ECLI:NL:RBOVE:2021:1942

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/243365 / HA ZA 20-53

Vonnis van 12 mei 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap

BASTION BEHEER B.V.,

gevestigd te Hasselt,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle,

tegen

de naamloze vennootschap

CONCORDIA HOLDING N.V.,

gevestigd te Meppel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. W. Hogenkamp te Meppel.

Partijen zullen hierna Bastion en Concordia genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het (tussen)vonnis van 22 juli 2020
de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte overlegging productie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling in conventie en in reconventie

2.1.

In de onderhavige schadestaatprocedure heeft de rechtbank bij gemeld vonnis van 22 juli 2020 Bastion verzocht (a) de (contractuele) (driehoeks-)relatie tussen Bastion, Concordia en [X] Bouw bij (de totstandkoming van) het project 'Voor de Wind' te Zaandam nader uiteen te zetten en daarbij vooral inzichtelijk te maken wat de aard en strekking is van de contractuele relatie tussen Bastion en [X] Bouw en op welke grondslag Bastion aansprakelijk is voor de schade die [X] Bouw lijdt (r.o. 4.3). Voorts is Bastion verzocht (b) per post toe te lichten in hoeverre de door haar opgevoerde schadeposten in een causaal verband staan met de tekortkoming aan de zijde van Concordia en daarnaast aan Concordia als een gevolg van dat handelen kunnen worden toegerekend (r.o. 4.4), (c) de schadepost 'aanschaf vervangende energievoorziening' nader uit te splitsen en toe te lichten, in het bijzonder de kosten die verband houden met het plaatsen van de windmolens (r.o. 4.5), en (d) een nadere uitsplitsing te maken van de post 'juridische kosten' naar “
begeleiding van deze kwestie jegens (1) de gemeente, (2) Ewoningen en (3) de kopers” en daarbij toe te lichten waarop de 'begeleiding' precies betrekking heeft, zowel wat betreft tijd als qua inhoud (r.o. 4.6).

2.2.

Gelijktijdig heeft de rechtbank Concordia verzocht (a) afzonderlijk te reageren op de door Bastion opgevoerde schadeposten (r.o. 4.7), (b) toe te lichten of en, zo ja, op grond van welke feiten en omstandigheden in deze schadestaatprocedure plaats is voor doorbreking van de in de hoofdprocedure vastgestelde mate van aansprakelijkheid (r.o. 4.8) en (3) inzichtelijk te maken op grond van welke specifieke omstandigheden volgens haar de mogelijke toekenning van een volledige schadevergoeding aan Bastion tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, waarbij Concordia ook haar toerekenbare tekortkoming van de overeenkomst dient te betrekken, waaronder begrepen de rechtsverhouding met Bastion en de aard van de aansprakelijkheid (r.o. 4.9).

2.3.

Partijen hebben vervolgens in conventie en in reconventie op elkaars stellingen en verweren gereageerd. De rechtbank zal hierop, voor zover nodig, nader ingaan.

2.4.

Bij arrest van 29 december 2020 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het tussen partijen gewezen vonnis van deze rechtbank van 12 december 2018 bekrachtigd. Dit betekent dat als vertrekpunt in deze schadestaatprocedure heeft te gelden dat Concordia aansprakelijk is voor de schade die Bastion lijdt omdat zij de op haar rustende verplichting tot levering van tien windmolens aan Bastion (toerekenbaar) niet is nagekomen. In dat kader heeft het hof overwogen dat de feiten en omstandigheden die Concordia heeft aangevoerd niet maken dat het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bastion Concordia aansprakelijk houdt voor door Bastion geleden schade (r.o. 4.19). Ten aanzien van het door Concordia gedane beroep op eigen schuld van Bastion heeft het hof overwogen dat onvoldoende is gebleken van eigen schuld, dan wel een schending van de schadebeperkingsplicht aan de zijde van Bastion.

Aansprakelijkheid Bastion jegens [X] Bouw

2.5.

Bastion voert aan dat zij jegens [X] Bouw aansprakelijk is voor de door [X] Bouw geleden en te lijden schade wegens niet tijdige levering van de windmolens. De betalingsplicht vloeit volgens haar voort uit een mondeling gegeven garantie aan [X] Bouw, zonder toepassing van algemene voorwaarden en exoneraties, die vanwege de onderlinge verhoudingen (Bastion was vanaf 31 oktober 2016 enig aandeelhouder van [X] Bouw) niet op schrift is gesteld. Bastion heeft dit onder meer onderbouwd door het overleggen van een schriftelijke verklaring van de heer [A] van 25 september 2018, een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en facturen van [X] Bouw d.d. 31 december 2018 en 12 december 2019 waarmee [X] Bouw de door haar geleden schade van in totaal € 279.935,44 op Bastion heeft verhaald. Concordia heeft deze stellingen niet gemotiveerd betwist.

Zoals ook het hof in de uitspraak van 29 december 2020 heeft overwogen, heeft Bastion met het bovenstaande voldoende aangetoond dat Bastion aan [X] Bouw bepaalde garanties heeft gegeven op grond waarvan [X] Bouw de door haar geleden schade kan verhalen op Bastion.

2.6.

De rechtbank zal hierna afzonderlijk ingaan op de door Bastion gestelde schadeposten.

Kosten vervangen installatie

2.7.

Bastion stelt dat [X] Bouw ten behoeve van gemeld project 'Voor de Wind' een alternatieve energievoorziening (zonnepanelen en warmtepompboilers) heeft moeten leveren en plaatsen ter vervanging van de beoogde windmolens om aan de EPC-norm uit het Bouwbesluit te voldoen. Zij vordert in dat kader vergoeding van een bedrag van € 43.872,51. Dit bedrag bestaat uit de aanschafkosten van de vervangende installatie, zijnde € 135.692,51 exclusief btw, minus de aanschaf- en montagekosten van de windmolens (10 x € 9.000,00 + € 1.820,00). Ter onderbouwing van deze kosten verwijst Bastion naar het “kostenoverzicht 10 woningen Zaandam” en de “memo kosten monteren windmolens” van [X] Bouw (productie 9 bij dagvaarding en productie 11 bij conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie).

2.8.

Volgens Concordia maakt Bastion ten onrechte aanspraak op vergoeding van de kosten voor het installeren en monteren van de zonnepanelen en warmtepompen. Concordia meent dat de afgesproken prijs van € 9.000,00 per stuk niet de werkelijke waarde van de windmolens vertegenwoordigt. Daarnaast stelt Concordia dat Bastion en [X] Bouw de bespaarde montagekosten voor de windmolens veel te laag hebben geraamd (€ 1.820,00 totaal in plaats van tenminste € 1.000,00 per stuk).

2.9.

Zoals de rechtbank eerder in r.o. 4.2 van het vonnis van 22 juli 2020 heeft overwogen, dient bij de begroting van schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie die als gevolg van de wanprestatie is ontstaan en de hypothetische situatie die zou zijn ontstaan indien de overeenkomst behoorlijk was nagekomen. Het verschil betreft de schade. Gelet op deze toetsingsmaatstaf zal aan de – overigens niet onderbouwde – stelling van Concordia dat de werkelijke waarde van de windmolens hoger zou zijn geweest dan de prijs die Bastion daarvoor heeft betaald aan Concordia voorbij worden gegaan. Indien de windmolens tijdig zouden zijn geleverd, zouden deze aan Bastion zijn geleverd tegen een door Bastion aan Concordia te betalen stukprijs van € 9.000,00 exclusief btw. Vanwege het uitblijven van een (tijdige) levering van de windmolens, diende [X] Bouw voor de betreffende woningen een alternatieve energievoorziening te treffen. De kosten die met de uitvoering van dit alternatief waren gemoeid vormen schade voor zover deze kosten hoger zijn dan de kosten van de aanschaf en montage van de windmolens. De kosten van deze alternatieve voorziening dienen daarom te worden verminderd met het bedrag dat Bastion bij correcte nakoming aan Concordia had moeten voldoen. Dat dit overeengekomen bedrag niet de daadwerkelijke waarde weerspiegelt doet dan ook niet ter zake.

2.10.

Concordia heeft de door Bastion overgelegde specificatie van de montagekosten van de windmolens ad € 1.820,00 niet gemotiveerd weersproken. De enkele en niet onderbouwde opmerking dat met het monteren tenminste € 1.000,- per stuk is gemoeid, volstaat niet als voldoende gemotiveerde betwisting.

2.11.

Na het verweer van Concordia ten aanzien van de 12% WRAK die Bastion volgens haar kostenoverzicht in rekening heeft gebracht, heeft Bastion nader toegelicht dat dit de gebruikelijke aannemersvergoeding van [X] Bouw is voor haar bemoeienissen met de uitvoering van het alternatief (werkvoorbereiding, projectleiding en algemene (bouwplaats)kosten). Concordia heeft dit niet meer weersproken.

2.12.

Dat leidt ertoe dat de kosten van vervangende installatie tot een bedrag van

€ 43.872,51 exclusief btw voor vergoeding in aanmerking komen.

Minderopbrengst energie

2.13.

Bastion stelt dat het door [X] Bouw toegepaste alternatief een veel lagere energieopbrengst heeft voor de kopers dan hetgeen hen was toegezegd (minimaal 10.000 kWh per jaar), welke minderopbrengst de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) in de procedure tussen de kopers van de woningen en [X] Bouw heeft berekend op

€ 121.612,26. Dit bedrag wenst Bastion als doorbelaste schade van [X] Bouw op Concordia te verhalen. Bastion beroept zich in dit verband op de inhoud van de overeenkomst van 19 juli 2016, op een nieuwsbrief van april 2016 en op een e-mail uit augustus 2016.

2.14.

Concordia betwist dat zij aan Bastion een minimaal rendement van de (experimentele) windmolen in het vooruitzicht heeft gesteld. Door reeds in 2015 en begin 2016 een minimaal rendement te garanderen aan [X] Bouw en die op haar beurt aan de kopers van de woningen, heeft Bastion bijgedragen aan het ontstaan van de schade en bestaat er geen causaal verband met niet tijdige levering van de windmolens, aldus Concordia.

2.15.

Ten aanzien van de onderhavige gevorderde kosten wegens het verschil in energieopbrengst van het gerealiseerde alternatief ten opzichte van de niet geleverde windmolens heeft de rechtbank eerder in r.o. 4.13 van het vonnis van 12 december 2018 overwogen dat “
zij onvoldoende aanleiding ziet om daarvoor een voorschot toe te kennen, aangezien thans niet is komen vast te staan dat Concordia aan Bastion de door [X] Bouw aan de kopers genoemde opbrengst van de windmolens heeft gegarandeerd.” Het is aan Bastion om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat Concordia aan Bastion een (minimaal) rendement van de windmolens van 10.000 kWh per jaar heeft gegarandeerd en dat die garantie in causaal verband staat met haar eigen garantie aan [X] Bouw alsmede met de garantie van [X] Bouw aan de kopers. Bastion is daarin niet geslaagd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

2.16.

Als door Concordia gesteld en door Bastion niet weersproken stelt de rechtbank vast dat [X] Bouw in september 2015 voor een bouwproject in Zaandam een technische omschrijving heeft gemaakt waarin zij onder “2DutchwindmillR” heeft vermeld: “
De eigen opwekking van energie zal minimaal gemiddeld 10.000 kWh per jaar zijn. Dit zal gebeuren door “2DutchwindmillR”. Mocht deze opbrengst niet gehaald worden dan zullen alternatieven aangedragen worden welke geen prijs consequentie hebben”.Vervolgens heeft [X] Bouw eind 2015, begin 2016 overeenkomsten gesloten met particuliere kopers. Voormelde technische omschrijving is daarin van toepassing verklaard.
Bij overeenkomst van 19 juli 2016 is 34% van de aandelen Insidiamini door Bastion aan Concordia verkocht. Bij dezelfde akte heeft Bastion bedongen dat Concordia in februari 2017 tien windmolens van het type 800 zal leveren.
In deze overeenkomst is opgenomen in 2.3:
Ten aanzien van het (…) bedoelde gedeelte van de koopsom dat per verkochte 2 Ducth Windmill verschuldigd is, geldt het navolgende:(i) ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst zijn twee types 2 Dutch Windmill-windmolens in ontwikkeling, te weten type 800 (klein) en type 1200 (groot);

(ii) per verkochte 2 Dutch Windmill, type 800 is Koper een vergoeding verschuldigd van € 100,- (…)

Artikel 2.4 bepaalt
: De vergoedingen in artikel 2.3 (ii) gelden uitsluitend voor de in artikel 2.3 (i) genoemde type windturbines genaamd de 800 en de 1200, met een verwachte capaciteit van resp. 10.000-15.000 Kwh en (…)

2.17.

Aangezien [X] Bouw reeds eind 2015/begin 2016 een garantie heeft gegeven aan de kopers, kan Bastion zonder nadere toelichting niet worden gevolgd in haar stelling dat deze toezegging aan de kopers in causaal verband staat met een gestelde garantie die Concordia nadien bij overeenkomst van 19 juli 2016 aan Bastion zou hebben gegeven. Daar komt bij dat van een garantie van Concordia aan Bastion onvoldoende is gebleken. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

2.18.

Uit artikel 2.3 van de overeenkomst volgt dat partijen het er over eens waren dat de windmolens zich nog in een ontwikkelingsfase bevonden. In artikel 2.4 is vervolgens een verwachte capaciteit genoemd. Anders dan Bastion meent kan een gegarandeerde capaciteit daarin niet worden gelezen. Dat het rendement ook wordt genoemd in de nieuwsbrief van 2Dutch Windwill van april 2016 kan evenmin ter ondersteuning dienen van de stellingen van Bastion. Dat er een causaal verband zou bestaan tussen de nieuwsbrief en het al eerder aangaan door [X] Bouw van de contractuele verplichtingen richting de kopers is door Bastion niet toegelicht en daarvan is ook anderszins op geen enkele wijze gebleken. Dat geldt te meer nu Concordia onbetwist heeft gesteld dat [X] destijds zelf de scepter zwaaide bij Insidiamini – met [Y] als onbezoldigd bestuurder van Concordia aan de zijlijn – en de wervende teksten niet van Concordia maar van of namens [X] afkomstig waren. Dat Concordia op de hoogte was van het bouwproject van [X] Bouw maakt het voorgaande niet anders. Dit zou anders kunnen zijn als Concordia betrokkenheid heeft gehad bij de garantie die [X] Bouw aan de kopers van de woningen heeft gegeven, maar dat is door Bastion niet, althans onvoldoende gesteld.

2.19.

Het voorgaande leidt ertoe dat het geclaimde schadebedrag van € 121.612,26 moet worden afgewezen.

Boete wegens te late oplevering

2.20.

Doordat de windmolens niet in februari 2017 zijn geleverd, heeft de oplevering van de E-woningen in Zaandam aan de kopers volgens Bastion niet begin maart 2017 kunnen plaatsvinden maar pas in de periode van 3 t/m 21 juli 2017. De door [X] Bouw aan de kopers te betalen boete van € 45.814,52 wenst Bastion te verhalen op Concordia.

2.21.

Concordia voert als verweer dat [X] Bouw sinds het aangaan van haar verplichtingen met de kopers onvoldoende aandacht heeft besteed aan de beschikbaarheid van alternatieve voorzieningen en dat zij te lang heeft stil gezeten.

2.22.

Gelet op hetgeen in het vonnis van 22 juli 2020 en het arrest van het hof van 29 december 2020 al over het beroep op eigen schuld en schadebeperking is opgemerkt faalt dit verweer van Concordia. Daarnaast wordt overwogen dat Bastion voldoende gemotiveerd heeft toegelicht dat zij, toen duidelijk werd dat de windmolens niet voor de oplevering van de woningen beschikbaar zouden zijn, de overschrijding van de opleverdatum van de woningen – en daarmee de hoogte van de contractuele boete – zoveel mogelijk heeft getracht te beperken. Zij heeft in overleg met de kopers een alternatieve energievoorziening uitgewerkt in de vorm van vervanging van de reeds geïnstalleerde warmtepompboilers door een energiezuiniger variant met zonnepanelen. Dat daarvoor een levertijd gold en bovendien medewerking van de gemeente en de kopers nodig was vanwege noodzakelijke bouwkundige aanpassingen in de woningen kan niet aan haar worden tegengeworpen. Daarbij betrekt de rechtbank dat Bastion heeft gesteld dat (juist) vanwege de levertijden van de benodigde materialen met medewerking van de gemeente en de kopers oplevering van de woningen heeft plaatsgevonden (juli 2017) nog voordat het alternatief daadwerkelijk was uitgevoerd (november-december 2017). Concordia heeft haar stelling dat in 2017 geen sprake was van levertijden niet onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Nu Concordia de hoogte van de gevorderde vergoeding van de boete ad € 45.814,52 verder niet heeft bestreden, komt dit bedrag voor toewijzing in aanmerking.

Extra energielasten

2.23.

Bastion stelt dat de kopers van de woningen in de periode vanaf datum oplevering tot aan het moment dat de alternatieve energievoorziening is geplaatst extra elektriciteitskosten hebben gehad, welke kosten zij niet hadden gehad als de windmolens tijdig waren geleverd. Deze extra kosten zijn door de RvA vastgesteld op een totaalbedrag van € 8.432,15. Dit bedrag wenst Bastion als doorberekende schade van [X] Bouw op Concordia te verhalen.

2.24.

Nu Concordia ten aanzien van deze schadepost hetzelfde verweer heeft gevoerd als tegen de boete wegens te late oplevering en dit verweer niet slaagt, is het gevorderde bedrag van € 8.432,15 toewijsbaar.

Kosten RvA

2.25.

Bastion stelt dat [X] Bouw in verband met de procedure over de gevolgen van het niet leveren van de windmolens een gedeelte van de kosten van de RvA heeft moeten voldoen tot een bedrag van € 5.387,00 exclusief btw.

2.26.

Ten aanzien van deze post heeft Concordia opnieuw aangevoerd dat een vertraagde levering niet nodig was geweest zodat de arbitrageprocedure en de kosten daarvan voorkomen hadden kunnen worden. Gelet op het voorgaande slaagt dit verweer niet zodat het gevorderde bedrag van € 5.387,00 exclusief btw voor toewijzing in aanmerking komt.

Kosten E-woning Noord-Holland B.V.

2.27.

Bastion stelt dat E-woning Noord-Holland B.V. als projectontwikkelaar van de woningen te Zaandam als gevolg van het niet kunnen leveren van de windmolens kosten heeft gemaakt, welke kosten ad € 10.806,00 zij per factuur van 29 december 2017 bij [X] Bouw in rekening heeft gebracht. Volgens Bastion komen deze kosten als schade voor vergoeding in aanmerking. Concordia heeft het causaal verband tussen deze kosten en de niet tijdige levering van de windmolens betwist.

2.28.

De rechtbank stelt vast dat gemelde factuur van E-woning van 29 december 2017 betrekking heeft op “
Declaratie conform vrijwaring d.d. 20 april 2017”, bestaande uit “
Conform bijgaand overzicht, uren tot en met 26-10-2017” ad € 6.996,75, “
Facturen [B] Advocaten” ad € 3.285,00 en “
Gemeente Zaanstad/Revisie omgevingsvergunning” ad

€ 634,10.
Bastion heeft deze post onvoldoende gespecificeerd. Gelet op het verweer van Concordia had van haar mogen worden verwacht dat zij gemotiveerd en met onderbouwing van stukken had toegelicht waarop de kosten betrekking hebben. Nu zij deze toelichting achterwege heeft gelaten is deze post niet toewijsbaar.

Kosten juridische bijstand

2.29.

Bastion stelt dat [X] Bouw juridische kosten heeft gemaakt ter hoogte van

€ 26.503,50 in verband met de juridische begeleiding van deze kwestie jegens de gemeente, E-woning en de kopers, waaronder begrepen de met de kopers gevoerde procedure. Ter onderbouwing van deze kosten verwijst Bastion naar het als productie 12 bij de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie overgelegde overzicht en de facturen van mr. Ubink, uitgesplitst naar begeleiding jegens (1) de gemeente (€ 7.646,25),

(2) E-woning (€ 524,00) en (3) de kopers (€ 18.165,25), totaal € 26.335,50.

2.30.

Volgens Concordia heeft Bastion werkzaamheden onder (1) gerubriceerd die betrekking hebben op de voorbereiding van de tegen Concordia aangespannen procedures, waarbij het gaat om besprekingen en correspondentie die met Concordia zijn gevoerd.

2.31.

De rechtbank is van oordeel dat Bastion met het overleggen van gemelde facturen/declaraties en daarbij behorende specificaties van mr. Ubink voldoende heeft onderbouwd wanneer mr. Ubink de werkzaamheden ten behoeve van [X] Bouw heeft verricht (waarbij op de facturen 2015584, 2015612 en 2015638 voor “werkzaamheden t/m (…) 2019” moet worden gelezen “werkzaamheden t/m (…) 2017”), waaruit deze werkzaamheden hebben bestaan en hoeveel tijd daarmee was gemoeid. Bastion heeft nader toegelicht dat de juridische bijstand jegens (1) de gemeente heeft bestaan uit advisering en begeleiding in verband met de door de gemeente aangekondigde bestuursdwangtoepassing in geval tot oplevering zonder windmolen zou worden overgegaan, waardoor de woningen niet aan het Bouwbesluit voldeden, alsmede het bezwaar dat namens [X] Bouw is gemaakt tegen het uiteindelijke bestuursdwangbesluit. In dit verband heeft Bastion erop gewezen dat onder andere overleg is gevoerd met Concordia om te bezien of informatie over de stand van zaken met betrekking tot de ontwikkeling van de windmolens aan de gemeente ter beschikking zou kunnen worden gesteld en om te bezien of alsnog een harde datum zou kunnen worden afgegeven waarop de windmolens alsnog geleverd zouden kunnen worden, een en ander om de gemeente te bewegen om in afwachting daarvan geen bestuursdwang toe te passen. Om die reden wordt in de specificatie van de betreffende kosten soms verwezen naar Concordia en heeft dit niets van doen met de voorbereiding van een procedure tegen Concordia, aldus Bastion. Voorts wijst Bastion erop dat de procedure tegen Concordia bij de advocaat van Bastion in behandeling is onder een ander dossier(nummer), met een andere vennootschap als opdrachtgever, en dat de daarmee gemoeide advocaatkosten afzonderlijk aan Bastion in rekening zijn gebracht en geen onderdeel uitmaken van de onderhavige juridische kosten.

Ten aanzien van (2) E-woning heeft Bastion uitgelegd dat ook E-woning met bestuursdwangaanzeggingen en uiteindelijk bestuursdwangoplegging is geconfronteerd waardoor E-woning [X] Bouw aansprakelijk heeft gesteld en [X] Bouw zich ook in die discussie juridisch heeft laten bijstaan.

Voor wat betreft (3) de kopers heeft Bastion uiteengezet dat de juridische bijstand in eerste instantie heeft bestaan uit overleg tussen [X] Bouw en de kopers om te komen tot een oplossing waarbij oplevering op korte termijn zou kunnen plaatsvinden en later vanwege een procedure bij de RvA omdat geen minnelijke overeenstemming over de hoogte van de schadevergoeding kon worden bereikt. Concordia heeft dit alles onvoldoende weersproken.

2.32.

Nu Concordia de hoogte van de juridische kosten verder niet heeft bestreden, komen de onderhavige kosten tot een bedrag van € 26.335,50 voor vergoeding in aanmerking.

Conclusie

2.33.

De rechtbank komt tot de slotsom dat de door Bastion gevorderde betaling tot een bedrag van € 99.841,68 (€ 43.872,51 + € 45.814,52 + € 8.432,15 + € 5.387,00 + € 26.335,50 minus het door de rechtbank in haar vonnis van 12 december 2018 toegewezen voorschot op de schade van € 30.000,00) toewijsbaar is.

Matiging?

2.34.

Anders dan Concordia betoogt, is de rechtbank van oordeel dat toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen als bedoeld in artikel 6:109 lid 1 BW zal leiden. Daartoe overweegt de rechtbank dat het in dit artikellid verankerde matigingsrecht een discretionaire bevoegdheid van de rechter is die terughoudend moet worden toegepast. Van omstandigheden die tot matiging zouden moeten leiden is onvoldoende gebleken. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

2.35.

Door Concordia zijn de volgende omstandigheden aangevoerd: (a) het feit dat de windmolens in februari 2017 niet leverbaar waren, is Concordia op geen enkele wijze te verwijten, (b) de aard van de geschonden norm is bijzonder licht, (c) Bastion heeft de levering van de windmolens bedongen in het kader (en als bijvangst) van een aandelentransactie, die door Bastion toch al lucratief is uitgevallen en (d) Bastion heeft de windmolens onder de kostprijs verkocht, terwijl Concordia bij verkoop van de windmolens geen enkel belang had en daardoor niet werd gebaat. Deze omstandigheden zijn hiervoor grotendeels weerlegd en bovendien onvoldoende zwaarwegend om in dit geval een uitzondering te rechtvaardigen op de hoofdregel dat de volledige schade moet worden vergoed. In dit verband heeft Bastion terecht gewezen op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, waarbij schadevergoeding verschuldigd is wegens niet-nakomen van een verplichting tot levering die Concordia vrijwillig op zich genomen heeft, en de aard van de aansprakelijkheid, die contractueel is en niet een risicoaansprakelijkheid betreft. Nu Concordia onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en onderbouwd die rechtvaardigen dat zij (gedeeltelijk) is bevrijd van de op haar rustende verplichting tot schadevergoeding, dient het door haar gedane beroep op matiging te worden afgewezen.

Rente

2.36.

Tegen de (ingangsdatum van de) gevorderde wettelijke rente heeft Concordia geen separaat verweer gevoerd, zodat deze vordering zal worden toegewezen.

Tegenvordering

2.37.

Uit het voorgaande volgt dat de in reconventie gevorderde terugbetaling van het voorschot van € 30.000,00 moet worden afgewezen.

Proceskosten

2.38.

Concordia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bastion worden op basis van de toegewezen hoofdsom conform het liquidatietarief (per 1 februari 2021) tot op heden begroot op:

in conventie

dagvaarding € 90,88
griffierecht € 4.131,00
salaris advocaat

Totaal € 7.761,88

in reconventie

- salaris advocaat € 721,00 (2 punten x 0,5 x tarief € 721,00)

2.39.

De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen op de hierna te melden wijze worden toegewezen.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt Concordia tot betaling aan Bastion van een bedrag van € 99.841,68, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 21 september 2017 tot aan de dag der algehele voldoening,

3.2.

veroordeelt Concordia in de proceskosten, aan de zijde van Bastion tot op heden begroot op € 7.761,88 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

3.3.

veroordeelt Concordia in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Concordia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

3.4.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

3.5.

wijst de vordering af,

3.6.

veroordeelt Concordia in de proceskosten, aan de zijde van Bastion tot op heden begroot op € 721,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

in conventie en in reconventie

3.7.

verklaart dit vonnis – met uitzondering van 3.4 en 3.5 – uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.N. Bartels, D. van den Berg en M. Weistra en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.^[1]