Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 12 februari 2020
in de zaak met zaaknummer: C/08/222825 / HA ZA 18-411 (hoofdzaak) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLANDERI HOLDING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Apeldoorn,
eisende partij,
advocaat: mr. M.C. Schepel te ’s-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXTRAA BEHEER B.V.,
gevestigd te Meppel en kantoorhoudende te Ruinerwold,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTO SOLUTIONS BEHEER B.V.,
gevestigd te Meppel en kantoorhoudende te Ruinerwold,
3.
[X],
[X],
wonende te [plaats 1] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FELUSA B.V.,
gevestigd te Meppel en kantoorhoudende te Ruinerwold,
gedaagde partijen,
advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
en in de zaak met zaaknummer: C/08/232347 / HA ZA 19-216 (vrijwaring) van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXTRAA BEHEER B.V.,
gevestigd te Meppel en kantoorhoudende te Ruinerwold,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTO SOLUTIONS BEHEER B.V.,
gevestigd te Meppel en kantoorhoudende te Ruinerwold,
eisende partijen,
advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A b.v.] ,
gevestigd [plaats 2] en kantoorhoudende te [plaats 3] ,
advocaat: mr. J.I. Veldhuis-Lampe te Meppel.
1.Het procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak, blijkt uit de navolgende stukken:
- het tussenvonnis d.d. 4 september 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- een brief d.d. 5 december 2019 waarbij van de zijde van Extraa Beheer B.V. (hierna: Extraa) is ingebracht het vonnis van deze rechtbank d.d. 6 november 2019 met zaaknummers 215945 (de hoofdzaak: Extraa Beheer B.V. contra [A b.v.] ) en 222713 (de vrijwaring: [A b.v.] contra [B] advocaten en notarissen N.V.);
- het proces-verbaal van de comparitie d.d. 17 december 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op 12 februari 2020.
2.De feiten
In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak:
2.1.
Delto Solutions B.V. (hierna: Delto) ondersteunt organisaties bij het realiseren van energie- en CO2-beleid. Enig aandeelhouder (en bestuurder) van Delto was Delto Solutions Beheer B.V. (hierna: Delto Beheer). Extraa was enig aandeelhouder (en bestuurder) van Delto Beheer. Enig aandeelhouder en bestuurder van Extraa is [X] ).
[X] is tevens enig aandeelhouder en bestuurder van Felusa B.V. (hierna te noemen: Felusa).
2.2.
Slim Energiebeheer B.V. (hierna: Slim) adviseerde kort gezegd inzake energievraagstukken. Extraa en [A b.v.] hielden tot 19 juli 2017 elk 50% van de aandelen in Slim. [A] was bestuurder van Slim tot 19 juli 2017 en is dat wederom sinds 20 april 2018.
2.3.
Planderi Holding B.V. (hierna: Planderi) heeft alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Delto en Slim bij koopovereenkomst d.d. 19 juli 2017 (hierna: de overeenkomst) gekocht en geleverd gekregen van Delto Beheer respectievelijk Extraa en [A b.v.] (hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als Verkopers).
2.4.
Voor de aandelen in het geplaatste kapitaal van Delto is € 2.737.500,-- betaald; voor de aandelen in het geplaatste kapitaal van Slim € 300.000,--.
2.5.
De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 3 – Betaling koopprijs
(…)
(…)
(…)
Artikel 7 – Due diligence onderzoek
(…)
(…)
Artikel 8 – Garanties en vrijwaringen van Verkoper
I Garanties
I Garanties
(…)
(…)
(…)
III Strafrechtelijk onderzoek
(…)
V Ebitda Garantie
VI. Nog te factureren omzet
Artikel 9 – Inbreuken, tekortkomingen
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Artikel 11 – Stichting Delto Secure
Artikel 12 – Overdracht bestuur
(…)
Artikel 19 – Verdere bijzonder bepalingen
(…)”
2.6.
In Bijlage B bij de overeenkomst staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…)
B. Aandelen
(…)
(…)
D. Jaarrekening en Overnamebalans
(…)
H. Bestuur, commissarissen, werknemers
(…)
I. Overeenkomsten, relaties
(…)
(…)
P. Industriële en intellectuele eigendomsrechten
(…)”
2.7.
Als onderdeel van de overeenkomst van 19 juli 2017 zijn door Extraa, Delto Beheer en [A b.v.] – zoals neergelegd in de bijlagen bij de overeenkomst – twee geldleningen verstrekt aan Planderi: de zogenoemde
Vendor LoanI en II.
Vendor LoanI en II.
2.8.
Extraa en Delto Beheer hebben hun aanspraken onder de Vendor Loan I en II jegens Planderi bij akte van cessie van 23 januari 2018 overgedragen aan Felusa. Felusa heeft voor de overdracht van deze vorderingen niet betaald.
2.9.
Met Docter Holding is Planderi tot een minnelijke regeling gekomen ter zake van schade op grond van schending van garanties uit de overeenkomst. Planderi is sinds 1 januari 2019 enig bestuurder van [A b.v.] . De heer [A] is enig aandeelhouder.
3.Het geschil in de hoofdzaak
De vordering
3.1.
Planderi vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de zaak verwijst naar de rechtbank Noord-Nederland;
2. Delto Beheer, Extraa en [X] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
a. € 1.301.730,61, althans € 964.159,75, plus de wettelijke handelsrente daarover met ingang van 19 juli 2017;
en
b. € 1.495.460,-- plus de wettelijke handelsrente daarover met ingang van 1 januari 2018;
en
c. € 50.000,-- plus wettelijke handelsrente daarover met ingang van 1 januari 2018;
d. € 10.171,38 wegens kosten deskundigenonderzoek plus de wettelijke rente daarover met ingang van 24 januari 2018;
3. Delto Beheer en Extraa hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
a. € 94.483,45 plus de wettelijke handelsrente daarover met ingang van 1 januari 2018;
en
b. € 274.048,55, althans € 202.981,--, plus de wettelijke handelsrente daarover met ingang van 1 januari 2018;
4. Felusa veroordeelt om te gehengen en gedogen dat Planderi haar vordering op Delto Beheer en Extraa zal verrekenen met haar verplichtingen uit hoofde van de Vendor Loan I en II;
5. Delto Beheer, Extraa en [X] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Planderi, binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, van de buitengerechtelijke kosten, gebaseerd op het Besluit BIK;
6. Delto Beheer, Extraa en [X] hoofdelijk veroordeelt in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
De vordering onder 1 (verwijzing naar de rechtbank Noord-Nederland) is afgewezen bij vonnis van deze rechtbank d.d. 17 april 2019. De verdere beoordeling ziet daarom op Planderi’s vorderingen onder 2-6. Planderi legt aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag.
3.3.
Een aantal in de overeenkomst verstrekte garanties is onjuist gebleken, dan wel misleidend, althans kan niet worden nagekomen. Een en ander wordt hieronder aldus gespecificeerd.
Garantie artikel 8 sub VI: nog te factureren omzet
3.4.
De garantie zoals neergelegd in artikel 8 sub VI is tot stand gekomen doordat bij gebrek aan een adequate projectadministratie bij Slim geen oordeel kon worden gegeven over de status van de onderhanden projecten per 31 december 2016 en per 31 maart 2017. Evenmin kon een oordeel worden gegeven over de omvang van de op projecten vooruit gefactureerde bedragen.
3.5.
Bijlage D bij de overeenkomst bevat de jaarrekeningen over 2016 van Delto en Slim, waarin onder ‘grondslagen voor resultaatbepaling’ is vermeld dat onder netto-omzet wordt verstaan de opbrengst van de in het verslagjaar verleende diensten/geleverde goederen en verleende diensten onder aftrek van kortingen en de over de omzet geheven belastingen. In artikel 8 sub I onder 1 is door Verkopers gegarandeerd dat wat is opgenomen in bijlage D juist en niet misleidend is.
3.6.
Bij de onderhandelingen over de overname van de aandelen in Delto en Slim hebben Verkopers, bij monde van [X] , meerdere keren aangegeven dat bij het opstellen van de balansen juiste waarderingsgrondslagen zijn toegepast. Slim bleek echter een onwettige methodiek te hanteren om voorschotfacturen in een jaarrekening te verwerken: een gefactureerde vooruitbetaling voor goederen of diensten die niet in hetzelfde boekjaar worden geleverd respectievelijk verricht, mag niet als omzet worden geboekt.
3.7.
Vooromschreven definitie van de netto-omzet strookt daardoor niet met de cijfers; na de overdracht van de aandelen en nadat Planderi volledig inzage had gekregen in de administratie, bleek de post ‘nog te factureren omzet’ beduidend lager dan door Verkopers voorgespiegeld.
3.8.
De door de rechtbank Overijssel bij beschikking van 14 maart 2018 benoemde deskundige Van Zanden AA heeft bij deskundigenbericht van 29 oktober 2018 geconcludeerd dat bijlage J met een bedrag van € 202.981,-- zou moeten worden gecorrigeerd. Op grond van artikel 8 sub VI van de overeenkomst zijn Verkopers aan Planderi daarmee een bedrag verschuldigd van (4,75 maal € 202.981,-- =) € 964.159,75.
Planderi vordert dit bedrag hoofdelijk van Extraa, Delto Beheer en [X] .
EBITDA
3.9.
De correctie op het onderhanden werk heeft tot gevolg dat niet wordt voldaan aan de in artikel 8 sub V van de overeenkomst gegarandeerde EBITDA (
Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization: een maatstaf voor de brutowinst minus aftrek van overheadkosten van een bedrijf). Uit de jaarrekeningen over 2017 van Delto en Slim volgt dat de werkelijke (geconsolideerde) EBITDA € 1.816,-- bedraagt in plaats van de gegarandeerde € 600.000,--.
Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization: een maatstaf voor de brutowinst minus aftrek van overheadkosten van een bedrijf). Uit de jaarrekeningen over 2017 van Delto en Slim volgt dat de werkelijke (geconsolideerde) EBITDA € 1.816,-- bedraagt in plaats van de gegarandeerde € 600.000,--.
3.10.
Aangezien de vermindering van de EBITDA bovendien het gevolg is van de omstandigheid dat de in bijlage M bij de overeenkomst opgenomen orderportefeuille minder bedraagt, zijn Verkopers hoofdelijk het verschil tussen voormelde bedragen verschuldigd vermenigvuldigd met een factor 2,5 hetgeen oplevert het bedrag van € 1.495.460,--.
Garantie D-1: eigen vermogen
3.11.
Als gevolg van de afwijkingen in de post ‘nog te factureren omzet’ ten bedrage van
€ 202.981,--, is tevens geschonden de garantie D-1 met betrekking tot het eigen vermogen van Slim en Delto, zoals opgenomen in bijlage B bij de overeenkomst.
De schending van de garantie ten aanzien van de omvang van de nog te factureren omzet, staat – gelet op artikel 8 sub I lid 5 van de overeenkomst – los van de garantie ten aanzien van de omvang van het eigen vermogen.
Diverse vorderingen
3.12.
Delto Beheer en Extraa zijn uit hoofde van diverse vorderingen hoofdelijk aan Planderi verschuldigd het totaalbedrag van € 94.483,45, bestaande uit:
- het restant van de vordering zoals weergegeven in een e-mailbericht d.d. 30 augustus 2017 over de terugbetaling van een niet-verschuldigde management fee, een compensatie op grond van de rekening-courantverhouding, facturen inzake de strafrechtelijke kwestie en het verkooptraject: (€ 153.092,-- minus de reeds door Extraa betaalde € 100.000,-- =) € 53.092,--;
- facturen van De Jong & Laan accountants ad € 8.785,--;
- facturen van mr. Kuiters van Anker & Anker strafrechtadvocaten: € 11.634,45
- vergoeding nadere licenties: € 20.972,--.
Stichting Delto Secure: escrow regeling
3.13.
De Stichting Delto Secure is opgericht om daar via een escrow regeling software in onder te kunnen brengen. Delto is echter escrow arrangementen aangegaan met klanten, zonder dat zij daadwerkelijk een escrow systeem had gerealiseerd. Delto wist bij het aangaan van die overeenkomsten, waarvoor zij de betreffende klanten ook heeft gefactureerd, dat er geen escrow systeem bestond. Dat levert een schending op van de garantie zoals neergelegd in artikel 8 I.5 van de overeenkomst.
3.14.
Delto heeft het daadwerkelijk optuigen van de escrow regeling, waarbij de software formeel bij Stichting Delto Secure wordt ondergebracht en deze Stichting zelf de codes van de software bij een bewaarder in bewaring geeft, eind 2017 gerealiseerd na een tijdsbesteding van ongeveer 130 uren. De kosten hiervan worden gesteld op een bedrag van
€ 50.000,--.
Beperkingen aansprakelijkheid niet van toepassing
3.15.
De schendingen van garanties en andere bepalingen zoals hiervoor weergegeven zijn zodanig omvangrijk dat minimaal gesproken moet worden van misleiding van Planderi als koper van de aandelen. Mede op grond van artikel 9 lid 8 van de overeenkomst zijn de beperkingen in de aansprakelijkheid van Verkopers zoals in dat artikel verder overeengekomen, niet van toepassing.
Bestuurdersaansprakelijkheid
3.16.
Slim en Delto stellen hun toenmalige bestuurders Extraa respectievelijk Delto Beheer aansprakelijk voor de schade die Slim en Delto lijden ten gevolge van onbehoorlijke taakvervulling door Extraa respectievelijk Delto Beheer in de zin van artikel 2:9 BW.
De bestuurders van Delto en Slim – Delto Beheer respectievelijk Extraa – valt een persoonlijk ernstig verwijt te maken ter zake van onder meer het in strijd met accountancy en boekhoudkundige beginselen opstellen van de jaarrekening (met name) op het punt van onderhanden werk en het aan klanten verkopen en in rekening brengen van een niet bestaand escrow arrangement.
3.17.
Op grond van artikel 2:11 BW is Extraa tevens aansprakelijk als bestuurder van Delto Beheer (in onmiddellijke bestuurdersrelatie tot Delto) en [X] als bestuurder van Extraa (in onmiddellijke bestuurdersrelatie tot Slim). Delto Beheer, Extraa en [X] zijn derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de hierboven omschreven schade.
3.18.
Slim en Delto hebben onderhavige vorderingen uit hoofde van 2:9 jo 2:11 BW aan Planderi gecedeerd bij de akte van 4 juni 2018.
Verweer
3.19.
Gedaagden hebben uitvoerig verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Planderi in de proceskosten, welke verweren voor zover relevant en voor zover de rechtbank eraan toekomt, bij de beoordeling hierna zijn betrokken.
4.De beoordeling van het geschil in de hoofdzaak
Niet-nakoming garanties, bestuurdersaansprakelijkheid en verrekening met Vendor Loans
4.1.
De kern van het inhoudelijke geschil tussen partijen betreft de al dan niet nakoming van garanties door Extraa en Delto Beheer zoals overeengekomen bij de koopovereenkomst d.d. 19 juli 2017 (‘de overeenkomst’) ter zake van een aandelenoverdracht tussen voornoemde partijen – en [A b.v.] , die niet in het hoofdgeding is betrokken – enerzijds en Planderi anderzijds.
Planderi vordert de vergoeding van de schade als gevolg van schending van vorenbedoelde garanties tevens van Extraa, Delto Beheer en [X] op grond van door Slim en Delto aan Planderi gecedeerde vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (artikelen 2:9 jo 2:11 BW).
Planderi wenst ten slotte enige vordering op Extraa en Delto Beheer op grond van het voorgaande te verrekenen met haar betalingsverplichting aan Felusa uit hoofde van de Vendor Loan I en II.
4.2.
Indien en voor zover de rechtbank in het licht van de inhoudelijke verweren van gedaagden eraan toekomt, zal zij zich buigen over de meer formele verweren, te weten het ontbreken van hoofdelijke aansprakelijkheid en de in artikel 9 lid 5 van de overeenkomst opgenomen maximering van aansprakelijkheid.
Garantie artikel 8 sub VI: ‘Nog te factureren omzet’: geen schending garantie, noch bestuurdersaansprakelijkheid
4.3.
Planderi baseert de beweerdelijke schending van de garantie onder artikel 8 sub VI op de stelling dat Slim een onwettige methodiek zou hanteren om voorschotfacturen in een jaarrekening te verwerken, omdat een gefactureerde vooruitbetaling voor goederen of diensten die niet in hetzelfde boekjaar worden geleverd respectievelijk verricht, niet zou mogen worden geboekt als omzet. Als gevolg van deze waarderingssystematiek zou de hoeveelheid ‘nog te factureren omzet’ in Bijlage J in werkelijkheid – conform de conclusie van de deskundige Van Zanden – € 202.981,00 lager zijn geweest.
4.4.
Ter zitting hebben gedaagden bij monde van hun accountant de heer Grotens de aanvaardbaarheid van de waarderingsmethode toegelicht, kort gezegd inhoudende dat het in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld indien het kortstondige projecten betreft, mogelijk is de administratie in te richten volgens het factuurstelsel. Planderi heeft deze boekhoudkundig-kwalificatieve betwisting door gedaagden onvoldoende kunnen weerleggen, het door haar overgelegde deskundigenrapport van Van Zanden ten spijt. Naar het oordeel van de rechtbank kan bedoeld rapport bij gebrek aan bijbehorende onderbouwing en bij afwezigheid van een inzichtelijke argumentatie nauwelijks dienen ter staving van Planderi’s stelling dat de waarderingssystematiek incorrect zou zijn.
Daarbij komt dat deze stelling van Planderi zich slecht verhoudt tot het due diligence onderzoek dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft (doen) verricht(en) in de omvang en met het resultaat zoals neergelegd in artikel 7 van de overeenkomst, waarin onder meer is opgenomen dat het due diligence onderzoek door Koper (Planderi) tevens een bedrijfseconomisch onderzoek van de vennootschap heeft ingehouden, dat haar volledige inzage en medewerking is verleend en dat zij zich jegens Verkoper niet zal kunnen beroepen op schending van de garanties voor zover zij voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst, uit hoofde van het due diligence onderzoek of anderszins, bekend was of had horen te zijn met schending van enige verstrekte garantie (zie bladzijde drie van dit vonnis voor een integrale weergave van dit artikel).
4.5.
De stelling van Planderi ter zake van de gehanteerde methodiek is derhalve niet alleen onvoldoende onderbouwd, maar wordt gelogenstraft door hetgeen partijen hierover in artikel 7 hebben vastgelegd.
4.6.
Voorts overweegt de rechtbank dat Planderi een koppeling maakt tussen de waarderingsmethodiek en de feitelijke informatie in Bijlage J bij de overeenkomst, terwijl de garantie van artikel 8 sub VI naar de bewoordingen niet kan worden uitgelegd als betrekking hebbend op (een koppeling met) de waarderingssystematiek. Met gedaagden leest de rechtbank in voornoemde garantie niet meer dan dat Verkopers instaan voor de juistheid van de feitelijke informatie in bijlage J betreffende de nog te factureren omzet.
In bijlage J is weliswaar eveneens uitdrukkelijk weergegeven welk werk nog dient te worden uitgevoerd – dit betreft het op zitting besproken ‘onderhanden werk’ – maar dat valt buiten de reikwijdte van de (bewoordingen van de) garantie én staat los van de wijze van verslaglegging / waarderingsmethodiek in de jaarrekeningen.
4.7.
De door Planderi veronderstelde koppeling dient voor haar eigen rekening en risico te blijven, nu onvoldoende is gesteld noch gebleken dat van de zijde van gedaagden enige gedraging heeft plaatsgevonden of mededeling is gedaan op grond waarvan Planderi redelijkerwijs mocht verwachten dat er nog gefactureerd kon worden voor (al) het nog uit te voeren werk of – spiegelbeeldig geformuleerd – niet reeds facturen waren geboekt als omzet in de periode vóór de aandelenoverdracht, terwijl het werk voor die geboekte facturen nog onderhanden was. Aan bijlage J kan die verwachting in ieder geval redelijkerwijs niet worden ontleend.
4.8.
De conclusie is al met al dat schending van de garantie van artikel 8 sub VI van de overeenkomst niet aan de orde is.
4.9.
Voor zover Planderi zich ter zake van de post ‘nog te factureren omzet’ beroept op misleiding dan wel fraude, volgt de rechtbank haar daarin reeds niet gezien voorgaande conclusies.
4.10.
Aangezien Planderi dezelfde feiten ten grondslag heeft gelegd aan de vordering van de vermeend geleden schade op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, treft die grondslag evenmin doel en moet de vordering in zoverre eveneens stranden.
Garantie 8 sub V: EBITDA & Garantie D-1; eigen vermogen: niet tijdig geklaagd
4.11.
Vanwege de feitelijke samenhang van de cijfers op basis waarvan het EBITDA en het eigen vermogen worden berekend, zal de rechtbank het partijdebat ter zake van de betreffende garanties waar aangewezen gezamenlijk beoordelen.
4.12.
Ten aanzien van de gestelde schending van de garantie dat ultimo 2017 het geconsolideerde EBITDA van Slim en Delto tenminste € 600.000,-- bedraagt en het eigen vermogen € 585.000,-- is niet gebleken dat Planderi overeenkomstig artikel 9 lid 4 van de overeenkomst, waarin wordt gesproken over ‘op straffe van verval van haar recht op schadevergoeding’, tijdig heeft geklaagd bij Verkopers, dat wil zeggen binnen twee maanden na ontdekking – die uiterlijk begin 2018 moet worden geacht te zijn gedaan – van de tegenvallende resultaten over 2017. De vordering met betrekking tot het EBITDA en het eigen vermogen stuit reeds af op die grond.
4.13.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat – nog afgezien van het gebrek aan weerlegging van de betwisting door gedaagden dat de garantie van artikel 8 sub V bij gebrek aan een consistente gedragslijn in de bedrijfsvoering en verslaglegging haar werking heeft verloren – Planderi onvoldoende heeft onderbouwd dat het negatieve verschil zou zijn veroorzaakt door de afwijking ten aanzien van bijlage M bij de overeenkomst.
4.14.
Ten aanzien van het eigen vermogen overweegt de rechtbank eveneens ten overvloede nog dat Planderi de omvang daarvan zelf (mede) heeft vastgesteld op
€ 585.000,--, gezien artikel D-1 van bijlage B en artikel 3 lid 3 van de overeenkomst.
Ook hier wreekt zich dat Planderi zich zoals hierboven reeds geoordeeld, nog afgezien van de boekhoudkundige kwalificatie van de administratie van voorschotfacturen, na het due diligence onderzoek op zijn minst bekend mocht worden verondersteld met de gewraakte methodiek, getuige artikel 7 van de overeenkomst. Enig tegenvallend gevolg daarvan, bijvoorbeeld ten aanzien van het eigen vermogen, moet derhalve voor rekening blijven van Planderi.
4.15.
De rechtbank concludeert derhalve dat waar de vordering is gegrond op de afwijking met betrekking tot het eigen vermogen, mede gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in r.o. 4.4 , zij eveneens wordt afgewezen.
Geen bestuurdersaansprakelijkheid
4.16.
Voor zover Planderi een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid voor de afwijking van het gegarandeerde EBITDA en het eigen vermogen heeft willen staven met haar stelling dat [X] als bestuurder van Delto en Slim ten onrechte zijn goedkeuring zou hebben gegeven aan de dividenduitkering die het eigen vermogen zou doen uitkomen op
€ 585.000,--, overweegt de rechtbank het volgende. Nog afgezien van de vraag of de dividenduitkering de solvabiliteits- en liquiditeitstoets niet zou doorstaan, heeft Planderi gelet op bijlagen C1 tot en met C3 bij de overeenkomst ingestemd met de uitkering; duidelijk was immers dat het eigen vermogen ruimte bood voor uitkering nu dit meer bedroeg dan
€ 585.000,--. Ook deze grondslag kan Planderi derhalve niet baten.
Escrow regeling
4.17.
Planderi heeft eerst ter zitting aangegeven dat zij haar vordering wegens kosten verbonden aan het voorzien in een escrow regeling, baseert op schending van artikel I.5 van bijlage B, dat kort gezegd een garantie inhoudt dat Slim en Delto (en [A b.v.] ) naar beste weten niet toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van contractuele of andersoortige verplichtingen, noch verplichtingen zijn aangegaan waarvan te voorzien is dat zij daaraan niet of niet tijdig zouden kunnen voldoen, of slechts door het maken van extra kosten.
4.18.
Planderi heeft ter feitelijke onderbouwing van een tekortkoming in de zin van vorenbedoelde garantie echter slechts aangevoerd dat Delto escrow arrangementen heeft gefactureerd aan klanten, zonder dat zij daadwerkelijk een escrow systeem had gerealiseerd. De rechtbank ziet – mede in het licht van het niet weerlegde verweer van gedaagden dat het systeem nog in de maak was – in het betoog van Planderi onvoldoende aanleiding om te kunnen spreken van een tekortkoming. De ook overigens nauwelijks onderbouwde schadevordering – Planderi heeft niet meer aangevoerd dan dat de heren Zernitz, Otten en Baars tijd hebben besteed aan de (verdere) realisatie en dat die tijd kan worden gewaardeerd op € 50.000,-- – zal reeds om die reden worden afgewezen.
Diverse posten
Vooraf: geen hoofdelijkheid
4.19.
Voordat de rechtbank de post met diverse vorderingen beoordeelt, stelt zij met gedaagden vast dat in de overeenkomst, afgezien van de uitzondering in artikel 8.III.3, geen hoofdelijkheid is overeengekomen. Op grond van artikel 6:6 BW geldt als hoofdregel dat schuldenaren voor gelijke delen verbonden zijn in het geval een prestatie door twee of meer schuldenaren is verschuldigd, tenzij uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Aangezien in de overeenkomst enkel voor artikel 8.III.3 een uitzondering is gemaakt, is voor het overige - anders dan Planderi betoogt – geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid.
Waar Planderi ter zitting heeft aangegeven dat het voor haar als investeringsfonds niet gebruikelijk is uitdrukkelijk hoofdelijkheid overeen te komen en zij heeft vertrouwd op de integriteit van Verkopers, overweegt de rechtbank dat wat er zij van de relevantie van dat laatste argument, niet is gesteld of gebleken dat Verkopers concreet aanleiding hebben gegeven voor enige gerechtvaardigde verwachting van Planderi ter zake. Integendeel, het feit dat hoofdelijkheid nu juist met betrekking tot een ander concreet aspect (artikel 8.III.3) wél schriftelijk is vastgelegd, rechtvaardigt de uitleg zoals voorgestaan door gedaagden dat, de uitzondering daargelaten, hoofdelijke aansprakelijkheid niet is overeengekomen.
Derhalve is, met uitzondering van de in dat artikel bedoelde kosten, voor schadevergoedingen die betrekking hebben op Slim, Extraa voor 50 % aansprakelijk en zou [A b.v.] voor 50% aansprakelijk zijn. Voor schadevorderingen inzake Delto, is Delto Beheer als 100%-aandeelhouder de aansprakelijke partij.
Managementvergoeding
4.20.
Extraa erkent dat zij ten onrechte een managementvergoeding (garantie H in bijlage B) van € 42.271,35 (incl. btw) heeft ontvangen. Ter zitting heeft Planderi aangegeven in te stemmen met dit bedrag. De vordering zal dan ook in zoverre worden toegewezen en wel ten laste van Extraa, nu deze vordering de overige gedaagden niet aangaat, doch – met instemming van Felusa ter zitting – onder verrekening met de schuld van Planderi aan Felusa uit hoofde van de
vendor loans.
vendor loans.
Compensatie rekening-courantverhouding
4.21.
Delto Beheer erkent dat het restant van haar rekening-courantschuld (artikel 3 leden 2 en 3 van de overeenkomst) sluit op € 71.100,--. Ter zitting heeft Planderi aangegeven in te stemmen met dit bedrag. De vordering zal dan ook in zoverre worden toegewezen ten laste van Delto Beheer, nu deze vordering de overige gedaagden niet aangaat, doch – met instemming van Felusa ter zitting – onder verrekening met de schuld van Planderi aan Felusa uit hoofde van de
vendor loans.
vendor loans.
Kosten nadere licenties; niet tijdig gereclameerd
4.22.
Daargelaten de vraag of het door Planderi gevorderde bedrag van € 20.972,-- (volledig) betrekking heeft op voor de bedrijfsuitoefening van Delto en Slim noodzakelijke kosten voor de aanschaf van softwarelicenties en voorts of sommige noodzakelijke kosten binnen de reikwijdte vallen van de garantie van onderdeel P, eerste lid, van bijlage B, is ter zake van dit deel van vordering helder dat zij reeds afstuit op het verweer van gedaagden op grond van artikel 9 lid 4 van de overeenkomst (vervalbeding).
Planderi heeft in reactie op dit verweer niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat zij tijdig ter zake van dit punt heeft geklaagd, terwijl meer dan aannemelijk is dat betalingsverplichtingen met betrekking tot softwarelicenties vlot na de overdracht – in ieder geval binnen twee maanden – duidelijk zullen zijn geworden. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
Facturen strafrechtelijke kwestie en het verkooptraject (kosten adviseurs)
4.23.
Bij gebrek aan hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de kosten van externe adviseurs (artikel 19 lid 1 van de overeenkomst) moet ter zake van het gevorderde bedrag van € 35.802,-- worden onderscheiden welk deel ten behoeve van Slim respectievelijk Delto is gemaakt. De kosten slaan voor een bedrag van € 30.781,-- onweerlegd terug op Slim, en voor € 5.021,-- terug op Delto. Dit betekent dat Extraa als 50%-aandeelhouder van Slim € 15.390,-- aan Planderi is verschuldigd en Delto Beheer als 100%-aandeelhouder van Delto € 5.021,-- aan Planderi is verschuldigd.
Facturen De Jong & Laan en Anker & Anker: hoofdelijke aansprakelijkheid
4.24.
De facturen van De Jong & Laan voor een totaalbedrag van € 8.785,-- zijn weliswaar steeds gericht geweest aan [A b.v.] , maar hebben blijkens de verzamelfactuur van 12 mei 2017 betrekking op Slim. Ten aanzien van deze facturen geldt derhalve naar het oordeel van de rechtbank de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 19 lid 2 van de overeenkomst. Dit geldt ook voor de facturen van Anker & Anker voor het totaalbedrag van € 11.634,45, die zonder uitzondering zijn gericht aan Slim.
Opgeteld gaat het om een bedrag van € 20.419,45. Extraa en Delto Beheer zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan Planderi, onder verrekening met de schuld van Planderi aan Felusa uit hoofde van de
vendor loans.
vendor loans.
Concluderend; tweeledige verrekening
4.25.
Tussen partijen is niet in geschil dat Extraa reeds € 100.000,-- aan Planderi heeft betaald ter zake van het in totaal verschuldigde bedrag van € 133.782,35 met betrekking tot de management fee (€ 42.271,35), de rekening-courantverhouding (€ 71.100,--) en de kosten van externe adviseurs (€ 15.390,--+ € 5.021,--= € 20.411,--). Dit totaalbedrag van
€ 133.782,35 is gebaseerd op de ter zitting met instemming van Planderi door gedaagden erkende deelbedragen. Voor zover Planderi ter zake van deze posten meer heeft willen vorderen (zie r.o. 3.12), heeft zij onvoldoende inzichtelijk gemaakt op grond waarvan zij recht zou hebben op dat meerdere.
De rechtbank zal in haar dictum derhalve tot uitdrukking brengen dat Extraa reeds
€ 100.000,-- aan Planderi heeft voldaan. Ter vereenvoudiging van de geldstromen die ontstaan uit hoofde van dit vonnis, zal de rechtbank deze betaling door Extraa eveneens tot uitdrukking brengen in de verhouding tussen Delto Beheer en Planderi.
Voorts zal de rechtbank de verrekeningsafspraak tussen partijen met betrekking tot de
vendor loansvastleggen, met de strekking dat betaling van het restant van het verschuldigde à € 33.782,35 feitelijk geschiedt door verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de
vendor loans. Dit laatste geldt evenzeer voor het bedrag van
vendor loansvastleggen, met de strekking dat betaling van het restant van het verschuldigde à € 33.782,35 feitelijk geschiedt door verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de
vendor loans. Dit laatste geldt evenzeer voor het bedrag van
€ 20.419,45 zoals hiervoor in r.o. 4.24 genoemd.
4.26.
Al met al zal Planderi haar betalingsverplichting aan Felusa uit hoofde van de
vendor loansderhalve kunnen verminderen met een bedrag van (€ 33.782,35 + € 20.419,45=)
vendor loansderhalve kunnen verminderen met een bedrag van (€ 33.782,35 + € 20.419,45=)
€ 54.201,80. Daarmee zullen Extraa en Delto Beheer worden geacht te hebben voldaan aan hun betalingsverplichtingen zoals geformuleerd in het dictum (onder 6).
Kosten deskundige
4.27.
Gelet op hetgeen is overwogen in met name r.o. 4.4 van dit vonnis, zullen de door Planderi gevorderde kosten voor het deskundigenonderzoek ad € 10.171,38 (inclusief btw) zullen worden afgewezen.
Proceskosten en BGK
4.28.
Planderi zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Voor toewijzing van de gestelde buitengerechtelijke incassokosten ziet de rechtbank geen aanleiding, nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat gedaagden zich ter zake van het door hen erkende deel van de vordering zouden hebben verzet tegen verrekening met Planderi’s verplichtingen jegens Felusa uit hoofde van de
vendor loans.
vendor loans.
5.De beoordeling van het geschil in vrijwaring
5.1.
Extraa en Delto Beheer hebben [A b.v.] in vrijwaring gedagvaard, in essentie op grond dat zij – voor zover zij te gelden hebben als hoofdelijke schuldenaren jegens Planderi uit hoofde van de overeenkomst van 19 juli 2017 – ieder voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht zijn in de schuld en kosten bij te dragen (artikel 6:10 BW).
5.2.
In de hoofdzaak is beslist dat – met uitzondering van de vorderingen op grond van artikel 19 jo artikel 8.III.3 van de overeenkomst – ter zake van schulden aan Planderi uit hoofde van niet-nakoming van (garantieverplichtingen uit) de overeenkomst geen grond bestaat voor hoofdelijke aansprakelijkheid van Verkopers. De in de hoofdzaak toegewezen vorderingen wegens niet-nakoming van verbintenissen uit de overeenkomst raken Extraa en Delto Beheer derhalve slechts voor het deel dat hun aangaat. Extraa en Delto Beheer worden geacht in zoverre geen belang meer te hebben bij hun vordering op voornoemde grondslag.
5.3.
Hetzelfde geldt met betrekking tot de vordering in de hoofdzaak op grond van de gecedeerde bestuurdersaansprakelijkheidsclaim; aangezien deze als onvoldoende onderbouwd is afgewezen, worden Extraa en Delto Beheer ook in zoverre geacht geen belang meer te hebben bij hun vordering.
5.4.
Resteert de in de hoofdzaak toegewezen vordering met betrekking tot de advocaat- en accountantskosten, waarvoor Extraa en Delto Beheer [A b.v.] in vrijwaring hebben betrokken op grond van artikel 8.III.3 van de overeenkomst jo artikel 6:10 BW.
5.5.
[A b.v.] betwist de verschuldigdheid van de betreffende facturen bij gebrek aan wetenschap, omdat ze niet zijn ingebracht in de vrijwaringsprocedure. De rechtbank veronderstelt [A b.v.] echter bekend met deze facturen, aangezien de facturen van De Jong & Laan steeds gericht zijn geweest aan [A b.v.] (en blijkens de verzamelfactuur van 12 mei 2017 betrekking hebben op Slim) en de facturen van Anker & Anker steeds zijn gericht aan Slim. Opgeteld gaat het om een bedrag van (€ 8.785,00 + € 11.634,45 =) € 20.419,45.
5.6.
De rechtbank zal [A b.v.] als (voormalig) 50%-aandeelhouder van Slim op grond van haar interne bijdrageplicht ex artikel 6:10 BW veroordelen tot betaling van de helft van dit bedrag, zijnde € 10.209,73 aan de ter zake van dit bedrag hoofdelijk veroordeelde partijen Extraa en Delto Beheer. Ter finale geschilbeslechting merkt de rechtbank ten overvloede op dat dit bedrag vervolgens dient toe te komen aan Extraa als (voormalig) mede-aandeelhouder van Slim, aangezien Delto Beheer geen aandeelhoudersbelang in Slim genoot.
5.7.
Voor zover het beroep van [A b.v.] strekkende tot (partiële) vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling dan wel misbruik van omstandigheden, althans opheffing van de nadelige gevolgen van de overeenkomst in de verhouding tussen Extraa en Delto Beheer enerzijds en [A b.v.] anderzijds, moet worden begrepen als dat zij niet alleen de koopprijsverdeling en de garanties bestrijkt, maar ook vorenbedoelde advocaat- en accountantskosten, overweegt de rechtbank als volgt.
5.8.
[A b.v.] doet gemelde grondslagen kort gezegd rusten op de volgende feiten en omstandigheden: de onderlinge gezagsverhouding tussen [X] als baas en [A] als accountmanager, [A's] kennisachterstand, zijn onervarenheid, de grote hoeveelheid e-mailberichten voorafgaand aan de transactie aan [A] ‘in cc’ die [A] niet zou behoeven te lezen nu hij in de behartiging van zijn belangen in de transactie vertrouwde op [X] , diens advocaat [E] en hun beider accountantskantoor [F] en ten slotte [A's] depressieve gevoelens en dringende behoefte aan rust. [X] /Extraa wist, met deskundige bijstand, van de hoed en de rand, en had [A] moeten mededelen en actief moeten waarschuwen dat de overeenkomst veel meer inhield dan alleen het verkopen van aandelen en het ontvangen van een koopsom, althans had [X] – wetende dat voormelde omstandigheden [A] hebben bewogen tot het aangaan van de overeenkomst – de totstandkoming van de overeenkomst niet moeten bevorderen.
5.9.
De rechtbank is van oordeel dat zelfs indien wordt uitgegaan van een manifeste hiërarchie tussen [X] en [A] in functie en ervarenheid destijds, een overweldigende hoeveelheid mailverkeer waarin [A] werd betrokken, enige schijn met betrekking tot de wijze waarop de belangen van [A] in de transactie werden (mede)behartigd en kenbare depressieve gevoelens van zijn kant, dit [A] (en daarmee zijn Holding) niet ontslaat van de verplichting zich te verdiepen in de vraag of, en de wijze waarop, zijn belangen daadwerkelijk worden behartigd door anderen, kennis te nemen van de correspondentie die hem over de inhoud van de voorgenomen transactie is toegezonden – en indien nodig te staan op extra gelegenheid daartoe – en ten slotte (op zijn minst) kennis te nemen van de inhoud van de schriftelijke overeenkomst alvorens deze van parafen en een handtekening te voorzien.
Dat het om een eenvoudige aandelenoverdracht zou gaan die [A's] aandacht niet zou behoeven, wordt bovendien weersproken door de eigen stellingen van [A] over vorenbedoelde hoeveelheid correspondentie en de kennelijke noodzaak van deskundige bijstand. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank – juist dan – niet aan zich te onttrekken aan de verantwoordelijkheid voor de aangegane verplichtingen onder verwijzing naar enige mededelings- of zelfs waarschuwingsplicht van de medeverkoper, nog daargelaten het al of niet bestaan en de omvang van dergelijke plichten in relatie tot een medeverkoper in een meerpartijenovereenkomst, terwijl de gewraakte bedingen na uitvoerige bespreking via e-mail uitdrukkelijk zijn geformuleerd in de schriftelijke overeenkomst. Van enig tekortschieten in een mededelingsplicht als grond voor dwaling ex artikel 6:228 BW kan reeds daarom geen sprake zijn.
Bij gebrek aan (voldoende onderbouwde) stellingen ter zake van zodanige bijzondere omstandigheden die [X] zouden moeten hebben weerhouden van het bevorderen van het aangaan van de overeenkomst door [A] , slaagt het verweer ex artikel 3:44 lid 4 BW evenmin.
5.10.
[A b.v.] heeft voorts bepleit dat de redelijkheid en billijkheid zich er in de omstandigheden van deze zaak gelet op de onderlinge rechtsverhouding tegen verzetten dat [A b.v.] zou moeten bijdragen in de schade.
De rechtbank ziet echter, mede gelet op haar voorgaande overwegingen, onvoldoende aanleiding het beroep van [A b.v.] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid – die slechts in uitzonderlijke omstandigheden toepassing vindt – te honoreren.
5.11.
Ten slotte heeft [A b.v.] aangevoerd dat een regresvordering op de voet van artikel 6:10 BW pas ontstaat, indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Dit slotverweer getuigt echter van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 6:10 BW eist immers slechts het bestaan van een verplichting tot bijdragen in een schuld; niet dat de schuld reeds zou moeten zijn voldaan.
5.12.
Met het stranden van dit laatste verweer, geldt [A b.v.] als de in het ongelijk gestelde partij, althans ter zake van het deel van de vorderingen aan de beoordeling waarvan de rechtbank is toegekomen, en zal zij worden veroordeeld in de (na)kosten van de procedure zoals hierna wordt beslist.
6.De beslissing
De rechtbank:
In de hoofdzaak:
veroordeelt Extraa tot betaling aan Planderi van het bedrag van € 57.661,35
(= € 42.271.35 + € 15.390,--) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 januari 2018, onder verrekening met het reeds door Extraa aan Planderi betaalde bedrag van € 100.000,-- en onder verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de
vendor loans;
vendor loans;
veroordeelt Delto Beheer tot betaling aan Planderi van het bedrag van
€ 76.121,-- (= € 71.100 + € 5.021,--) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 januari 2018, onder verrekening met het reeds door Extraa aan Planderi betaalde bedrag van € 100.000,-- en onder verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de
vendor loans;
vendor loans;
veroordeelt Extraa en Delto Beheer hoofdelijk tot betaling aan Planderi van het bedrag van € 20.419,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 januari 2018, onder verrekening met het vorderingsrecht van Felusa op Planderi uit hoofde van de
vendor loans;
vendor loans;
veroordeelt Planderi in de kosten van dit geding, aan de zijde van gedaagden begroot op € 7.712,-- (2 punten tegen tarief VIII à € 3.856,-- per punt) wegens salaris van hun advocaat en € 3.946,-- wegens griffierechten;
In vrijwaring:
veroordeelt [A b.v.] tot betaling van het bedrag van € 10.209,73 aan Extraa c.q. Delto Beheer;
veroordeelt [A b.v.] in de kosten van dit geding, aan de zijde van Extraa en Delto Beheer begroot op € 1.086,-- (2 punten tegen tarief II à € 543,-- per punt) wegens salaris van hun advocaat en € 92,83 wegens deurwaarderskosten, tevens in de nakosten, zijnde € 157,-- zonder betekening en ingeval van betekening € 239,--, zulks indien [A b.v.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving heeft voldaan aan dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de termijn van 14 dagen voor voldoening;
In hoofdzaak en in vrijwaring
verklaart onderdelen I tot en met VI uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M. Aksu, T.R. Hidma, S.J.S. Groeneveld-Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.