Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/241033 / KG ZA 19-307
Vonnis in kort geding van 7 februari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IKZIJNWIJ B.V.,
gevestigd te Kampen,
eiseres,
advocaat mr. R.C.A. van Niftrik te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE KAMPEN,
zetelend te Kampen,
gedaagde,
advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle.
Partijen zullen hierna ‘IZW’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de aangekondigde wijziging van eis met productie
- de producties van de gemeente
- de mondelinge behandeling van 13 januari 2020 voorgezeten door mr. Zweers
- het na afloop van de mondelinge behandeling door IZW ingediende wrakingsverzoek gericht tegen mr. Zweers
- de berusting van mr. Zweers in de verzochte wraking
- de wijziging van eis met productie 19
- de producties van de gemeente
- de mondelinge behandeling van 27 januari 2020 voorgezeten door mr. Van Houten
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
IZW is een zorgaanbieder voor onder meer ambulante individuele begeleiding en begeleid wonen. De organisatie bestaat uit een directeur, mevrouw [A] en een Raad van Commissarissen (de heer [B] en de heer [C] ).
2.2.
Op 10 oktober 2014 hebben de gemeente en IZW, na aanbesteding, een ‘Basisovereenkomst Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) 2015, Jeugd- en Participatiewet gesloten voor het leveren van zorg in natura (hierna: de Basisovereenkomst).
In die “Basisovereenkomst zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“
(…)
(…)
Artikel 15 GESCHILLEN
15.1.
Partijen committeren zich aan een ‘no blame-cultuur’ voor wat betreft conflicten, geschillen, vergissingen, wanprestaties, slechte prestaties en ander zaken die zich kunnen voordoen. Partijen committeren zich na het direct en wederzijds oplossen van conflicten en geschillen binnen het raamwerk dat deze Overeenkomst instelt.
15.2.
In lijn met artikel 15.1. komen Partijen overeen dat zij alvorens gebruik te maken
van een gang naar de rechter hij het ontstaan van geschillen hij de uitvoering van
deze Overeenkomst of daaruit voortkomende Deelovereenkomst(en) zij eerst in
onderling overleg zullen treden om deze geschillen op te lossen. In uiterste
gevallen kunnen Partijen vervolgens gebruik maken van mediation, waarbij
Partijen die een geschil met elkaar hebben de kosten daarvan in gelijke delen
dragen. Leiden onderling overleg en/of mediation niet binnen drie maanden tot
een oplossing van het geschil, dan staat een gang naar de rechter open.
15.3.
Partijen leggen geschillen voor aan de bevoegde rechter in het arrondissement
waartoe de Gemeente behoort.
(…)”.
2.3.
Op 18 november 2014 hebben de gemeente en IZW, na aanbesteding, een ‘Deelovereenkomst voor het leveren van Maatwerkvoorziening Begeleiding Gemeente Kampen’ (hierna: de Deelovereenkomst) gesloten. In die Deelovereenkomst zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“
(…)
(…)
Artikel 4: Duur van de Overeenkomst
De Overeenkomst gaat in op 1 januari 2015 en loopt voor onbepaalde tijd,
Artikel 5: Opzegging van de Overeenkomst
1. Aanbieders hebben het recht om deelname aan de Overeenkomst tussentijds per
aangetekende brief te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van
drie kalendermaand. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de
kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin de aangetekende brief
door Gemeente is ontvangen. Gemeente zet de Overeenkomst voort met overige
Aanbieders.
(…)
3. Gemeente kan de Overeenkomst met Aanbieders tussentijds per aangetekende
brief beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van zes
kalendermaanden. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de
kalendermaand volgend op de kalendermaand waarin de aangetekende brief
door Aanbieders is ontvangen. (…)
4. Gemeente controleert onder andere steekproefsgewijs of Aanbieders de
Maatwerkvoorziening uitvoeren zoals uitgewerkt in het Besluit en de
Dienstverleningsopdracht. Als Gemeente constateert dat Aanbieder toerekenbaar
tekort schiet bij het nakomen van verplichtingen) stelt zij Aanbieder schriftelijk in
gebreke. Aanbieder krijgt dan de mogelijkheid om binnen een redelijke, door
Gemeente te bepalen termijn, zijn verplichtingen alsnog na te komen. Komt
Aanbieder ook daarna zijn verplichtingen niet na, dan trekt Gemeente de
Dienstverleningsopdracht in. Gemeente is daarbij niet verplicht tot het betalen
van schadevergoeding of andere kosten. Als Gemeente in een kalenderjaar drie
keer een Dienstverleningsopdracht intrekt bij dezelfde Aanbieder dan voldoet
Aanbieder niet meer aan de voorwaarden van de Overeenkomst en maakt
Gemeente richting deze Aanbieder gebruik van zijn beëindigingsmogelijkheden
onder artikel 5 lid 5. De Aanbieder kan gedurende drie jaar niet deelnemen aan
de Overeenkomst.
5. Gemeente heeft verder het recht om de Overeenkomst tussentijds per
aangetekende brief (buitengerechtelijke verklaring) per direct te beëindigen:
- als een fusie of overname van Aanbieder aantoonbaar negatieve gevolgen
heeft voor Gemeente of voor een of meer Inwoners;
- als Aanbieder niet (meer) voldoet aan de in de Overeenkomst of de
bovenliggende Basisovereenkomst gestelde voorwaarden.
De Overeenkomst wordt voortgezet door Gemeente met overige Aanbieders.
(…)
15: Geschillen
In geval van geschillen maken partijen gebruik van de geschillenregeling zoals opgenomen in de Basisovereenkomst.
(…)”.
2.4.
In juli 2017 heeft GGD IJsselland, de toezichthouder Wmo van de gemeente, op verzoek van de gemeente onderzoek uitgevoerd bij IZW en daarover in september 2017 een rapport uitgebracht. In deze rapportage zijn verschillende verbetervoorstellen geformuleerd. Aanleiding voor het onderzoek was de vraag vanuit de gemeente om een beeld te krijgen van de kwaliteit van de zorg zoals verstrekt door IZW.
2.5.
Eind 2018, begin 2019 heeft er een vervolgonderzoek plaatsgevonden door GGD IJsselland bij IZW, hetgeen heeft geresulteerd in een rapportage van maart 2019.
2.6.
Bij brief van 6 maart 2019 heeft IZW haar zienswijze gegeven op de rapportage van de GGD.
2.7.
Bij brief van 9 april 2019 heeft de gemeente IZW het volgende bericht:
“
(…)
(…)
Met deze aangetekende brief zeggen wij de Deelovereenkomst Begeleiding partieel op, namelijk voor zover het ziet op de activiteit individuele begeleiding. Wij zeggen deze Deelovereenkomst Begeleiding partieel op tegen 31 oktober 2019. Dit is met inachtneming van de opzegtermijn van zes kalendermaanden, zoals geformuleerd in artikel 5 lid 3 Deelovereenkomst Begeleiding.
In september 2017 is door de Toezichthouder Wmo van de Gemeente Kampen (GGD IJsselland) vastgesteld dat IkZijnWij niet aan alle gestelde wettelijke (kwaliteits)eisen voldoet. Er is door de Toezichthouder Wmo in ‘Rapport van het toezichtbezoek aan IkZijnWij te Kampen september 2017’ puntsgewijs aangegeven waar IkZijnWij voor moet zorgen om aan alle gestelde (kwaliteits)eisen voldoen.
Er is in een gesprek tussen IkZijnWij en de gemeente Kampen op 12 december 2017
afgesproken dat de Toezichthouder Wmo opnieuw komt controleren zodra lkZijnWij alle punten heeft afgerond. Op 29 maart 2018 heeft IkZijnWij per mail aangegeven in de tweede helft van 2018 hiervoor klaar te zijn. In januari 2019 heeft opnieuw onderzoek plaatsgevonden door de Toezichthouder Wmo. De uitkomst van dit onderzoek is vastgelegd in ‘Rapport lkZijnWij BV.’ (11 maart 2019). Uit dit rapport blijkt dat IkZijnWij de verbetermaatregelen onvoldoende heeft opgepakt op de activiteit individuele begeleiding.
Dit is voor de gemeente Kampen reden om de Deelovereenkomst Begeleiding, door u getekend op
1 december 2014, partieel te beëindigen voor zover het ziet op de activiteit individuele begeleiding.
Concreet betekent dit dat IkZijnWij vanaf 1 november 2019 via de Deelovereenkomst Begeleiding nog slechts begeleiding in de groep (dagbesteding) en Huishoudelijke Hulp 2 (HH2) mag leveren.
(…)”.
2.8.
Bij brief van 30 april 2019 heeft de gemeente IZW het volgend bericht:
“ (…)
Individuele begeleiding en woonbegeleiding
Zorgaanbieders dienen te voldoen aan de wettelijke (kwaliteitseisen). Uit het recente onderzoek van de Toezichthouder Wmo van de Gemeente Kampen (GGD IJsselland) blijkt dat op de activiteiten individuele begeleiding en woonbegeleiding (=beschermd/begeleid wonen) de kwaliteit van de ondersteuning bij uw organisatie onvoldoende is. De gemeente Kampen vindt de kwaliteit van de ondersteuning aan inwoners belangrijk. Om deze reden is besloten geen nieuwe cliënten bij IkZijnWij te plaatsen voor individuele begeleiding en woonbegeleiding.
Verder melden wij u dat wij de cliënten bij uw organisatie met een indicatie voor individuele begeleiding de komende periode gaan benaderen om tot een passende oplossing te komen voor de individuele begeleiding vanaf 1 november 2019.
(…)”.
2.9.
Bij uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijsel, afdeling Bestuursrecht, van 27 juni 2019 tussen [D] en het college van burgemeester en wethouders van Kampen, is het verzoek van [D] om een voorlopige voorziening te treffen toegewezen, in die zin dat het door [D] aangevallen besluit, voor zover daarin is geweigerd de toegekende maatwerkvoorziening te verstrekken in de vorm van een pgb, is geschorst en het college van burgemeester en wethouders is opgedragen aan [D] een pgb van € 100,62 per etmaal te verstekken met ingang van 20 mei 2019 tot en met de dag van bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
2.10.
Bij brief van 12 juli 2019 heeft de gemeente IZW – kort gezegd – onder meer bericht dat IZW tot eind december 2019 als zorgaanbieder openstaat voor cliënten die op dat moment via beschermd wonen zorg krijgen aangeboden bij IZW in de vorm van pgb.
2.11.
Bij brief van 21 oktober 2019 heeft de raadsman van IZW de gemeente verzocht om afschrift van het volledige dossier over IkZijnWij B.V. vanaf januari 2015 tot en met heden. Vervolgens is tussen partijen over en weer onder meer gecorrespondeerd over afgifte van de door IZW verlangde stukken.
3.Het geschil
3.1.
IKZ vordert, na vermeerdering van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt:
1. tot nakoming van de Deelovereenkomst Begeleiding, althans te bevelen de opzegging te schorsen en geschorst te houden voor zover gebaseerd op de GGD-rapportages van september 2017 en maart 2019;
2. de op basis van de rapportages van de GGD IJsselland van september 2017 en maart 2-19 ten aanzien van IkZijnWij doorgevoerde cliëntenstop te staken en gestaakt te houden;
3. tot het verstrekken van inzage en afschrift van de onder randnummer 26 van de dagvaarding beschreven bescheiden;
4. tot een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van de dag dat de gemeente Kampen aan een of meer van voormelde veroordelingen niet of niet geheel voldoet;
5. om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis uitvoering te geven aan voormelde voorlopige voorzieningen op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag dat de gemeente Kampen daar niet aan voldoet;
6. om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis de Deelovereenkomst Begeleiding na te komen conform de laatst vigerende indicaties van de personen:
a. [E] ;
b. [F] ;
c. [G] ;
d. [H] ;
e. [J] ;
f. [K] ;
g. [L] ;
h. [M] ;
i. [N] ;
j. [O] ;
k. [P] op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag dat de gemeente Kampen daaraan niet voldoet;
7. in de kosten van dit geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoede termijn voor voldoening.
3.2.
De gemeente voert verweer.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang is gegeven, gelet op de aard van het gevorderde. IZW is in zoverre ontvankelijk in haar vorderingen.
4.2.
Tussen partijen is in discussie of de Deelovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd door de gemeente, of van de gemeente verlangd kan worden dat zij de door IZW gevraagde bescheiden aan IZW overlegt en of de gemeente kan worden veroordeeld uitvoering te geven aan een vijftal voorlopige voorzieningen inzake de verlening van een pgb ten behoeve van beschermd wonen.
4.3.
Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat IZW niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, omdat partijen een geschillenregeling zijn overeengekomen die hen verplicht om eerst in onderling overleg tot een oplossing van hun geschil te komen.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit verweer van de gemeente slaagt.
Zij overweegt daartoe als volgt.
4.5.
Vast staat dat partijen in artikel 15 van de Deelovereenkomst zijn overeengekomen dat zij, voordat zij de gang naar de rechter maken, eerst in onderling overleg zullen proberen hun geschil op te lossen. Partijen hebben zich daaraan uitdrukkelijk gecommitteerd. Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is de voorzieningenrechter weliswaar gebleken dat partijen daartoe al wel enige pogingen hebben ondernomen, maar dat dit tot constructief overleg heeft geleid is de voorzieningenrechter niet gebleken. Namens de gemeente is ter zitting herhaaldelijk verklaard dat zij graag met IZW verder wil overleggen over het geschil en dat zij daartoe ook nog steeds bereid is. IZW lijkt het vertrouwen op constructief overleg enigszins te hebben verloren, maar zij heeft niet verklaard onwelwillend te staan tegenover onderling overleg.
4.6.
De voorzieningenrechter acht het, gelet op het bovenstaande, alsmede gelet op de maatschappelijke verplichting die beide partijen in het kader van de Wmo beogen te dienen, in het belang van zowel IZW als de gemeente dat zij eerst in onderling overleg proberen hun geschil op te lossen. Alvorens inhoudelijk te oordelen over de door IZW gevraagde voorzieningen, wil de voorzieningenrechter zich ervan vergewissen dat partijen daartoe een serieuze poging hebben ondernomen. In de gegeven omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat verder overleg geen zin meer heeft en een beslechting in der minne niet meer te verwachten is, temeer nu namens de gemeente ter zitting is verklaard dat een uitkomst van het minnelijk overleg ook kan zijn dat partijen verder uitvoering zullen geven aan de Deelovereenkomst. Van partijen kan worden gevergd dat zij zich, al dan niet met hulp van derden, constructief opstellen.
4.7.
Hoewel reeds een gerechtelijke procedure is gestart, zal de voorzieningenrechter niet overgaan tot een niet-ontvankelijkverklaring van IZW in haar vorderingen, maar iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van de uitkomst van het minnelijk overleg.
De meest gerede partij kan zich bij akte uitlaten over de wijze waarop de procedure dient te worden voortgezet.
4.8.
Partijen dienen in hun minnelijk overleg tevens hun geschil over de door IZW gevraagde bescheiden te betrekken. Namens de gemeente is ter zitting in reactie op de door IZW verlangde bescheiden verklaard dat zij in ieder geval bereid is (een kopie van) het ambtelijk advies/besluit omtrent de cliëntenstop voor begeleid wonen te verstrekken aan IZW. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de gemeente daartoe ook daadwerkelijk overgaat.
4.9.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
bepaalt dat partijen conform het bepaalde in artikel 15 van de Deelovereenkomst in
onderling overleg zullen treden om hun geschil op te lossen,
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 11 maart 2020 voor akte uitlating voortzetting procedure,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op
7 februari 2020.