Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/233655 / HA ZA 19-266
Vonnis van 22 april 2020
in de zaak van
de coöperatie
ANESTHESIOLOGIE COÖPERATIE OOST NEDERLAND U.A.,
gevestigd te Almelo,
eiseres,
hierna te noemen: Anesticon,
advocaat mr. M.J. Draaisma te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORTHOPEDISCH CENTRUM OOST-NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hengelo,
gedaagde,
hierna te noemen: OCON,
advocaat mr. M.C. Schepel te ’s-Gravenhage,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , en
2 [gedaagde 3] ,
wonende te [woonplaats] , en
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , en
4 [gedaagde 5] ,
wonende te [woonplaats] , en
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 6] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , en
6 [gedaagde 7] ,
wonende te [woonplaats] , en
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 8] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , en
8 [gedaagde 9] ,
wonende te [woonplaats] , en
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 10] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , en
10 [gedaagde 11] ,
wonende te [woonplaats] ,
gevoegde partijen,
hierna gezamenlijk te noemen: OCON Anesthesiologen,
advocaat mr. M.C. Schepel te ’s-Gravenhage.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 september 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- een van Anesticon bij bericht van 31 januari 2020 ontvangen:
akte overlegging producties, met de producties 17 tot en met 36,
akte houdende wijziging/vermeerdering van eis,
verzoek ex artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,
- de akte overlegging producties van de zijde van OCON met de producties 17 tot en met 19 (bedoeld is 8 tot en met 10),
- de correspondentie tussen (de advocaten van) partijen en de griffier van de rechtbank waarbij de rechtbank partijen bij bericht van 4 februari 2020 heeft laten weten:
dat partijen elk 30 minuten spreektijd krijgen ter comparitie,
dat de rechtbank voorshands geen aanleiding ziet om artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toe te passen,
dat partijen tot 12 februari 2020 de gelegenheid krijgen om beknopt te reageren op de andere producties van hun wederpartij,
- de akte uitlating producties d.d. 11 februari 2020 van de zijde van OCON,
- de reactie op de producties d.d. 11 februari 2020 van de zijde van Anesticon,
- het proces-verbaal van de zitting van 17 februari 2020 met daaraan gehecht:
de spreekaantekeningen van de zijde van Anesticon,
de aantekening voor comparitie van de zijde van OCON,
de reactie van de zijde van OCON op het proces-verbaal d.d. 27 februari 2020,
de reactie van de zijde van Anesticon op het proces-verbaal d.d. 2 maart 2020,
de brief van OCON d.d. 3 maart 2020 als reactie op de reactie van Anesticon,
het rolbericht van de rechtbank over hetgeen uit de reactie van Anesticon d.d. 2 maart 2020 wel en niet aan het proces-verbaal zal worden gehecht,
- de op 22 februari 2020 door OCON, conform de afspraak tijdens de comparitie van partijen, overgelegde twee documenten;
- de akte uitlating nadere producties van de zijde van Anesticon d.d. 11 maart 2020.
1.2.
Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
In deze procedure staat als gesteld en erkend dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast.
Partijen
2.1.
Anesticon is een coöperatieve vereniging van anesthesiologen, die binnen ZGT (Ziekenhuisgroep Twente) de anesthesiologische diensten levert aan de andere vakgroepen. ZGT exploiteert een algemeen ziekenhuis met locaties in Almelo en Hengelo.
2.2.
OCON (Orthopedisch Centrum Oost Nederland) is een rechtspersoon die in 2009 is opgericht en die tot 1 januari 2019 binnen de muren van ZGT zelfstandig een orthopedische en sportmedische kliniek exploiteert. Aan OCON zijn behalve orthopeden ook verpleegkundigen, operatieassistenten, poliklinische assistenten en ondersteunend administratief personeel et cetera verbonden.
OCON is onderdeel van de Stichting Orthopedische en Sportmedische Klinieken Oost Nederland (SOSKON). Vanaf 1 januari 2019 is SOSKON toegelaten op grond van de
Wet Toelating Zorginstellingen (WTZi).
De anesthesiologische zorg die OCON voor haar dienstverlening nodig had, werd tot 2019 uitgevoerd door de anesthesiologen van Anesticon.
CMS
2.3.
In 2015 is het bekostigingsstelsel voor de zorg in Nederland gewijzigd. Als gevolg daarvan was niet langer de medisch specialist, maar het ziekenhuis de contractspartij van de zorgverzekeraars.
Om die reden is de Coöperatie Medisch Specialisten ZGT U.A. (hierna: CMS) opgericht. De leden van CMS zijn de verschillende vakgroepen van medisch specialisten (waaronder dus ook Anesticon). Het ziekenhuis (ZGT) en CMS maken afspraken over prijs, productie, kwaliteit et cetera van de door de medisch specialisten te verlenen zorg. De in de ziekenhuizen verleende zorg wordt conform deze afspraken aan de betreffende zorgverleners betaald.
(Verdere) verzelfstandiging van OCON
2.4.
ZGT heeft haar orthopediepraktijken per 1 januari 2010 (Hengelo) respectievelijk 1 januari 2012 (Almelo) aan OCON verkocht. OCON maakt sindsdien rechtstreeks afspraken met ZGT over de vergoeding van de orthopedische zorg, dus zonder tussenkomst van CMS.
2.5.
In 2017 heeft OCON aan ZGT laten weten dat zij de samenwerking wil opzeggen en met ingang van 1 januari 2019 geheel zelfstandig wil verdergaan. Op 8 december 2017 is deze samenwerking per 1 januari 2019 opgezegd.
2.6.
In 2018 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen ZGT en OCON over de samenwerking na 1 januari 2019. Er zijn verschillende vormen van samenwerking besproken. Er is gekozen voor de vorm dat OCON geheel zelfstandig zou worden. OCON diende per 1 januari 2019 zelfstandig afspraken te maken voor ondersteunende medische diensten zoals radiologie en anesthesie.
Gesprekken/afspraken OCON - Anesticon
2.7.
OCON heeft overleg gevoerd met Anesticon over de mogelijke samenwerking na 1 januari 2019.
Op 5 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen.
Bij e-mail van 5 juli 2018 heeft OCON aan Anesticon een stuk toegestuurd met als kop “
Dedicated anesthesie team voor OCON orthopedische kliniek” (hierna: “de aanbestedingsbrief’). Hierin staat, samengevat, dat OCON tot afspraken wil komen met een dedicated, enthousiast, innovatief en gemotiveerd team anesthesiologen dat samen met OCON de doelstellingen gaat realiseren. Vervolgens is opgenomen welke doelstellingen OCON heeft en wat ze te bieden heeft. OCON vraagt van Anesticon binnen twee weken een eerste uitwerking, waarin Anesticon uiteenzet op welke wijze zij een en ander met OCON zou kunnen realiseren, wat er voor nodig is, met wie zij dat gaan doen en tegen welke (financiële) condities Anesticon bereid is dat te doen.
Dedicated anesthesie team voor OCON orthopedische kliniek” (hierna: “de aanbestedingsbrief’). Hierin staat, samengevat, dat OCON tot afspraken wil komen met een dedicated, enthousiast, innovatief en gemotiveerd team anesthesiologen dat samen met OCON de doelstellingen gaat realiseren. Vervolgens is opgenomen welke doelstellingen OCON heeft en wat ze te bieden heeft. OCON vraagt van Anesticon binnen twee weken een eerste uitwerking, waarin Anesticon uiteenzet op welke wijze zij een en ander met OCON zou kunnen realiseren, wat er voor nodig is, met wie zij dat gaan doen en tegen welke (financiële) condities Anesticon bereid is dat te doen.
2.8.
Bij mail van 18 juli 2018 heeft Anesticon aan OCON een “Memo anesthesiologische zorg OCON na verzelfstandiging” toegestuurd. Hierin worden in 8 korte punten de voorstellen/standpunten van Anesticon uiteengezet.
2.9.
Op 20 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Anesticon en OCON. In het gespreksverslag dat daarvan door OCON is gemaakt, staat onder meer het volgende.
“Wij spraken af dat jullie op basis van de uitgangspunten en vragen in ons eerdere memo van 5 juli jl en het gesprek van vandaag, een plan uitwerken dat beschrijft op welke wijze en met wie jullie daar vorm aan zouden willen geven, en tegen welke condities. In het kader van dit laatste punt gaven jullie aan dat de orthopedische operatieve productie van OCON op dit moment ongeveer 3,5 a 4 FTE anesthesiologen vraagt, waarvan de huidige organisatie van de pre-operatieve screening (POS) ongeveer 0,5 FTE uitmaakt. (…)
Jullie gaven aan een uitgewerkt plan niet eerder dan in de loop van september doch uiterlijk 15 september 2018 aan te zullen leveren. OCON benadrukte het liever zo spoedig mogelijk te willen ontvangen gezien de urgentie van de situatie binnen zowel ZGT als OCON.”
2.10.
Bij brief van 10 september 2018 heeft Anesticon aan OCON laten weten wat zij OCON kan bieden en wat zij vraagt. Het lijkt Anesticon aangewezen om een contract op te stellen voor 5 jaar met een opzegtermijn van 2 jaar.
Gesprekken/afspraken OCON - ZGT
2.11.
Op 16 juli 2018 hebben ZGT enerzijds en OCON en SOSKON anderzijds een “Overeenkomst op Hoofdlijnen” ondertekend. [1] Deze Overeenkomst op Hoofdlijnen is (blijkens onderdeel x van de considerans) bedoeld om de continuering van onderlinge samenwerking van partijen en de wijze waarop de orthopedische en sportmedische dienstverlening wordt vormgegeven, op hoofdlijnen vast te leggen, vooruitlopend op een meer gedetailleerde samenwerkingsovereenkomst.
In artikel 2.6 van de Overeenkomst op Hoofdlijnen staat:
“OCON maakt afspraken met vakgroepen met betrekking tot de levering van ondersteunende medisch specialistische zorg. Indien OCON deze ondersteuning elders inkoopt terwijl de betreffende vakgroep bereid en in staat is de ondersteuning op hetzelfde niveau en tegen dezelfde condities als in de huidige situatie aan OCON te leveren, zal OCON de betreffende vakgroep compenseren.”
Artikel 8.1 van de Overeenkomst op hoofdlijnen bepaalt:
“Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming van:
(1) De Raad van Toezicht ZGT;
(…)”
2.12.
Op 14 september 2018 is een “
Addendum bij overeenkomst op hoofdlijnen ZGT, CMS en OCON” [2] opgemaakt. Dit Addendum is gesloten tussen ZGT, OCON, SOSKON en CMS.
Addendum bij overeenkomst op hoofdlijnen ZGT, CMS en OCON” [2] opgemaakt. Dit Addendum is gesloten tussen ZGT, OCON, SOSKON en CMS.
In de considerans bij dit Addendum staat:
“Op 16 juli 2018 zijn Stichting Ziekenhuisgroep Twente (hierna ‘ZGT’), Orthopedisch Centrum Oost Nederland B.V. en Stichting Orthopedische en Sportmedische Klinieken Oost Nederland (hierna gezamenlijk in enkelvoud ‘OCON’) een Overeenkomst op hoofdlijnen aangegaan.
Daarna is, met betrekking tot nader benoemde uitgangspunten door de Raad van Toezicht, overleg gevoerd met OCON en de Coöperatie Medisch Specialisten ZGT (hierna: ‘de CMS’). Tevens is advies ingewonnen op het gebied van mededinging. De overlegrondes en het advies hebben geleid tot aanpassing en aanvulling van de Overeenkomst op hoofdlijnen.”
In het Addendum staat onder meer:
“4. Praktijkoverdracht ondersteunende medisch specialismen
Ter vervanging van artikel 2.6 van de Overeenkomst op hoofdlijnen:
4.1
OCON, MRON [3] en Anesticon komen overeen dat MRON en Anesticon de bestaande dienstverlening vanuit de respectievelijke ondersteunende specialismen ten behoeve van de door OCON geleverde orthopedische zorg, na 1 januari 2019 voortzetten voor OCON in plaats voor ZGT, tenzij OCON daarover met een van de betrokken partijen een andere afspraak overeenkomt. OCON, MRON en Anesticon zullen bij deze voortzetting zo veel mogelijk aansluiten bij de thans voor de dienstverlening geldende voorwaarden.”
Artikel 4.2 bevat een bepaling over de wijze van overdracht van de praktijkaandelen van de ondersteunende specialismen aan OCON (namelijk via ZGT), en tegen welke vergoeding (namelijk op basis van het huidige norm-fte × honorarium normbedrag).
“4.4 Voor zover OCON in het proces van de onder 4.2 geschetste praktijkoverdracht niet voor het volledige aantal norm-fte tot een contractrelatie met de betreffende ondersteunende specialisme komt (i.g. bij Anesticon), zal OCON het betreffende specialisme financieel compenseren voor het aantal niet gecontracteerde norm-fte. Bij het bepalen van de hoogte van deze financiële compensatie zal het redelijkheidsbeginsel worden aangehouden. (…)”
Einde relatie OCON en Anesticon
2.13.
Bij brief van 18 september 2018 schreef OCON aan Anesticon:
“Bij het bereiken van overeenstemming tussen OCON en ZGT begin juli, heeft ZGT OCON verzocht onverwijld uitvoering te gaan geven aan de gemaakte afspraken. OCON heeft daar gehoor aan gegeven en heeft op 5 en op 20 juli jl. in dat kader gesprekken met afvaardigingen van het bestuur van Anesticon gevoerd over een dedicated anesthesie team voor OCON per 01-01-2019.
OCON heeft jullie op 5 juli getracht te overtuigen van de urgentie die zij ziet en heeft jullie verzocht zo spoedig mogelijk met een reactie te komen op de door OCON geboden optie een plan aan te bieden voor de vorming van een dedicated anesthesie team per 01-01-2019. Jullie gaven in een vervolg gesprek op 20 juli aan i.v.m. jullie vakanties niet eerder dan medio september een plan te kunnen aanbieden. In het gesprek van 20 juli heeft OCON kenbaar gemaakt, mede gelet op de historie en de urgentie, ook gesprekken te zullen gaan voeren met anesthesiologen die elders werkzaam zijn.
Het heeft ertoe geleid dat OCON medio augustus concept afspraken heeft gemaakt met anesthesiologen die een dedicated anesthesie team willen vormen, onder het voorbehoud van definitieve bekrachtiging van de afspraken tussen OCON en ZGT door de Raad van Toezicht. De Raad van toezicht heeft op vrijdag 14 september jl. een definitief besluit genomen inzake de overeenkomst tussen ZGT en OCON. (…).
Gelet op de actuele problemen en gezamenlijk belangen van ZGT en OCON dringen wij, in het belang van allen die bij het ziekenhuis betrokken zijn aan op een spoedig gesprek met het bestuur van Anesticon. (…)”
2.14.
In haar reactie van 19 september 2018 wordt namens Anesticon geschreven:
“Wij betreuren het zeer dat OCON heeft besloten anesthesiologen buiten Anesticon te betrekken voor het leveren van de perioperatieve zorg ten behoeve van OCON-patiënten. (…)
OCON heeft, wetende dat het definitieve voorstel van Anesticon voor 15 september 2018 zou komen, contracten afgesloten met andere anesthesiologen, medio augustus. (…) Wellicht was het beter geweest wanneer dat gemeld was in het gesprek van 20 juli; in dit gesprek werd echter enkel aangegeven andere opties te onderzoeken, en begrip getoond voor het voornemen van het DB Anesticon zich te houden aan de eigen regels aangaande de besluitvorming binnen de coöperatie.
Graag gaat het DB Anesticon in gesprek met het bestuur van OCON over de gelopen koers, en de afwikkeling van de praktijkoverdracht, inkomstenderving en vergoeding voor de in 2018 geleverde diensten die pas in 2019 zullen worden gedeclareerd.”
2.15.
OCON heeft op 20 september 2018 gereageerd. [4] OCON legt uit waarom zij niet voor Anesticon heeft gekozen - onder meer omdat er gezien het verleden geen vertrouwen is in een dedicated team van anesthesiologen vanuit Anesticon - en verklaart zich bereid tot het door Anesticon bedoelde overleg, voor zover relevant. Op 24 september 2018 heeft overleg plaatsgevonden tussen Anesticon en OCON.
2.16.
Bij brief van 5 oktober 2018 waarschuwt Anesticon dat de anesthesiologen van Anesticon geen informed consent kunnen afnemen voor patiënten die na 1 januari 2019 anesthesie zullen krijgen. Bij brief van 5 november 2018 schrijft Anesticon dat zij nog steeds wenst samen te werken met OCON maar dat, indien OCON dat niet wenst, de compensatieregeling van artikel 4.4 van het Addendum geldt. Anesticon stelt de norm-fte voorlopig op 3,5 en de schadeperiode op 5 jaar à € 265.000,00 per jaar.
Op 12 november 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij ook vertegenwoordigers van ZGT aanwezig waren. OCON heeft gereageerd bij brief van 16 november 2018 en een aanbod tot schadevergoeding gedaan. [5]
Na verdere correspondentie heeft Anesticon een schadeberekening laten opmaken door RSM Evaluent B.V. (hierna: RSM). Deze begroot de schade blijkens haar rapport van 22 januari 2019, berekend over een periode van 5 jaar en gebaseerd op artikel 4.4. van het Addendum, op € 1.967.000,00. [6]
2.17.
Ook daarna heeft nog correspondentie tussen partijen plaatsgevonden en is er ook via ZGT gepoogd tot een minnelijke regeling te komen, maar dat is niet gelukt.
Van belang is nog dat in september 2018 twee anesthesiologen die werkzaam waren voor Anesticon, zijn overgestapt naar OCON. Anesticon acht dit onrechtmatig en wenst hen aan hun concurrentiebeding te houden en heeft hen hun aanspraak op uitbetaling op grond van de earn-out regeling ontzegt. Hierover loopt een andere gerechtelijke procedure.
3.De vordering
Anesticon vorderde aanvankelijk, na de wijziging van eis d.d. 31 januari 2020 (enigszins samengevat weergegeven):
Primair
A. OCON te veroordelen tot nakoming van de afspraak zoals vastgelegd in artikel 4.1 van het Addendum op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 2.000.000,00;
B. OCON te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens omzetderving dan wel schadevergoeding van € 393.525,00 over de periode van 1 januari 2019 tot 1 januari 2020, te vermeerderen met een schadevergoeding voor elke kalenderdag na 1 januari 2020 dat OCON de met Anesticon gemaakte afspraak in artikel 4.1 van het Addendum niet nakomt; per dag bedraagt de schadevergoeding € 1.078,15; een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding;
Subsidiair
C. OCON te veroordelen tot het betalen van vervangende schadevergoeding ter hoogte van € 1.967.625,00 zoals berekend door RSM, beperkt tot een schadeduur van 5 jaar;
Meer subsidiair
D. te verklaren voor recht dat OCON in strijd met haar contractuele verplichting, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Anesticon door de Overeenkomst op Hoofdlijnen en het Addendum niet na te komen, dan wel vergaande onderhandelingen over samenwerking af te breken dan wel deze niet te hervatten;
E. OCON te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding ter hoogte van € 1.967.625,00 zoals berekend door RSM, beperkt tot een schadeduur van 5 jaar;
Zowel primair als (meer) subsidiair
F. OCON te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de advocaat daaronder begrepen.
4.De standpunten van partijen.
4.1.
Onderbouwing Anesticon.
4.1.1.
Anesticon vorderde aanvankelijk primair nakoming van artikel 4.1 van het Addendum. Uit dit artikel volgt volgens Anesticon dat OCON gehouden is de dienstverlening door de anesthesiologen van Anesticon na 1 januari 2019 te continueren. Anesticon kan als lid van CMS nakoming van het Addendum vorderen.
Over de periode van 1 januari 2019 tot 1 januari 2020 bedraagt de schade wegens het niet nakomen € 393.535,00. De schade loopt op met € 1.078,15 per dag.
4.1.2.
Subsidiair, voor het geval de primaire vordering tot nakoming niet wordt toegewezen, vordert Anesticon vervangende schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van artikel 4.1 van het Addendum. Uitgegaan moet worden van 3,426 fte en een jaarsom (Free Cash Flow) van € 269.794,00 per fte per jaar. Als looptijd moet van 5 jaar worden uitgegaan. De schade is door RSM berekend.
4.1.3.
Meer subsidiair stelt Anesticon dat OCON jegens haar onrechtmatig handelt door de afspraken uit artikel 4.1 van het Addendum niet na te komen. Anesticon beroept zich op de leer van de samenhangende rechtsverhoudingen, zoals aangenomen in het arrest van de Hoge Raad inzake Alog/Vleesmeesters. [7] OCON had de belangen van Anesticon moeten laten meewegen bij haar beslissing. De schade die Anesticon door het onrechtmatig handelen van OCON lijdt, is door RSM berekend.
4.2.
Verweer OCON.
Feitelijk
4.2.1.
OCON stelt dat de houding en het gedrag van (de anesthesisten van) Anesticon voor OCON een belangrijke reden was om te willen verzelfstandigen. Met name werden door Anesticon bij de Post Operatieve Screening (POS) veel patiënten in Hengelo “afgekeurd” voor een operatie, zodat deze in Almelo moesten worden geopereerd, omdat daar wel een Intensive Care (IC) is. OCON is gevestigd in Hengelo en heeft er belang bij de operaties daar uit te kunnen voeren. Door de houding van Anesticon was het echter noodzakelijk om honderden operaties per jaar te verplaatsen naar Almelo, met alle gevolgen en kosten van dien. Ook heeft Anesticon in 2017 de medewerking aan een SCU (Special Care Unit) eenzijdig opgezegd.
Anesticon was er van op de hoogte dat OCON, na de verzelfstandiging, de mogelijkheid had om andere anesthesisten aan te nemen. Ze mocht er niet vanuit gaan dat zij die dienstverlening na 1 januari 2019 zonder meer zou mogen voortzetten.
OCON heeft Anesticon in de gelegenheid gesteld een goed voorstel te doen voor continuering van de samenwerking na 1 januari 2019. OCON heeft daartoe haar voorwaarden op papier gezet (memo van 5 juli 2018, zie r.o. 2.7). Het halve A4-tje van Anesticon van 18 juli 2018 was geen serieuze reactie daarop en kon niet als een bruikbaar voorstel worden gezien. Anesticon kon niet eerder dan half september 2018 met een nieuw voorstel komen. OCON heeft aangedrongen op een nieuw voorstel op (veel) kortere termijn en heeft ook laten weten dat zij ondertussen andere opties zou gaan verkennen. Ook de uitwerking van 10 september 2018 van Anesticon voldeed op verschillende onderdelen niet aan de randvoorwaarden die OCON had gesteld. Zo was er geen sprake van een “dedicated team” dat zou participeren in OCON. OCON heeft dit aanbod op goede gronden niet aanvaard.
Juridisch
4.2.2.
Anesticon kan geen rechten ontlenen aan artikel 4.1. van het Addendum, omdat ze geen partij was bij deze overeenkomst.
4.2.3.
Artikel 4.1. van het Addendum bevat geen verplichting voor OCON om ook na 1 januari 2019 samen te werken met Anesticon. Dat was niet de bedoeling van partijen.
4.2.4.
Anesticon heeft geen vordering tot nakoming en kan daarom niet in plaats van nakoming vervangende schadevergoeding vorderen. Anesticon heeft gekozen voor schadevergoeding conform artikel 4.4 van het Addendum en OCON is bereid die schade te vergoeden.
4.2.5.
Ten aanzien van de vordering uit onrechtmatige daad voert OCON aan dat Anesticon niet ontvankelijk is, omdat betwijfeld kan worden of Anesticon de partij is die schade heeft geleden. Anesticon kan niet op eigen naam een vordering op OCON instellen.
Subsidiair stelt OCON dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. OCON heeft de overeenkomst niet geschonden. Het arrest inzake Vleesmeesters/Alog mist hier toepassing.
4.2.6.
Als Anesticon wel recht heeft op schadevergoeding, doet OCON een beroep op eigen schuld van Anesticon. Zij heeft het zelf onmogelijk gemaakt om met OCON samen te werken.
4.2.7.
Ten aanzien van de hoogte van de schadevergoeding is het uitgangspunt van het Addendum, dat indien aangetoond kan worden dat individuele anesthesiologen inkomensschade lijden door de transitie van OCON, een in redelijkheid vast te stellen compensatie aan de orde kan zijn. Dat uitgangspunt wordt in de schadeberekening van Anesticon (rapport RSM) niet gevolgd. OCON betwist de gevorderde bedragen en doet bovendien een beroep op de schadebeperkingsplicht van OCON, alsmede op verrekening met vorderingen die OCON op Anesticon heeft. Als dit in aanmerking wordt genomen, komt de schade uit op nihil. Het werk en inkomen van de individuele anesthesioloog ondervindt geen schade door het wegvallen van de aan OCON gerelateerde omzet.
5.Beoordeling door de rechtbank
Primaire vorderingen: intrekking primaire vordering ter zitting
5.1.
Tijdens de comparitie van partijen heeft Anesticon haar eis tot nakoming, in die zin dat de anesthesiologen van Anesticon alsnog de anesthesiologische werkzaamheden voor OCON zullen gaan verrichten, ingetrokken. Het vertrouwen in een goede samenwerking is er niet. Dat betekent ook volgens Anesticon dat er een vordering tot schadevergoeding resteert.
5.2.
De rechtbank constateert dat daarmee de primaire vorderingen (A en B) komen te vervallen en geen bespreking behoeven.
Subsidiaire vorderingen: vordering tot voldoening van vervangende schadevergoeding
Grondslag
5.3.
In haar dagvaarding schrijft Anesticon dat, voor zover OCON blijft weigeren de gemaakte afspraken in het Addendum na te komen (de rechtbank begrijpt: voor zover de primaire vordering tot nakoming niet wordt toegewezen), Anesticon wegens een toerekenbare tekortkoming in de overeenkomst schadevergoeding vordert. [8] Anesticon verwijst daarbij naar artikel 6:74 BW. Voor de hoogte van haar vordering verwijst Anesticon naar de schadeberekening van RSM.
5.4.
Artikel 6:74 BW geeft de mogelijkheid om vervangende schadevergoeding te vorderen, dat is schadevergoeding ter vervanging van de prestatie zelf (artikel 6:87 BW).
5.5.
Anesticon heeft ter zitting gekozen voor vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming. De rechtbank zal voor wat betreft de beoordeling van de vordering tot vervangende schadevergoeding aansluiting zoeken bij hetgeen daarover in het Addendum is bepaald.
5.6.
In artikel 4.4. van het Addendum is een regeling gegeven voor de situatie dat OCON niet voor het volledige aantal norm-fte tot een contractrelatie met het betreffende ondersteunende specialisme komt (i.g. bij Anesticon).
Die situatie is hier aan de orde.
De rechtbank merkt op dat ook RSM haar berekening op het bepaalde in artikel 4.4 van het Addendum baseert.
Kan Anesticon een beroep doen op artikel 4.4 van het Addendum?
5.7.
OCON heeft in haar conclusie van antwoord de vraag opgeworpen of Anesticon een beroep kon doen op het Addendum, nu Anesticon geen partij was bij deze overeenkomst, en zo ja, of artikel 4.1 zo kon worden uitgelegd dat OCON een verplichting had om de anesthesiologen van Anesticon te contracteren.
Die discussie heeft zich toegespitst op artikel 4.1 van het Addendum.
De rechtbank begrijpt dat OCON wel erkent dat Anesticon een beroep toekomt op artikel 4.4 van het Addendum. Dat volgt uit alinea 2 van de brief van 11 januari 2019 van OCON [9] en uit alinea 5.2 van de “aantekeningen ter comparitie van mr Schepel”.
Met partijen concludeert de rechtbank dat Anesticon rechten kan ontlenen aan artikel 4.4 van het Addendum. Artikel 2:46 BW is van toepassing en leden van een vereniging kunnen in elk geval via een derdenbeding hun rechten uitoefenen. [10] Die situatie is hier aan de orde. Anesticon heeft dat derdenbeding stilzwijgend aanvaard door in deze procedure een beroep op die bepalingen te doen. Van “herroeping” waar OCON op wijst, is geen sprake. Ten eerste is het niet Anesticon die kan herroepen (artikel 6:253, lid 2 BW) en ten tweede doelt OCON hier op herroeping van het recht uit artikel 4.1 van het Addendum.
Kan Anesticon op eigen naam schadevergoeding vorderen?
5.8.
OCON heeft aangevoerd dat het de vraag is of Anesticon wel degene is die schadevergoeding kan vorderen, nu zij niet zelf schade lijdt. Niet Anesticon maar haar leden voelen schade.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
In artikel 3, lid 1, van de Statuten van Anesticon [11] staat dat het doel van de coöperatie (onder meer) is het bevorderen van de kwaliteit en veiligheid alsmede de continuïteit en toegankelijkheid van de integrale anesthesiologische zorg- en dienstverlening in (primair) Oost-Nederland (…). Lid 4 van artikel 3 bepaalt dat de coöperatie bevoegd is om ter verwezenlijking van haar statutaire doelstellingen namens haar leden overeenkomsten te sluiten (…) en in dat verband ten behoeve van haar leden verplichtingen aan te gaan met betrekking tot kwalitatieve, financiële en organisatorische aspecten van de medisch specialistische zorg- en dienstverlening.
5.9.
Nu Anesticon blijkens haar statuten overeenkomsten en verplichtingen kan aangaan ten behoeve van haar leden (in het kader van het verlenen van goede anesthesiologische zorg in Oost-Nederland), volgt daaruit naar het oordeel van de rechtbank dat zij ook nakoming daarvan, dan wel vervangende schadevergoeding ten behoeve van haar leden kan vorderen. Dat geldt dan ook voor een overeenkomst die zij, juist ten behoeve van haar leden, heeft afgesloten met OCON.
5.10.
Overigens was dit kennelijk ook de bedoeling van partijen (waaronder OCON) bij artikel 4.4 van het Addendum. Anesticon wordt in artikel 4.4 immers uitdrukkelijk genoemd als “ondersteunend specialisme”.
Schadevergoeding
5.11.
Anesticon heeft dus recht op financiële compensatie voor zover er sprake is van het niet contracteren van het volledige aantal norm-fte van een specialisme.
5.12.
Vast staat dat OCON geen van de anesthesiologen van Anesticon heeft gecontracteerd als bedoeld in artikel 4.1 en 4.2 van het Addendum.
5.13.
Anesticon heeft een schadeberekening laten opstellen. Door OCON is deze opstelling, en de uitgangspunten waarop deze is gebaseerd, betwist.
5.14.
De rechtbank zal met inachtneming van artikel 6:97 BW, de hoogte van de schade bepalen zoveel mogelijk in overeenstemming met de aard daarvan. Uitgangspunt is de door partijen overeenkomen wijze van berekening in artikel 4.4 van het Addendum. Voor zover de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij door de rechter geschat (artikel 6:97, tweede zin BW).
5.15.
De rechtbank herhaalt hier artikel 4.4 van het Addendum:
“4.4 Voor zover OCON in het proces van de onder 4.2 geschetste praktijkoverdracht niet voor het volledige aantal norm-fte tot een contractrelatie met de betreffende ondersteunende specialisme komt (i.g. bij Anesticon), zal OCON het betreffende specialisme financieel compenseren voor het aantal niet gecontracteerde norm-fte. Bij het bepalen van de hoogte van deze financiële compensatie zal het redelijkheidsbeginsel worden aangehouden.”
5.16.
OCON stelt dat zij pas een vergoeding verschuldigd is als aangetoond kan worden dat individuele anesthesiologen inkomensschade lijden door de transitie van OCON. [12] De rechtbank overweegt echter dat dat niet met zoveel woorden in artikel 4.4 van het Addendum staat. Als uitgangspunt geldt het aantal norm-fte dat – kort gezegd – na
1 januari 2019 niet meer voor OCON kan werken. Wel moet bij de bepaling van de financiële compensatie het redelijkheidsbeginsel in acht worden genomen. De rechtbank begrijpt dat aldus, dat als er geen inkomensverlies wordt geleden, er niet gecompenseerd hoeft te worden.
a. berekening norm-fte
5.17.
Als norm-fte is door RSM aangehouden een aantal van 3,426 fte. Dit is het aantal fte dat voorheen werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de praktijk van OCON en van wie de werkzaamheden nu wegvallen.
RSM baseert dit aantal fte blijkens paragraaf 4.3 van haar rapport op de gemiddelde gegevens over de jaren 2015-2017. In die periode waren er gemiddeld 18,2 fte anesthesiologen aangesloten bij Anesticon. De praktijkgrootte orthopedische anesthesiologie bedroeg in de periode gemiddeld 3,426 fte. Dit aantal is berekend met gebruikmaking van een benchmark. Voor dit aantal normuren is aangesloten bij het bestand “Productie voor de orthopedie ZGT 2013–2017”.
OCON gaat uit van 2,8 norm fte. Dit blijkt uit de bijlage bij haar brief van 16 november 2018, waarbij zij een voorstel voor schadevergoeding doet aan Anesticon.
OCON heeft daarvoor de huidige anesthesiologische ondersteuning voor OCON in kaart gebracht. Daarbij wordt bij elkaar opgeteld de benodigde anesthesiologische fte’s voor reguliere orthopedische OK sessies (2,3 fte), de pre-operatieve screening 0,11 fte), vakantie en bijscholing (0,39 fte) en ANW diensten (-).
In haar conclusie van antwoord voert OCON aan dat zij de benchmarkgegevens waar RSM vanuit gaat, niet kent.
5.18.
De rechtbank overweegt het volgende. Geen van beide aantallen zijn op inzichtelijke wijze onderbouwd met verifieerbare cijfers. Wel baseert RSM haar aantal kennelijk op een bestand genaamd “productie orthopedie ZGT 2013-2017”. Dat zou voor OCON verifieerbaar moeten zijn. Daarnaast komen in het dossier aantallen voor die het meest aansluiten bij de door Anesticon genoemde 3,426 fte. Tijdens de ALV van Anesticon d.d. 11 juni 2018 is kennelijk gesteld dat als de Anesticon-anesthesisten niet meegaan naar OCON, er 3 praktijken in de vrije verkoop komen. [13] In een brief van 13 juni 2018 van Anesticon aan ZGT schat zij de werkzaamheden voor de vakgroep orthopedie ZGT (OCON) op circa 20-25%. [14] Ook tijdens het gesprek van 20 juli 2018 tussen Anesticon en OCON is een aantal van 3,5 à 4 norm-fte aan de orde geweest. [15] Tot slot schrijft Anesticon in haar brief van 5 november 2018 aan OCON, dat zij het aantal norm-fte voorlopig schat op
De rechtbank ziet in het bovenstaande aanleiding om aan te sluiten bij het door RSM genoemde aantal van 3,426 norm-fte.
5.19.
Twee anesthesiologen zijn overgestapt van Anesticon naar OCON. Zij vertegenwoordigen 1,8 fte. Voor deze 1,8 fte verliest Anesticon dus geen werk.
Als norm-fte blijft dan over 1,626.
5.20.
OCON noemt, in haar conclusie van antwoord en in haar pleitaantekeningen, nog een aantal factoren die er volgens haar toe moeten leiden dat het aantal norm-fte lager moet worden vastgesteld, al dan niet bij wijze van schadebeperkingsplicht. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
5.20.1.
Noodzaak om waarnemers in te huren.
OCON voert aan dat volgens de jaarrekening 2018 van Anesticon, zij in 2018 een bedrag van € 180.684,00 heeft uitgegeven aan waarnemers. Dit komt overeen met 0,67 fte. Als het werk voor OCON wegvalt, kunnen deze fte worden ingezet in plaats van waarnemers in te huren, aldus OCON.
De rechtbank volgt OCON in deze redenering. Voor zover de leden van Anesticon die niet zijn gecontracteerd door OCON wel werkzaamheden kunnen uitvoeren, is het niet in overeenstemming met de redelijkheid als bedoeld in artikel 4.4 van het Addendum, dat OCON voor deze fte ook een vergoeding moet voldoen. Het aantal norm-fte komt aldus op circa 1.
5.20.2.
Anesthesiologen voor het SIT.
OCON voert aan dat zij in september 2019 met ZGT is overeengekomen dat een aantal van haar anesthesiologen beschikbaar is voor het Spoed Interventie Team (SIT) van ZGT. Het gaat om 0,46 fte. Anesticon had dat ook kunnen doen, maar heeft deze kans, deze bron van inkomsten, laten liggen, aldus OCON.
De rechtbank is van oordeel dat dit verband te ver verwijderd is. OCON is gehouden de niet-gecontracteerde norm-fte te compenseren. Anesticon dient haar schade te beperken, maar er is onvoldoende aanwijzing dat dit een ook voor Anesticon een reële optie was om meer werk te verrichten.
5.20.3.
Anesthesist beschikbaar bij POS (Peri-operatieve Zorg).
OCON voert aan dat de Richtlijn Peri-operatieve Zorg voorschrijft dat er een anesthesist op de polikliniek beschikbaar moet zijn waar de POS plaatsvindt. [18] Anesticon doet de POS voor alle specialismen, maar er is in ZGT geen anesthesist op de polikliniek beschikbaar. Als Anesticon conform deze richtlijn zou handelen, zou ze veel meer werk kunnen hebben.
De rechtbank volgt OCON hierin niet. De door OCON overgelegde Richtlijn is van maart 2019 en Anesticon kon haar schade per de peildatum van 1 januari 2019 dus niet op deze wijze beperken.
5.20.4.
Natuurlijk verloop
Ter zitting heeft OCON aangevoerd dat in 2019 minstens drie anesthesiologen van Anesticon 0,2 fte minder zijn gaan werken. Ook overigens zal er sprake zijn van natuurlijk verloop. Anesticon heeft geantwoord dit niet te herkennen.
De rechtbank overweegt hierover dat deze stelling van OCON onvoldoende is onderbouwd, terwijl ze wel is betwist. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat het niet in overeenstemming met de in artikel 4.4 van het Addendum genoemde redelijkheid is, als OCON geen schadevergoeding zou hoeven betalen omdat er, na 1 januari 2019, wellicht anesthesisten van Anesticon minder uren zijn gaan werken. Uitgangspunt is immers vergoeding van niet-gecontracteerde norm-fte, omdat Anesticon deze uren is kwijtgeraakt.
5.20.5.
In juni 2018 aangenomen anesthesisten.
OCON heeft voorts aangevoerd dat Anesticon ook niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door in juni 2018 nog twee anesthesisten ( [A] en
[B] ) voor 1,8 fte aan te nemen. Anesticon wist volgens OCON op dat moment dat het niet zeker was dat zij na 1 januari 2019 nog werkzaamheden voor OCON zou verrichten. Anesticon had tijdelijke waarnemers moeten aanstellen.
Anesticon heeft daar tegenin gebracht dat [B] voor een jaar Chef de Clinique was en dat [A] een vervanging was voor [B] . Hen tijdelijk in dienst nemen was volgens Anesticon juist een besparing van waarnemers.
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de uitleg van Anesticon, haar niet verweten kan worden in juni 2018 deze twee anesthesiologen in haar team te hebben opgenomen.
5.21.
De conclusie is dat uitgegaan moet worden van 1,0 norm-fte.
b. Omzet per norm-fte
5.22.
In haar rapport gaat RSM uit van een omzet per norm-fte van € 269.794,00. Dit bedrag is gebaseerd op de door haar berekende “free cashflow” (FCF). Bij Anesticon is dit bedrag gelijk aan het gemiddelde bedrijfsresultaat over de jaren 2015-2017, zoals dat door RSM is berekend. Dit is het bedrag dat voor verdeling over de leden in aanmerking komt. Het gemiddelde bedrijfsresultaat gedeeld door het gemiddeld aantal leden, komt in deze jaren op € 269.794,00 per fte.
5.23.
OCON heeft tegen deze bedragen verweer gevoerd. Ze voert onder meer aan dat Anesticon ook via andere kanalen dan alleen via CSM inkomsten genereerde. Alleen de vergoeding via CMS wordt beïnvloed door het wegvallen van de aan OCON gerelateerde werkzaamheden. Het is de vraag of RSM daarmee rekening heeft gehouden. Daarnaast is in 2018 de vergoeding die Anesticon ontving, omdat zij de medische leiding had over de ambulancedienst, weggevallen. Voor deze tegenvaller hoeft OCON niet op te draaien. Ook dit is niet terug te vinden in het rapport van RSM.
5.24.
De rechtbank overweegt als volgt. OCON noemt in haar conclusie van antwoord niet het bedrag waarvan wel moet worden uitgegaan, of waartoe haar verweren concreet moeten leiden. In haar brief van 6 november 2018, waarin zij een voorstel voor schadevergoeding doet, gaat OCON echter uit van een bedrag € 265.000,00. De rechtbank constateert dat dit niet ver af ligt van het bedrag dat RSM heeft berekend.
Onder die omstandigheden acht de rechtbank het redelijk en gerechtvaardigd om uit te gaan van het door RSM berekende bedrag van € 269.794,00.
c. Aantal jaar
5.25.
Anesticon stelt dat de schade moet worden berekend over een periode van 5 jaar. Anesticon onderbouwt dat als volgt. OCON heeft met MRON de voortzetting van hun samenwerking vanaf 1 januari 2019 vastgelegd voor een periode van 5 jaar. Anesticon mocht en mag er daarom vanuit gaan dat de samenwerking met OCON eveneens tenminste voor 5 jaar zou zijn.
RSM schrijft in haar rapport dat op grond van de redelijkheid is voorgesteld de schade te berekenen op een duur van 5 jaar (paragraaf 2.4).
5.26.
OCON stelt dat er met een schadeduur van maximaal 1 jaar gerekend moet worden. Dat OCON met MRON een periode van 5 jaar heeft afgesproken, wil niet zeggen dat ze dat ook met Anesticon zou hebben gedaan. OCON stelt dat, gelet op de opstelling van Anesticon in de afgelopen jaren en de negatieve gevolgen die dat voor OCON heeft gehad, zij een samenwerking in eerste instantie voor 1 jaar wilde aangaan. Anesticon rekent bovendien zelf met een opzegtermijn van 6 maanden (zie haar statuten, en ook de Ledenovereenkomst tussen Anesticon en CMS). Kennelijk wordt dit een aanvaardbare opzegtermijn geacht. OCON had de overeenkomst met die opzegtermijn, wellicht tegen het einde van 2019, kunnen opzeggen, aldus OCON.
5.27.
De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank constateert allereerst dat er nergens tussen partijen een termijn is vastgelegd voor een eventuele voortzetting van de dienstverlening door Anesticon. Die was dus nog nader in te vullen.
5.28.
De stelling van OCON dat, als zij met Anesticon verder zou zijn gegaan, zij geen periode van 5 jaar zou hebben afgesproken, acht de rechtbank aannemelijk. OCON heeft in haar conclusie van antwoord uitgebreid uitgelegd waarom de samenwerking met Anesticon een probleem was en een belangrijke reden voor OCON vormde om volledig zelfstandig te willen worden (het zogenaamde scenario D).
OCON noemt daarbij onder meer [19] de vele afkeuringen bij de POS door Anesticon van patiënten in Hengelo, waardoor zij alsnog in Almelo moesten worden geopereerd, omdat de anesthesiologen voorzagen dat er na de operatie een opname op de IC nodig zou zijn. Alleen in Almelo is een IC afdeling. Dit ging zover dat OCON in Almelo een extra afdeling heeft moeten openen, met alle kosten van dien. ZGT heeft in 2017, op kosten van OCON, een verbouwing uitgevoerd in Almelo.
Vanaf 2016 zijn op jaarbasis 800 operaties verplaatst naar Almelo. In 2019, na de verzelfstandiging van OCON, is dat één keer nodig geweest.
Verder noemt OCON onder meer het terugtrekken van de anesthesiologen van Anesticon uit de participatie in OCON in 2016. Dit dedicated team dat voor OCON werkte, begon in 2013 reeds af te brokkelen.
De rechtbank neemt voorts in haar overwegingen mee dat OCON in haar “aanbestedingsnotitie” van 5 juli 2018 een proefperiode van 1 jaar voorstelt. Dit is een belangrijke aanwijzing dat OCON geen overeenkomst voor 5 jaar zou afsluiten.
Het voorstel van Anesticon van 10 september 2018, komt bovendien op een aantal punten niet overeen met de voorwaarden die OCON in deze aanbestedingsnotitie had genoemd en is op een aantal punten geen uitwerking van die aanbestedingsnotitie. [20] Dat OCON zich dan zou hebben vastgelegd voor 5 jaar is onwaarschijnlijk.
5.29.
De rechtbank sluit, gelet op het bovenstaande, aan bij de door OCON in juli 2018 voorgestelde (proef)periode van 1 jaar.
Deze termijn is naar het oordeel van de rechtbank temeer redelijk omdat Anesticon binnen dat jaar voldoende tijd zou hebben gehad maatregelen te nemen en om zich voor te bereiden op de nieuwe situatie waarin zij niet meer voor OCON zou werken.
Tussenconclusie ten aanzien van de schadevergoeding
5.30.
De hiervoor beoordeelde uitgangspunten in aanmerking nemend, komt de te vergoeden schade uit op 1 norm-fte × € 269.794,00 × 1 jaar = € 269.794,00.
Eigen schuld
5.31.
OCON heeft een beroep gedaan op eigen schuld aan de kant van Anesticon. Anesticon is debet aan de situatie die is ontstaan waarbij geen sprake meer is van samenwerking tussen OCON en Anesticon. Om die reden zou de te vergoeden schade volgens OCON verder omlaag gebracht moeten worden.
5.32.
De rechtbank overweegt hierover dat, wat er ook zij van de gestelde “eigen schuld” van Anesticon aan het niet voortzetten van de samenwerking, partijen in het Addendum hebben afgesproken dat OCON de niet-gecontracteerde norm-fte zou vergoeden. OCON was uiteraard bekend met haar eigen redenen om zelfstandig door te willen gaan en de rol van Anesticon daarin. Ook was OCON ten tijde van het ondertekenen van het Addendum, al bekend met het (voor OCON ontoereikende) voorstel van Anesticon van 10 september 2018 voor de voortzetting. Tot slot had OCON in augustus 2018 reeds twee anesthesiologen gecontracteerd. OCON wist ten tijde van het ondertekenen van het Addendum dus dat ze niet met Anesticon verder zou gaan en waarom. Als OCON in die omstandigheden toch afspreekt dat ze de niet gecontracteerde norm-fte aan Anesticon zal vergoeden, kan ze geen beroep doen op eigen schuld van Anesticon voor het niet voortzetten van de samenwerking.
Verrekening
5.33.
Tot slot voert OCON ten aanzien van de door Anesticon gevorderde schade nog aan dat die schade moet worden verrekend met schade die OCON heeft geleden door het optreden van Anesticon. Het gaat daarbij om de kosten voor het alsnog moeten opereren van “afgekeurde” patiënten in Almelo en de kosten voor de verbouwing van het ziekenhuis in Almelo ten behoeve van OCON patiënten, alsmede extra instrumentarium dat nodig was wegens de operaties in Almelo.
5.34.
De rechtbank overweegt dat deze gestelde schade onvoldoende is onderbouwd om via artikel 6:136 BW te kunnen worden verrekend met de door OCON verschuldigde schadevergoeding. Ook is niet onderbouwd dat en waarom Anesticon ten aanzien van deze bedragen schadeplichtig is en op grond waarvan (onrechtmatig handelen, niet nakoming of een andere oorzaak). De gestelde bedragen zijn evenmin onderbouwd.
Het beroep op verrekening kan derhalve niet worden toegewezen.
Eindconclusie ten aanzien van de schade
5.35.
Gelet op al het voorgaande is OCON gehouden aan Anesticon te vergoeden een bedrag groot € 269.794,00. Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.
Meer subsidiaire vorderingen: wordt niet meer aan toegekomen
5.36.
Nu de subsidiaire vordering van Anesticon tot vergoeding van vervangende schade kan worden toegewezen (zij het niet in zijn geheel tot het door Anesticon gevorderde bedrag), komt de rechtbank niet meer toe aan de meer subsidiaire vorderingen onder D en E, die gebaseerd zijn op onrechtmatige daad.
Proceskosten
5.37.
De rechtbank constateert dat Anesticon en OCON allebei deels in het gelijk en deels in het ongelijk zullen worden gesteld. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat elke partij zijn of haar eigen proceskosten draagt.
Uitvoerbaar bij voorraad
5.38.
Anesticon heeft bij dagvaarding uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd. Bij haar wijziging van eis heeft ze dat niet meer opgenomen, maar de rechtbank neemt aan dat dit een verschrijving is. Er is geen verweer gevoerd tegen uitvoerbaarheid bij voorraad, ook niet in de conclusie van antwoord, en de rechtbank ziet ook ambtshalve geen reden om af te wijken van de hoofdregel. De rechtbank zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
6.De beslissing
De rechtbank
I. veroordeelt OCON om aan Anesticon te betalen een bedrag van € 269.794,00 (zegge: tweehonderdnegenenzestigduizend en zevenhonderdvierennegentig euro) bij wijze van vervangende schadevergoeding;
II. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij zijn of haar eigen proceskosten draagt;
III. verklaart het vonnis onder I uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren, mr. A.E. Zweers en mr. A. Smedes, en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2020.