Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/254395 / KG ZA 20-201
Vonnis in kort geding van 10 november 2020
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers,
advocaat mr. H.N. s'Jacob te Zwolle,
tegen
1. de stichting
STICHTING LANDSTEDE,
gevestigd te Zwolle,
2. de stichting
STICHTING VOOR CHRISTELIJK VOORBEREIDEND MIDDELBAAR BEROEPSONDERWIJS VOOR HARDERWIJK EN OMSTREKEN,
gevestigd te Harderwijk,
3. de stichting
STICHTING AGNIETEN COLLEGE/DE BOOG,
gevestigd te Zwolle,
4. de stichting
STICHTING ICHTHUS COLLEGE,
gevestigd te Zwolle,
5. de stichting
STICHTING VECHTDAL COLLEGE,
gevestigd te Hardenberg,
6. de stichting
STICHTING BESTUUR LANDSTEDE GROEP,
gevestigd te Zwolle,
gedaagden,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
Partijen zullen hierna Anker & Kompas en Landstede genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 september 2020 met producties 1 t/m 5,
- de pleitnota van Landstede met producties A t/m K,
- de pleitnota van Anker & Kompas met productie 6,
- producties 7 en 8 aan de zijde van Anker & Kompas,
- de mondelinge behandeling op 27 oktober 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Landstede heeft een Europese aanbesteding genaamd “EA Management Development Programma” georganiseerd. Het doel van dit programma is het versterken van het leiderschap en de managementvaardigheden van alle leidinggevenden van Landstede.
2.2.
De aanbestedingsprocedure verloopt volledig via het platform van TenderNed. Op dit platform kunnen ook de relevante aanbestedingsstukken worden gedownload, waaronder het Beschrijvend Document van 29 mei 2020 (hierna: het BD), de Aanbestedingsvoorwaarden van Landstede (hierna: de Aanbestedingsvoorwaarden), de eerste Nota van Inlichtingen (hierna: de NvI I) en de tweede Nota van Inlichtingen (hierna: de NVI II).
2.3.
Eiser sub 1 handelt onder de naam Anker & Kompas. Eiseres sub 2 handelt onder de naam Helden op Reis. Anker & Kompas en Helden op Reis hebben als combinatie op de aanbesteding ingeschreven en worden in dit vonnis gezamenlijk aangeduid als Anker & Kompas.
2.4.
Bij brief van 31 augustus 2020 heeft Landstede aan Anker & Kompas bericht dat de inschrijving van Anker & Kompas niet in aanmerking komt voor inhoudelijke beoordeling van de opdracht. De brief vermeldt -voor zover van belang-:
“(…) Uw inschrijving voldeed helaas niet aan de geldende vormvereisten zoals benoemd in onder andere de aanbestedingsvoorwaarden en komt daarom niet in aanmerking voor verdere beoordeling.
Nadere toelichting
Bij het beschrijvend document is een prijsopgaveformulier toegevoegd, ‘Bijlage C - Prijsopgaveformulier versie 1.0’, gepubliceerd op TenderNed d.d. 29 mei 2020. Op basis van vragen die gesteld zijn voor de Nota van Inlichtingen II is het prijsopgaveformulier aangepast. Het aangepaste formulier is als ‘Bijlage C - Prijsopgaveformulier versie 2.0’ gepubliceerd op TenderNed d.d. 7 juli 2020. In de bijbehorende Nota van Inlichtingen II, eveneens op 7 juli 2020 gepubliceerd, wordt naar het nieuwe, aangepaste prijsopgaveformulier verwezen (zie vraag 6 en 8).
Anker & Kompas heeft in zijn inschrijving gebruik gemaakt van het prijsopgaveformulier ‘Bijlage C - Prijsopgaveformulier versie 1.0’. Zoals hierboven is beschreven is dit niet de juiste, definitieve versie. Derhalve kan Landstede Groep geen vergelijk maken met de andere inschrijvers die het juiste prijsopgaveformulier gebruikt hebben en is uw inschrijving afgewezen voor verdere beoordeling.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
Anker & Kompas vordert -kort gezegd- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
- Landstede (hoofdelijk) te gebieden om haar afwijzing van 31 augustus 2020 in te trekken, op straffe van een dwangsom,
- Landstede (hoofdelijk) te gebieden de inschrijving van Anker & Kompas te beoordelen, voor zover Landstede nog steeds het voornemen heeft de opdracht te gunnen, op straffe van een dwangsom,
Subsidiair
- Landstede (hoofdelijk) te gebieden om haar afwijzing van 31 augustus 2020 in te trekken, op straffe van een dwangsom,
- Landstede (hoofdelijk) te gebieden de inschrijving van Anker & Kompas te beoordelen nadat zij Anker & Kompas in de gelegenheid heeft gesteld Bijlage C, versie 2.0 in te dienen waarbij de totale inschrijfprijs (excl. BTW) zoals opgenomen in Bijlage C, versie 1.0 enkel wordt vermeerderd met 21% BTW en wordt geplaatst in de daarvoor bestemde kolom (begrotingsprijs inclusief BTW), voor zover Landstede nog steeds het voornemen heeft de opdracht te gunnen, op straffe van een dwangsom,
Zowel primair als subsidiair
- Landstede (hoofdelijk) te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2.
Landstede voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De kern van dit geschil betreft de vraag of Landstede op goede gronden de inschrijving van Anker & Kompas op de aanbesteding heeft uitgesloten van verdere inhoudelijke beoordeling.
4.2.
Vast staat dat Anker & Kompas bij haar inschrijving per abuis gebruik heeft gemaakt van prijsopgaveformulier versie 1.0 in plaats van versie 2.0. Anker & Kompas stelt zich primair op het standpunt dat desondanks haar inschrijving duidelijk is en vergelijkbaar is met andere inschrijvingen. Versie 2.0 van het prijsopgaveformulier geeft de inschrijvers de mogelijkheid om een prijs inclusief BTW of een prijs die is vrijgesteld van BTW aan te bieden. Anker & Kompas heeft ingeschreven met een tarief exclusief BTW. Het feit dat er exclusief BTW staat, duidt er volgens haar op dat het tarief moest worden vermeerderd met 21% BTW. Bovendien had Landstede het Centraal Register Kort Beroepsonderwijs kunnen raadplegen en zo ook zelf kunnen constateren dat Anker & Kompas alleen kan leveren met een tarief dat wordt vermeerderd met BTW, aldus Anker & Kompas.
4.3.
Landstede heeft daarentegen -kort gezegd- betoogd dat versie 2.0 van het prijsopgaveformulier een inhoudelijk gewijzigde versie is van versie 1.0 van het prijsopgaveformulier, waarbij het niet enkel om het punt van de BTW gaat. Door de inhoudelijke verschillen is de prijsaanbieding van Anker & Kompas volgens Landstede onvolledig en onvergelijkbaar met de andere inschrijvingen.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij zich bij de beoordeling van de vraag of de inschrijving van Anker & Kompas volledig is en vergelijkbaar is met de andere inschrijvingen niet zal beperken tot de BTW-kwestie, zoals Anker & Kompas tijdens de mondelinge behandeling heeft verzocht. Zoals uit r.o. 2.4 blijkt, heeft Landstede aan de uitsluiting ten grondslag gelegd dat de inschrijving van Anker & Kompas niet voldeed aan de geldende vormvereisten en dat door gebruik te maken van versie 1.0 van het prijsopgaveformulier geen vergelijking kon worden gemaakt met de andere inschrijvers die het juiste prijsopgaveformulier (versie 2.0) hebben gebruikt. Nu de BTW in deze brief niet wordt genoemd, ziet de voorzieningenrechter niet in waarom hij zich bij de beoordeling zou moeten beperken tot de BTW-kwestie. Landstede heeft in de pleitnota de (inhoudelijke) verschillen tussen versie 1.0 en versie 2.0 van het prijsopgaveformulier benoemd. De voorzieningenrechter ziet dit als een toelichting op de in brief van 30 augustus 2020 door Landstede vermelde reden dat geen vergelijking kan worden gemaakt met de ander inschrijvers, die het juiste prijsopgaveformulier hebben gebruiken. Er is dan ook geen sprake van nieuwe argumenten aan de zijde van Landstede voor uitsluiting van de inschrijving van Anker & Kompas.
4.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat de informatie die via versie 1.0 is uitgevraagd niet één op één overeenkomt met de informatie die via versie 2.0 is uitgevraagd. Het gaat niet enkel om het punt van de BTW, maar ook om de volgende verschillen.
4.6.
Allereerst is de oorspronkelijke beoordelings- en waarderingsmethodiek bij NvI II komen te vervallen. De aangepaste methodiek komt er blijkens versie 2.0 op neer, dat nu een begrotingsprijs 1e en 2e jaar inclusief BTW of een begrotingsprijs 1e en 2e jaar vrijgesteld van BTW moest worden aangeboden. In versie 1.0 was sprake van een totaalprijs, in versie 2.0 is sprake van een begrotingsprijs.
4.7.
Daarnaast moesten de inschrijvers in versie 2.0 drie aspecten nader onderbouwen in een vrije format, te weten: (i) de opbouw van de begrotingsprijs: welke middelen worden ingezet tegen welke kosten/tarieven, aantal dagen inzet, groepsgrootte, aantal groepen, ect., (ii) hoe verhoudt de begrotingsprijs zich tot het beschikbare budget van € 600.000,00 over de gehele looptijd van de overeenkomst en (iii) hoe wordt geborgd dat de begrotingsprijs niet wordt overschreden tijdens de uitvoering van de opdracht.
4.8.
Ten slotte werd in versie 2.0 anders dan in versie 1.0 ook van de inschrijvers gevraagd om een begrotingsprijs 1e en 2e jaar inclusief dan wel vrijgesteld van BTW op te geven voor variant 2.
4.9.
Anker & Kompas heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat zij niet inziet waarom de begrotingsprijs anders zou zijn dan de totaalprijs. Bovendien zijn volgens haar voornoemde drie aspecten terug te vinden in het door haar tijdens de aanbesteding ingediende visie voorstel. Anker & Kompas verwijst in dit verband naar de in verschillende kleuren gearceerde passages in productie 8, waarbij de gele passages de onderbouwing van (i) zijn, de groene passages de onderbouwing van (ii) zijn en de blauwe passages de onderbouwing van (iii) zijn. Wat betreft variant 2 stelt Anker & Kompas dat deze niet meetelt bij het gunningscriterium en dus niet relevant is.
4.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Anker & Kompas met het door haar ingediende visie voorstel niet alle gevraagde informatie van versie 2.0 van het prijsopgaveformulier heeft ingediend. Zo bevatten de geel gearceerde passage in het visie voorstel geen cijfermatige onderbouwing en vermelden deze passages geen groepsgrootte, zoals was gevraagd in het prijsopgaveformulier versie 2.0. Daarnaast zien de groen gearceerde passages enkel op fase 2 en geven deze geen onderbouwing van de vraag hoe de begrotingsprijs zich verhoudt tot het beschikbare budget van € 600.000,00 over de gehele looptijd van de overeenkomst. En de blauw gearceerde passage beschrijft niet hoe Anker & Kompas borgt dat de begrotingsprijs niet wordt overschreden tijdens de uitvoering van de opdracht, maar geeft enkel aan wat het doel van fase 4 is.
4.11.
Reeds gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de inschrijving van Anker & Kompas incompleet is en daarmee onvergelijkbaar is met de andere inschrijvingen die wel versie 2.0 van het prijsopgaveformulier en de daarbij behorende onderbouwing bevatten.
4.12.
Anker & Kompas heeft subsidiair betoogd dat Landstede haar in de gelegenheid had moeten stellen om alsnog versie 2.0 van het prijsopgaveformulier in te dienen.
4.13.
De voorzieningenrechter overweegt dat uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt. Een uitzondering is mogelijk indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10 SAG). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12 Manova).
4.14.
Nu de aanbestedingsstukken geen sanctie bevat op het niet op de juiste wijze voldoen aan de vormvereiste, is de vraag of herstel van het gebrek in de inschrijving al dan niet tot een nieuwe inschrijving zou leiden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat wel het geval is. Zoals uit r.o. 4.6 t/m 4.8 blijkt is versie 2.0 van het prijsopgaveformulier een inhoudelijk gewijzigde versie van versie 1.0 van het prijsopgaveformulier, waarbij het niet enkel om het punt van de BTW gaat. Een herstel van de inschrijving zou dan ook veel meer omvatten dan een eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijke materiële fout, hetgeen in strijd is met het door Landstede in acht te nemen gelijkheidsbeginsel. Landstede heeft dan ook op goede gronden aan Anker & Kompas geen gelegenheid voor herstel geboden.
4.15.
De conclusie luidt dat Landstede de inschrijving van Anker & Kompas op goede gronden heeft uitgesloten van verdere inhoudelijke beoordeling. De vorderingen van Anker & Kompas zullen daarom worden afgewezen.
4.16.
Anker & Kompas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Landstede worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.636,00
4.17.
De door Landstede gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op na te melden wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Anker & Kompas in de proceskosten, aan de zijde van Landstede tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020. [1]