Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/251145 / KG ZA 20-140
Vonnis in kort geding van 2 september 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWECO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Bilt,
eiseres, verder te noemen Sweco,
advocaten: de mrs. M.M.J.M van Helvoirt en T. van Wijk en te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP DRENTS OVERIJSSELSE DELTA,
zetelend te Zwolle,
gedaagde, verder te noemen het Waterschap,
advocaten: de mrs. M.J. Mutsaers en V. Jasarevic te Zwolle.
1.De procedure
1.1.
Sweco heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de op
10 juli 2020 uitgebrachte dagvaarding (met producties). Het Waterschap heeft voor de zitting producties toegezonden. Daarnaast hebben partijen in verband met de getroffen maatregelen vanwege het Corona-virus ook reeds voor de zitting pleitaantekeningen toegezonden.
10 juli 2020 uitgebrachte dagvaarding (met producties). Het Waterschap heeft voor de zitting producties toegezonden. Daarnaast hebben partijen in verband met de getroffen maatregelen vanwege het Corona-virus ook reeds voor de zitting pleitaantekeningen toegezonden.
1.2.
De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2020 via een Skypeverbinding vanwege de geldende maatregelen in verband met het Corona-virus. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
- namens Sweco de heren [A] , [B] , [C] , en [D] ,
bijgestaan door de mrs. Van Helvoirt en Van Wijk;
- namens het Waterschap mevrouw [X] en de heer [Y] , bijgestaan door de mrs. Mutsaers en Jasarevic.
1.3.
Tijdens de zitting is namens Sweco een eiswijziging dan wel -vermeerdering gedaan. Van de zijde van het Waterschap is hiertegen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft daarop aan partijen meegedeeld dat hij in het vonnis zal beslissen over de (toelaatbaarheid van de) eiswijziging dan wel -vermeerdering.
1.4.
Na verder debat is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op
9 september 2020. Het vonnis wordt vandaag bij vervroeging uitgesproken.
9 september 2020. Het vonnis wordt vandaag bij vervroeging uitgesproken.
2.Waarvan kan worden uitgegaan
2.1.
Op 6 mei 2020 heeft het Waterschap een nadere offerteaanvraag (hierna: NO) voor een nadere opdracht, getiteld “Voorbereiding persleidingen 2020” (hierna: de Opdracht), verzonden. Deze NO heeft betrekking op de voorbereiding van de renovatie van tenminste één persleiding (Balkbrug - RWZI Dedemsvaart (hierna ook: persleiding Balkbrug)) en maximaal vier persleidingen (de persleidingen Oosterboer- RWZI Meppel, Wittelte - RWZI Dieverbrug en Blauwe Hand - RWZI Steenwijk betreffen opties).
2.2.
In de NO staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
1.2
Doel aanbesteding
(…)
De Opdrachtnemer van de voorbereiding van persleiding van Balkbrug - RWZI Dedemsvaart, zal tevens in de gelegenheid worden gesteld een aanbieding te doen
voor de opdracht van de overige opties.
Voorwaarden om in aanmerking te komen voor de opties:
1. Indien de aanbieding voor de eerstvolgende optie door het waterschap als marktconform wordt beoordeeld, kan zij besluiten om de optie daadwerkelijk op te dragen. Hierbij dienen de ureninzet en uurtarieven uit de gespecificeerde prijsonderbouwing als uitgangspunten voor de eventuele vervolgopdrachten.
(…)
2.1
Algemeen
De binnengekomen Inschrijvingen worden op de genoemde datum door Opdrachtgever geopend en wordt beoordeeld of de Inschrijving voldoet aan de gestelde vormvereisten. Indien de Inschrijving daaraan voldoet, wordt de Inschrijving beoordeeld op basis van de bij de Inschrijving ingeleverde documenten. Vervolgens wordt de Inschrijving, indien deze als besteksconform is aangemerkt beoordeeld op basis van de in dit hoofdstuk genoemde Gunningscriterium.
De inschrijfsom dient realistisch en voor inschrijver ten minste kostendekkend te zijn voor de in te zetten capaciteit voor de uitvoering van de ontwerpfase. Inschrijver dient op verzoek van de Opdrachtgever aannemelijk te kunnen maken dat de inschrijfsom kostendekkend is. Voor het indienen van de inschrijfsom dient u gebruik te maken van het inschrijfbiljet dat als Bijlage 3: Inschrijfbiljet’ is bijgevoegd. Daarnaast dient u een gespecificeerde onderbouwing van deelopdrachten te geven. Hieruit moet duidelijk te herleiden zijn welke specialisten er worden ingezet, ureninzet en uurtarief.
(…)
3.6
Overzicht van in te dienen documenten bij inschrijving
De inschrijver dient de volgende documenten te verstrekken:
1. Een ingevuld en door bevoegd vertegenwoordiger ondertekend Inschrijfbiljet (Bijlage 3);
2. Daarnaast dient u een gespecificeerde onderbouwing van de deelopdrachten te
overleggen.(…)”
2.3.
Op het Inschrijfbiljet (Bijlage 3) staat (bovenaan) vermeld:
"Ondergetekende doet hierbij voor het project Balkbrug-RWZI Dedemsvaart een prijsaanbieding als volgt die representatief is voor de overige drie persleidingen:”.
"Ondergetekende doet hierbij voor het project Balkbrug-RWZI Dedemsvaart een prijsaanbieding als volgt die representatief is voor de overige drie persleidingen:”.
2.4.
Sweco heeft, naast twee andere uitgenodigde partijen, begin juni 2020 een inschrijving ingediend voor de Opdracht.
2.5.
Op 11 juni 2020 heeft het Waterschap verduidelijkingsvragen, onder andere over de uurtarieven en de door Sweco genoemde efficiëntiekorting en vermelde verrekentarieven, gesteld aan Sweco. Sweco heeft deze vragen beantwoord op 15 juni 2020.
2.6.
Op 16 juni 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen.
2.7.
Naar aanleiding van voornoemd gesprek heeft het Waterschap op 17 juni 2020 opnieuw verduidelijkingsvragen gesteld aan Sweco. Op 19 juni 2020 heeft Sweco deze beantwoord.
2.8.
Op 3 juli 2020 heeft het Waterschap Sweco bericht dat haar inschrijving niet voldoet aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen en dat daarom haar inschrijving terzijde wordt gelegd en zij van verdere deelname wordt uitgesloten.
Volgens het Waterschap is, onder verwijzing naar (onder meer) het vermelde in de paragrafen 1.2 en 2.1 van de NO en het daarbij behorende inschrijfbiljet (bijlage 3), de inschrijving van Sweco - kort gezegd - niet representatief en niet duidelijk.
2.9.
Op 7 juli 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen Sweco en het Waterschap. Nadien heeft het Waterschap bij bericht van 7 juli 2020 meegedeeld dat de bezwaartermijn wordt verlengd tot 10 juli 2020 12.00 uur.
3.Het geschil
3.1.
Het bij dagvaarding gevorderde door Sweco strekt in de kern tot een gebod tot intrekking van de beslissing van 3 juli 2020 en een gebod tot (definitieve) gunning van de Opdracht aan Sweco.
3.2.
Aan het gevorderde bij dagvaarding heeft Sweco - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Sweco betwist dat haar prijsaanbieding niet representatief zou zijn voor de optionele vervolgopdrachten, omdat zij voor de vervolgopdrachten in haar
beantwoording op de verduidelijkingsvragen van 17 juni 2020 tarieven noemt die afwijken van haar inschrijving voor de persleiding Balkbrug. Sweco heeft in haar beantwoording op de nadere verduidelijkingsvragen het Waterschap louter tegemoet willen komen, nu tijdens het gesprek van 16 juni 2020 was gebleken van een discrepantie tussen de verwachtingen van het Waterschap en de door hem geformuleerde eisen in de Offerteaanvraag alsmede van bezwaren tegen de hoogte van de verrekentarieven. Sweco heeft nimmer op enige wijze afstand gedaan van (een deel van) haar inschrijving of haar inschrijving (qua tarifering) gewijzigd. Voorts stelt Sweco dat het Waterschap de NO verkeerd toepast. In de beslissing van 3 juli 2020 wordt door het Waterschap gesproken over de “inschrijving” voor de persleiding Balkburg die niet representatief zou zijn voor de overige drie persleidingen. De representativiteit moet echter bestaan in de prijsaanbieding (de som) en niet in de specificering die ten grondslag ligt aan de prijsaanbieding. De prijsaanbieding van Sweco voldoet hieraan. Gelet op de definiëring in de Van Dale is in dit geval sprake van representativiteit indien de prijsaanbieding een beeld of een goede indruk geeft van de prijsaanbieding voor een optionele vervolgopdracht. Kortom, indien de optionele vervolgopdrachten van een vergelijkbare omvang zouden zijn, moet de te offreren prijs rond de € 79.875,80 liggen. Sweco kan bevestigen dat de prijs die zij zou offreren bij een of meerdere van de optionele vervolgopdrachten - bij eenzelfde omvang - rond de prijs ligt die zij heeft geoffreerd voor de persleiding Balkbrug. De verklaring hiervoor is gelegen in de aanzienlijke efficiëntievoordelen die (kunnen) worden behaald bij bepaalde werkzaamheden bij vervolgopdrachten. De efficiëntievoordelen vertalen zich in een verlaging van het aantal uren dat de specialisten hoeven te besteden aan bepaalde werkzaamheden. Ter illustratie van de te behalen efficiëntievoordelen heeft Sweco een fictieve prijsaanbieding voor een vervolgopdracht, uitgaande van eenzelfde omvang als persleiding Balkbrug, overgelegd.
Verder heeft Sweco aangevoerd dat haar inschrijving duidelijk is, althans dat de redenen die het Waterschap aanvoert ter staving van de vermeende onduidelijkheid van haar inschrijving onvoldoende zijn te herleiden tot de NO. In haar specificering kan per werkzaamheid worden herleid welke specialisten worden ingezet en wat het urenaantal en de gebruikte uurtarieven zijn. Dat de tarieven waarmee is gerekend voor persleiding Balkbrug niet apart staan vermeld in de specificering, maakt niet dat de tarieven niet te herleiden zijn. Het Waterschap beschikt namelijk over de benodigde informatie om vast te stellen welke uurtarieven in rekening worden gebracht. Voor de eventuele vervolgopdrachten volgt uit de specificering van de prijsaanbieding (voldoende) duidelijk dat er verrekentarieven gelden. Nergens is voorgeschreven dat de prijsaanbieding voor de persleiding Balkburg volgens het principe uurtarief maal urenaantal tot stand moet komen. Uit de specificering van Sweco volgt verder dat zij werkt met een zogeheten ‘efficiëntie-/projectkorting’ die wordt bepaald aan de hand van een percentage van de inschrijfsom. In de beantwoording op de (nadere) verduidelijkingsvragen wordt bevestigd dat de efficiëntiekorting 10% bedraagt en slechts eenmalig, bij de eerste opdracht, wordt verstrekt.
Mocht er toch worden geoordeeld dat er sprake is van enig(e) gebrek(en) in de inschrijving, dan is terzijdelegging van haar inschrijving disproportioneel, aldus Sweco.
3.3.
De tijdens de mondelinge behandeling ter zitting gedane vermeerdering van eis, althans wijziging van eis komt erop neer dat Sweco subsidiair een gebod tot heraanbesteding vordert voor zover het Waterschap nog tot gunning over wenst te gaan.
3.4.
Het Waterschap heeft gemotiveerd inhoudelijk verweer gevoerd. Daarnaast heeft hij processueel bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering dan wel -eiswijziging. Voor zover nodig zal het verweer van het Waterschap hierna worden besproken.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
4.2.
De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op het gevorderde bij dagvaarding (de primaire vordering).
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het, gelet op de hiervoor weergegeven inhoud uit de NO, voor ieder behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver duidelijk, althans heeft die moeten (kunnen) begrijpen, dat hij bij zijn inschrijving een prijsaanbieding met een gespecificeerde onderbouwing voor de persleiding Balkbrug moest overleggen en dat uit die gespecificeerde onderbouwing de in te zetten specialisten, de ureninzet en de urentarieven duidelijk herleidbaar moesten zijn. Bovendien dienen de ureninzet en uurtarieven uit de gespecificeerde onderbouwing als uitgangspunt voor de mogelijke vervolgopdrachten. Op basis van de passages uit de NO in onderlinge samenhang beschouwd, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter (eveneens) voor ieder behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver duidelijk, althans heeft die moeten (kunnen) begrijpen, dat de prijsaanbieding en de gespecificeerde onderbouwing onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat niet enkel de prijsaanbieding representatief dient te zijn voor de mogelijke vervolgopdrachten, maar ook de daaraan ten grondslag liggende gespecificeerde prijsonderbouwing. In paragraaf 1.2 wordt immers nadrukkelijk vermeld dat de ureninzet en uurtarieven uit de gespecificeerde prijsonderbouwing als uitgangspunten dienen voor de eventuele vervolgopdrachten. Voor zover een en ander niet duidelijk was voor Sweco, had het op haar weg gelegen om daarover vragen te stellen. Ingevolge vaste jurisprudentie mag van een adequaat handelend inschrijver immers worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. De eisen van redelijkheid en billijkheid, die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht dient te nemen, brengen mee dat hij bezwaren ten aanzien van de procedure in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijk aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk consequenties voor het verloop van de gehele procedure. Dat Sweco dat heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico.
4.4.
Sweco stelt dat haar inschrijving duidelijk is, althans dat de redenen die het Waterschap aanvoert ter staving van de vermeende onduidelijkheid van haar inschrijving onvoldoende zijn te herleiden tot de NO. Volgens Sweco kan uit haar specificering per werkzaamheid worden herleid welke specialisten worden ingezet en wat het urenaantal en de gebruikte uurtarieven zijn. De voorzieningenrechter volgt Sweco hierin niet. Met het Waterschap is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de gespecificeerde onderbouwing de te hanteren uurtarieven niet duidelijk te herleiden zijn. De gespecificeerde onderbouwing laat ruimte voor verschillende opties dan wel interpretaties doordat hierin een zogenoemde efficiëntie- dan wel projectkorting en een tabel met “verrekenbare tarieven” zijn opgenomen. Anders dan Sweco stelt blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de gespecificeerde prijsonderbouwing, zoals het Waterschap ook aanvoert, niet (duidelijk) dat de daarin vermelde verrekentarieven van toepassing zijn op de mogelijke vervolgopdrachten. Aan Sweco kan weliswaar worden toegegeven dat het bieden van een korting op zichzelf tot de mogelijkheden behoort, althans niet is uitgesloten, maar deze is door Sweco op een zodanige wijze omschreven dat (ook) deze ruimte laat voor verschillende interpretaties en op zijn minst vragen oproept. Daarbij moet ook hier niet uit het oog worden verloren dat, zoals eerder overwogen, volgens de NO de ureninzet en de uurtarieven uit de gespecificeerde prijsonderbouwing als uitgangspunt hebben te gelden voor de mogelijke vervolgopdrachten. Dat, zoals Sweco stelt, in de NO niet is voorgeschreven dat de aanbieding volgens het principe uurtarief keer het aantal uren moest plaatsvinden, doet er niet aan af dat een dergelijke werkwijze (veelal) wordt gehanteerd om een bepaalde uitkomst te controleren of om een ontbrekende variabele uit te rekenen of te herleiden (al dan niet met een korting daarin verwerkt). De voorzieningenrechter ziet niet in op welke andere wijze dit mogelijk is. Dat het Waterschap verschillende daarop gestoelde berekeningen heeft verricht is dan ook te begrijpen en dat hij daarbij, rekening houdend met verschillende interpretaties, niet tot (een) rekenkundig sluitende uitkomst(en) heeft kunnen komen, is een conclusie die de voorzieningenrechter onderschrijft. Het antwoord op vraag 1 van de nadere verduidelijkingsvragen van het Waterschap van 17 juni 2020 van Sweco bevestigt in feite ook dat de uurtarieven niet duidelijk zijn te herleiden uit de gespecificeerde prijsonderbouwing. Daarin wordt namelijk door Sweco vermeld dat zij haar prijzen niet heeft bepaald door de rekensom uurtarief maal uren maar dat zij heeft gekeken welk bedrag zij reëel vindt voor het desbetreffende werkpakket. De voorzieningenrechter is dan ook voorshands van oordeel dat het Waterschap zich op goede gronden op het standpunt heeft kunnen stellen dat de uurtarieven van Sweco niet duidelijk zijn te herleiden uit de gespecificeerde onderbouwing en dat de inschrijving daarmee niet duidelijk is.
4.5.
Met in achtneming van het vorenoverwogene heeft het Waterschap zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens op het standpunt kunnen stellen dat de door Sweco ingediende gespecificeerde prijsonderbouwing niet als uitgangspunt kan dienen voor mogelijke vervolgopdrachten en (dus) dat haar inschrijving voor de persleiding Balkbrug niet representatief is voor de vervolgopdrachten. Sweco heeft, los van de - overigens weersproken - reden voor haar handelwijze, in haar (mail)bericht van 19 juni 2020 nieuwe/ andere tarieven vermeld voor de mogelijke vervolgopdrachten. Dat gegeven heeft het Waterschap dan ook (mede) aan haar beslissing van 3 juli 2020 ten grondslag kunnen leggen. Ook indien deze nieuwe/andere tarieven buiten beschouwing worden gelaten, is de conclusie echter gerechtvaardigd dat de prijsaanbieding die Sweco heeft gedaan voor de persleiding Balkbrug niet representatief is voor de mogelijke vervolgopdrachten. In dat geval zouden in de visie van Sweco de in de gespecificeerde onderbouwing opgenomen verrekentarieven de uurtarieven zijn voor de vervolgopdrachten, maar dit zijn andere tarieven dan de (niet duidelijk te herleiden) uurtarieven die worden gehanteerd voor de prijsaanbieding voor de persleiding Balkbrug. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Sweco de (niet duidelijk te herleiden) uurtarieven waarop de prijsaanbieding voor de persleiding Balkbrug is gebaseerd niet als uitgangspunt neemt voor de vervolgopdrachten. Daarmee geeft de prijsaanbieding voor de persleiding Balkbrug van Sweco geen goede indruk of beeld voor de mogelijke vervolgopdrachten en is zij dus hiervoor niet representatief. De door Sweco ter onderbouwing overgelegde fictieve prijsaanbieding van een vervolgopdracht van vergelijkbare omvang kan haar ook niet baten, nu daaruit naar voren komt dat de totaalprijs, ondanks de door Sweco gestelde efficiëntievoordelen, bijna
€ 10.000,-- hoger ligt dan de prijsaanbieding voor de persleiding Balkbrug. Deze fictieve prijsaanbieding vormt veeleer een bevestiging dat de prijsaanbieding voor de persleiding Balkbrug (en de in de daaraan ten grondslag liggende gespecificeerde onderbouwing (niet duidelijk) te herleiden uurtarieven en vermelde ureninzet) niet representatief is voor de mogelijke vervolgopdrachten.
€ 10.000,-- hoger ligt dan de prijsaanbieding voor de persleiding Balkbrug. Deze fictieve prijsaanbieding vormt veeleer een bevestiging dat de prijsaanbieding voor de persleiding Balkbrug (en de in de daaraan ten grondslag liggende gespecificeerde onderbouwing (niet duidelijk) te herleiden uurtarieven en vermelde ureninzet) niet representatief is voor de mogelijke vervolgopdrachten.
4.6.
De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat het Waterschap de inschrijving van Sweco terecht terzijde heeft gelegd en deze beslissing van het Waterschap is ook niet disproportioneel te noemen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Waterschap in zijn beslissing van 3 juli 2020 een en ander voldoende heeft gemotiveerd, ook al wordt daarin ook vermeld dat de inschrijving van Sweco niet representatief is. Voor deze vaststelling was in dit verband, ook gezien de context waarin dat is vermeld, voldoende redengevend dat de prijsaanbieding voor de persleiding niet representatief is. Hetgeen namens het Waterschap als verweer op de dagvaarding is aangevoerd is te beschouwen als een aanvulling op de al gegeven motivering in de beslissing van 3 juli 2020. Dit is toegestaan (vgl. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231 (KPN/Staat)).
Ook indien Sweco zou worden gevolgd in haar in dit verband nog naar voren gebrachte stelling dat de NO een verplichting noch een bevoegdheid tot ongeldigverklaring bevat, staan naar het oordeel van de voorzieningenrechter, zoals het Waterschap ook heeft aangevoerd, de aanbestedingsrechtelijke beginselen (waaronder in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel) eraan in de weg om de inschrijving van Sweco alsnog in aanmerking te kunnen nemen.
4.7.
Hetgeen overigens door partijen over en weer is aangevoerd, biedt geen aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel.
4.8.
Indachtig het hiervoor overwogene kan een heraanbesteding niet aan de orde zijn. De eisvermeerdering dan wel -wijzing zal daarom worden toegelaten, nu niet (meer) is in te zien dat het Waterschap daardoor in haar belangen kan zijn geschaad.
4.9.
De slotsom luidt dan ook dat de vorderingen van Sweco moeten worden afgewezen.
4.10.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Sweco worden veroordeeld in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van het Waterschap. Deze kosten zullen worden begroot op € 656,-- aan griffierecht en € 1.750,-- aan salaris van zijn advocaten. De gevorderde wettelijke rente zal op na te melden wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter rechtdoende in kort geding;
5.1.
wijst het door Sweco gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Sweco in de proceskosten aan de zijde van het Waterschap, welke kosten tot op heden begroot worden op € 2.406,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op
2 september 2020
2 september 2020