ECLI:NL:RBOVE:2020:2184

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/249378 / KG ZA 20-110

Vonnis in kort geding van 26 juni 2020

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAKE CARE V&R THUISZORG B.V.,

gevestigd te Almelo,

2.
[[A]],

wonende te Hengelo (O),

3.
[[B]],

wonende te Hengelo (O),

eisers,

advocaat mr. I. Mercanoglu te Almelo,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO,

zetelend te Almelo,

gedaagde,

advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Deventer.

Eisers zullen hierna gezamenlijk Take Care c.s., dan wel afzonderlijk Take Care (eiseres sub 1.) en de heer en mevrouw [naam] (eiser sub 3. en eiseres sub 2.) worden genoemd. Gedaagde zal hierna de gemeente Almelo worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 juni 2020 met producties A t/m F,
de pleitnota met producties 1 t/m 7 aan de zijde van de gemeente Almelo,
de akte indiening nadere stukken met producties G t/m M aan de zijde van Take Care c.s.,
productie N aan de zijde van Take Care c.s.,
productie O aan de zijde van Take Care c.s.,
de pleitnota met productie P aan de zijde van Take Care c.s.,
de mondelinge behandeling op 12 juni 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Take Care is een multiculturele thuiszorgorganisatie. De heer en mevrouw [naam] zijn de bestuurders en eigenaren van Take Care.

2.2.

Take Care heeft in de periode 2016 t/m 2019 bij de gemeente Almelo voor in totaal 58 cliënten voor de volgende typen WMO-maatwerkvoorzieningen declaraties ingediend:

Ondersteuning zelfstandig leven 1 + 2 (OZL 1 +2 (en in 2016 ook OZL 3));
Ondersteuning maatschappelijke deelname 1 + 2 (OMD 1 + 2 (en in 2016 ook OMD 3));
Huishoudelijke ondersteuning.

2.3.

Take Care declareerde voor deze maatwerkvoorzieningen zowel zorgeenheden op basis van zorg in natura (ZIN) als op basis van persoonsgebonden budgetten (PGB). De gemeente Almelo heeft in de periode 2016 t/m 2019 in dit verband een bedrag van in totaal € 2.192.395,58 aan Take Care betaald.

2.4.

De gemeente Almelo vordert deze bedragen van Take Care en de heer en mevrouw [naam] terug. De gemeente Almelo is een onderzoek begonnen naar de vraag of Take Care het zorggeld heeft aangewend voor kwalitatief goede zorg. Op 28 mei 2020 heeft de gemeente Almelo een rapport van bevindingen uitgebracht en concludeert zij -kort gezegd- dat dat niet het geval is.

2.5.

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is op 1 juni 2020 namens de gemeente Almelo conservatoir beslag gelegd op alle bankrekeningen van Take Care en van de heer en mevrouw [naam] en op een drietal onroerende zaken van hen.

3.Het geschil

3.1.

Take Care c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

A. de door de gemeente Almelo ten laste van de heer en mevrouw [naam] gelegde beslagen opheft,

B. de door de gemeente Almelo ten laste van Take Care gelegde beslagen opheft,

C. de gemeente Almelo verbiedt om opnieuw beslag te leggen voor de onderhavige vermeende vorderingen,

D. de gemeente Almelo verbiedt om opnieuw beslag te leggen, een en ander op straffe van een dwangsom,

Subsidiair:

E. het beslag opheft, onder verplichting van Take Care om aan de gemeente Almelo een zekerheid te verstrekken in de vorm van een beslag op de onroerende zaken van Take Care,

F. het beslag opheft onder verplichting van Take Care om aan de gemeente Almelo te verstrekken zekerheid in de vorm van een bankgarantie waarvan de hoogte door de voorzieningenrechter zal worden vastgesteld,

Meer subsidiair:

G. het beslag opheft, onder verplichting van de heer en mevrouw [naam] om aan de gemeente Almelo een zekerheid te verstrekken in de vorm van een beslag op de onroerende zaken van de heer en mevrouw [naam] ,

Primair en subsidiair:

H. de gemeente Almelo te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van deze procedure van € 7.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente,

I. de gemeente Almelo te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

De gemeente Almelo voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Volgens artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

4.2.

De voorzieningenrechter begrijpt uit de stellingen van Take Care dat zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de gemeente Almelo ingeroepen recht en dat zij voldoende zekerheid voor de vordering heeft gesteld. De voorzieningenrechter zal hieronder afzonderlijk op deze grondslagen ingaan.

Ondeugdelijkheid beslag

4.3.

Het ligt op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

4.4.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in het onderhavige geval niet summierlijk van de ondeugdelijkheid of het onnodige van het door de gemeente Almelo ingeroepen recht gebleken. Take Care c.s. heeft binnen het bestek van dit kort geding

-waarin gelet op de aard van de procedure geen plaats is voor verdere bewijslevering- niet aannemelijk weten te maken dat de vorderingen waarvoor de gemeente Almelo (conservatoire) beslagen heeft doen leggen ondeugdelijk zijn.

4.5.

In het beslagrekest heeft de gemeente Almelo gemotiveerd uiteengezet op welke feiten en rechtsgronden haar vorderingen op Take Care en de heer en mevrouw [naam] berusten en heeft zij haar rapport van bevindingen van 28 mei 2020 concreet en gespecificeerd toegelicht. Uit het onderzoek is volgens de gemeente Almelo -kort gezegd- gebleken dat Take Care en haar bestuurders fraude hebben gepleegd, onder meer door maatwerkvoorzieningen te declareren die nooit zijn verleend of die zijn verzorgd door niet gekwalificeerde personen. Take Care heeft nooit voldaan aan de vigerende kwaliteitseisen. Ook zijn de winstpercentages buitensporig (73% in 2016, 74% in 2017 en 54% in 2018). Van deze winsten is een aanmerkelijk deel naar het privé-vermogen van de heer en mevrouw [naam] gevloeid, door naast loon uit de onderneming dividend aan zichzelf uit te keren, aldus de gemeente Almelo.

4.6.

Take Care c.s. heeft de uitkomsten van dit onderzoek betwist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Take Care c.s. haar stellingen echter niet danwel onvoldoende onderbouwd waardoor zij niet aannemelijk heeft weten te maken dat de vorderingen waarvoor de gemeente Almelo (conservatoire) beslagen heeft doen leggen ondeugdelijk zijn.

4.7.

Zo heeft Take Care c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd dat in de periode 2016 t/m 2019 gekwalificeerd en deskundig personeel zorg heeft verleend aan de cliënten van Take Care, terwijl de gemeente Almelo gemotiveerd heeft gesteld welke eisen ten aanzien van de opleiding en werkervaring van het personeel van Take Care in de periode 2016 t/m 2019 golden en dat het personeel van Take Care hieraan niet voldeed. De enkele niet onderbouwde stelling van Take Care c.s. dat 25 medewerkers van Take Care een opleidingsbaan aangeboden hebben gekregen en in de praktijk zeer adequaat zijn opgeleid, is hiertoe onvoldoende.

4.8.

Een ander voorbeeld is de stelling van Take Care c.s. dat de heer en mevrouw [naam] tot 2019 geen dividenduitkering aan Take Care zouden hebben onttrokken. De gemeente Almelo heeft gemotiveerd gesteld dat de heer [naam] zelf eerder in het bijzijn van zijn advocaat heeft verklaard dat in 2018 een dividend van € 600.000,00 aan hem is uitgekeerd. De heer [naam] en zijn advocaat hebben deze verklaring volgens de gemeente Almelo ook ondertekend. Tegenover deze niet weersproken stelling van de gemeente Almelo kan Take Care c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans niet volstaan met de enkele niet onderbouwde stelling dat tot 2019 geen dividend aan Take Care is onttrokken. Overigens lijkt Take Care c.s. in de pleitnota ook te erkennen dat in 2018 een dividend aan de heer [naam] is uitgekeerd (“de dividenduitkering is in 2018 gerealiseerd”).

Belangenafweging

4.9.

Ook de te maken belangenafweging kan de gevorderde opheffing van de beslagen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet rechtvaardigen.

4.10.

Take Care c.s. stelt in dit verband dat zij door het beslag niet meer in staat is om enige betaling te doen. Take Care c.s. stelt ruim € 42.875,00 per maand nodig te hebben om de onderneming draaiende te houden. Indien de beslagen worden gehandhaafd, komt volgens Take Care c.s. de continuïteit van Take Care en haar leveranciers in gevaar. Als gevolg hiervan moeten de medewerkers van Take Care worden ontslagen en moet de zorgverlening aan cliënten acuut worden stopgezet, aldus Take Care c.s.

4.11.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Take Care c.s. er niet in is geslaagd haar stelling dat het voortbestaan van Take Care gevaar loopt indien het beslag niet wordt opgeheven, voldoende aannemelijk te maken. Los van het feit dat Take Care c.s. op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat zij ruim € 42.875,00 per maand nodig heeft om de onderneming draaiende te houden, heeft de gemeente Almelo geen derdenbeslag gelegd op vorderingen van Take Care op bijvoorbeeld de SVB, Menzis of andere gemeenten aan wie Take Care factureert. Gesteld noch gebleken is dat Take Care van deze betalingen bijvoorbeeld de salarissen van het personeel van Take Care niet kan voldoen. Daar komt bij dat Take Care c.s. ter zitting heeft aangeboden dat zij binnen een half uur € 700.000,00 op de bankrekening van de gemeente Almelo kan storten. Nu Take Care c.s. kennelijk over dit bedrag beschikt, valt zonder nadere onderbouwing niet in te zien dat het voortbestaan van Take Care afhangt van de opheffing van de beslagen. Bij deze stand van zaken weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van de gemeente Almelo om de door haar gestelde aanspraken veilig te stellen zwaarder dan het belang van Take Care c.s. bij opheffing van de beslagen.

Voldoende zekerheid

4.12.

Take Care c.s. stelt ten slotte dat zij voor de vermeende vordering van de gemeente Almelo voldoende zekerheid kan stellen. Take Care c.s. heeft ter zitting aangeboden om een eerste hypotheekrecht op haar bedrijfspand aan de gemeente Almelo te verstrekken, hetgeen volgens haar een zekerheid van ongeveer € 600.000,00 oplevert. Daarnaast is Take Care c.s. bereid een bankgarantie van € 900.000,00 te verstrekken.

4.13.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Take Care c.s. hiermee onvoldoende vervangende zekerheid heeft aangeboden. De voorzieningenrechter verwijst voor het bepalen van de hoogte van de zekerheidsstelling naar het bedrag waarvoor de onderhavige beslagen werden toegestaan, te weten een bedrag van ruim 2,6 miljoen euro. Het huidige aanbod van Take Care c.s. levert een vervangende zekerheid van 1,5 miljoen euro op. Dit is dus onvoldoende als vervangende zekerheid voor de vorderingen van de gemeente Almelo. Opheffing van de beslagen op deze grond is dus evenmin aan de orde.

Conclusie

4.14.

Gelet op het vorenstaande dienen de primaire vorderingen van Take Care c.s. te worden afgewezen. Aangezien er reeds beslagen liggen op de onroerende zaken van Take Care c.s. en gesteld noch gebleken is dat Take Care c.s. bereid en in staat is een bankgarantie van meer dan € 900.000,00 te verstrekken, liggen de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Take Care c.s. eveneens voor afwijzing gereed.

4.15.

Take Care c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Almelo worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.636,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Take Care c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Almelo tot op heden begroot op € 1.636,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2020.^[1]