ECLI:NL:RBOVE:2020:1727

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/236217 / HA ZA 19-371

Vonnis van 29 april 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap
REPLAN ENGINEERING B.V.,

gevestigd te Wapenveld,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. T.H.I.M. Pierik te Zwolle,

tegen

de besloten vennootschap
WECOVI VASTGOED B.V.,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. A. Arslan te Zwolle.

Partijen zullen hierna Replan en Wecovi genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 13 november 2019, waarin per abuis de akte overlegging producties en eiswijziging van Replan niet vermeld staat;
de conclusie van antwoord in reconventie;
de aanvullende producties 17 tot en met 20 van Replan;
de akte overlegging producties en de bij brief van 6 februari 2020 toegezonden aanvullende productie 27 van Wecovi;
het proces-verbaal van comparitie van 13 februari 2020 en de reacties daarop van partijen;
de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota’s van partijen.

1.2.

Hierna is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Replan houdt zich bezig met bouwadvies en bouwprocesmanagement. Zij hanteert de methode bouwen zonder aannemer (hierna te noemen BZA). Die methode houdt in dat een opdrachtgever zonder tussenkomst van een aannemer projecten uitvoert. De opdrachtgever koopt hiervoor de benodigde expertise in bij Replan, die vervolgens de functionele taken van aannemer en installateur op zich neemt. De opdrachtgever sluit zelf de contracten met leveranciers. Het grote voordeel van deze methode in het algemeen is een aanzienlijke lagere bouwsom.

2.2.

Replan wordt gedreven door haar bestuurders, de heren [A] en [B] . Zij heeft geen werknemers in dienst.

2.3.

De BZA-methode bestaat uit vier verschillende fases. Fase 1 betreft het inventariseren van wensen, eisen en randvoorwaarden en het opstellen van een programma van eisen. Fase 2 betreft het ontwerpen van het gebouw. Fase 3 ziet op het realiseren van het gebouw (de uitvoeringsfase) en fase 4 betreft de oplevering van het gebouw en de nazorg.

2.4.

Replan heeft op 5 februari 2018 bij Wecovi een presentatie gehouden met betrekking tot de procedure en mogelijkheden voor het ontwerpen van een nieuw bedrijfsgebouw op het bedrijventerrein H2O, direct gelegen aan de A28 en A50 bij knooppunt Hattemerbroek.

2.5.

Op 6 februari 2018 heeft Replan Wecovi een e-mail gestuurd naar aanleiding van een kostenraming die was opgesteld door een door Wecovi ingeschakelde architect. In die
e-mail staat onder meer het volgende vermeld:

“De uitvoeringskosten zijn door de aantrekkende economie en grote vraag het afgelopen jaar met 5% gestegen en de verwachting is dat deze stijging ook het komende jaar doorzet.”

2.6.

Wecovi heeft Replan op 13 februari 2018 opdracht gegeven voor het opstellen van een programma van eisen (PvE). In de betreffende overeenkomst van opdracht staat onder meer vermeld:

“Dit PvE zal de verdere opbouw van gebouw en de installatie bepalen en is daarom een belangrijk startdocument.

We hebben hiermee goed in beeld welke uitvraag we moeten formuleren om, in overleg met u, de architect te kunnen selecteren.”

Wecovi heeft de kosten van het opstellen van het PvE ad € 5.700,- exclusief btw voldaan.

2.7.

Op 25 april 2018 heeft Wecovi met Ontwikkelingsmaatschappij Hattemerbroek B.V. een koopovereenkomst gesloten voor een bouwkavel op het bedrijventerrein H2O. De koopsom voor deze kavel bedroeg € 1.879.400,- exclusief btw.

2.8.

Replan heeft op diezelfde datum met gebruikmaking van gegevens verstrekt door bouw- en adviesbureau Huls Adviseurs B.V. (hierna te noemen Huls Adviseurs) een kostenraming opgesteld, waarbij zij is uitgegaan van een distributiecentrum van 5000 m2 en een kantoorruimte van 994 m2. Deze beraming kwam uit op een totale bouwsom van

€ 4.610.692,-.

2.9.

In mei 2018 is BDG architecten bij het ontwerp van het bedrijfspand betrokken.

2.10.

Op 30 mei 2018 heeft Wecovi Replan opdracht gegeven voor fase 2, in de betreffende overeenkomst omschreven als “Het ontwerpen van het gebouw tot en met het indienen van de omgevingsvergunning.” Face 2 bestaat uit drie fases, namelijk de fase van het schetsontwerp (SO), het voorontwerp (VO) en het definitief ontwerp (DO). De kosten die met deze opdracht gemoeid waren bedroegen € 131.000,- exclusief btw en zijn door Wecovi voldaan.

2.11.

Op 9 juli 2018 hebben partijen een intentieverklaring getekend waarin vermeld staat dat het uitgangspunt is dat “de totale bouwkosten zullen uitkomen op het beschikbare budget van € 3.398.000,-.”

Ook staan in die intentieverklaring de volgende doelen vermeld:
“
Doel 1:handelen en bouwen in het belang van de klant.

Doel 2:kennis en informatie wordt onderling uitgewisseld in het teken van het gezamenlijke project.

Doel 3:het realiseren van het project binnen het beschikbare budget.

Doel 4:(…)”

2.12.

Op 12 juli 2018 heeft Wecovi Replan opdracht gegeven voor het uitvoeren van fase 3 en 4. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat Wecovi voor de door Replan te verrichten werkzaamheden in fase 3 en 4 een percentage van 15% van de directe bouwkosten, op dat moment geprognotiseerd op € 3.300.000,-, derhalve € 495.000,- (exclusief btw) aan Replan dient te voldoen. Daarbij is tevens overeengekomen dat die vergoeding zal worden voldaan in veertien termijnen, waarbij ten aanzien van de eerste drie termijnen het voorbehoud van het verkrijgen van een financiering is overeengekomen.

Verder is afgesproken dat de directe bouwkosten op basis van nacalculatie zullen worden bepaald en afwijkingen ten opzichte van de geprognotiseerde bouwkosten tegen het tarief van 15 % zullen worden verrekend bij oplevering.

2.13.

Wecovi heeft de eerste vier termijnen van in totaal € 123.750,- aan Replan betaald.

2.14.

Op basis van een op 12 juli 2018 opgestelde kostenberaming van € 5.841.444, heeft Replan op 26 juli 2018 bij een drietal banken een financieringsaanvraag gedaan voor een totale investering inclusief grond van 5,8 miljoen euro.

2.15.

Op 21 september 2018 is het definitieve SO tot stand gekomen en daarna het VO op basis van het definitieve SO en de bijbehorende kostenraming.

2.16.

Op 27 september 2018 is door Huls Adviseurs een VO-kostenraming gemaakt, met prijspeil 1 september 2018 op basis van het definitieve SO, waarbij de kantoorruimte op verzoek van Wecovi is vergroot tot 1.400 m2. De totale bouwkosten werden hierbij beraamd op € 6.801.200,- exclusief btw.

2.17.

Uit de nieuwe kostenraming van Huls Adviseurs kwam naar voren dat de directe bouwkosten minus de bezuinigingsopties uitkwamen op een bedrag van € 3.839.497,-. Replan heeft op de over dit bedrag door Wecovi aan haar te betalen vergoeding van 15%, zijnde € 575.924,55, een korting gegeven van € 40.462,28.

2.18.

Op 28 september 2018 heeft Wecovi met de ING Bank overeenstemming bereikt over een financiering van 5,8 miljoen. Daarbij is als voorwaarde gesteld dat de taxatiewaarde van het bedrijfsgebouw tenminste 5,35 miljoen zou zijn.

2.19.

Op 25 oktober 2018 is het definitieve VO tot stand gekomen, op basis waarvan partijen het uitvoeringsbudget hebben vastgesteld op € 6.172.242,- exclusief btw aan totale projectkosten. Uitgangspunt hierbij waren onder meer verschillende bezuinigingsopties en een door Replan te behalen inkoopvoordeel van 20%.

2.20.

Hierna is afgesproken dat Replan het DO op basis van het definitieve VO en de VO-kostenraming verder zou gaan uitwerken en aan de hand daarvan de omgevingsvergunning zou aanvragen. De bezuinigingsopties zijn niet direct uitgewerkt en buiten de vergunningaanvraag gelaten.

2.21.

In een e-mail van 26 oktober 2018 van Replan aan Wecovi staat vermeld dat Replan ruim voor het verkrijgen van de omgevingsvergunning de inkoopresultaten inzichtelijk heeft.

2.22.

In november 2018 heeft Wecovi gekozen voor een (aanvullende) groenfinanciering, waarover partijen op 3 december 2018 een eerste overleg hebben gehad met onder meer de ING Bank.

2.23.

Op 21 december 2018 is de omgevingsvergunning aangevraagd. Deze is op 27 februari 2019 verleend.

2.24.

Op 1 februari 2019 heeft Replan op haar Facebookpagina een bericht geplaatst dat zij opdracht heeft gekregen voor het bouwen van nieuwe huisvesting voor [bedrijf] in [plaats] .

2.25.

Op 11 februari 2019 heeft Replan Bouw B.V. een overeenkomst gesloten met Van Hell Bouw voor het verrichten van werkzaamheden als uitvoerder ten behoeve van het bouwproject van Wecovi.

2.26.

In februari 2019 heeft Replan offertes bij leveranciers opgevraagd. Deze zijn eind februari/begin maart 2019 door haar ontvangen. Uit deze offertes bleek dat de prijzen waren gestegen ten opzichte van de VO-kostenraming van 27 september 2018.

2.27.

Volgens een kostenraming van 11 maart 2019 zou het project uitkomen op een bedrag van € 6.934.543,84, zonder inkoopvoordeel en bezuinigingen.

2.28.

Op 11 maart 2019 hebben partijen overleg gehad in verband met de prijsstijgingen. In dit overleg zijn onder meer mogelijke bezuinigingen besproken om binnen het uitvoeringsbudget te blijven.

2.29.

Op 29 maart 2019 heeft Wecovi aan Replan laten weten dat het project ‘on hold’ wordt gezet, waarna is afgesproken dat Replan een alternatief plan zal doorrekenen.

2.30.

Op 5 april 2019 heeft Replan een alternatief plan gepresenteerd, gebaseerd op een afname in bouwvolume en een kleinere kavel. In een bespreking op 18 april 2019 heeft Wecovi aan Replan kenbaar gemaakt dat dat plan voor haar (financieel) niet haalbaar is.

2.31.

Per e-mail van 26 april 2019 heeft Wecovi Replan bericht dat zij bouwproject tot nader order opschort.

2.32.

In de periode van februari 2018 tot en met april 2019 zijn door Replan negen kostenramingen gemaakt voor het bouwproject.

2.33.

Tijdens een bespreking op 3 mei 2019 heeft Wecovi aan Replan laten weten helemaal te willen stoppen met het project. Per e-mail van 6 mei 2019 heeft Wecovi vervolgens de overeenkomst met Replan opgezegd. Als redenen voor deze opzegging staan in die e-mail vermeld:
“

De financiering is niet toereikend voor de bouw na de forse stijging. De bank heeft schriftelijk bevestigd dat ze de financiering niet wil uitbreiden onder dezelfde voorwaarden. Voorbehoud van financiering is onderdeel van de afspraak.
De stijging van de bouwkosten is zeer fors en voor ons een onvoorziene omstandigheid.
Replan was volledig op de hoogte van de financiering en heeft ons nooit gewezen op een mogelijke forse stijging van de bouwkosten.
Wij begrijpen niet dat Replan zich op het standpunt stelt dat wij door moeten gaan met het bouwproject terwijl wij van een adviseur juist hadden verwacht dat die in iedere fase kritisch zou meekijken naar de haalbaarheid van het nieuwbouwproject.
Alle door Replan gemaakte kosten zijn reeds voldaan terwijl wij nog met de bank en eigenaar van de grond tot afspraken moeten komen en al heel veel geld hebben uitgegeven aan Replan en voortraject (waaronder bouwvergunning).”

2.34.

Ten tijde van de opzegging van de overeenkomst had Wecovi de door haar gekochte bouwkavel nog niet geleverd gekregen. Levering van die kavel heeft uiteindelijk ook niet meer plaatsgevonden.

2.35.

Op enig moment heeft Replan Wecovi een brief of e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende vermeld staat:

“
Samenvatting werkzaamheden uitvoeringsfase;(per onderdeel)

Alle technische tekenwerk en documenten benodigd voor de offerte uitvraag bij leveranciers en uitvoerende partijen.

Alle constructie-technische berekeningen en tekeningen.

Opstellen benodigde project- én uitvoeringsplannen.

Opstellen technische omschrijvingen voor de offerte uitvraag bij leveranciers en uitvoerende partijen.

Bepalen en vastleggen van demarcatie van toeleveranciers t.o.v. elkaar.

Opstellen offerte uitvragen per onderdeel.

Offertespiegels opstellen per onderdeel en overleggen met opdrachtgever.

Contracten opstellen tussen opdrachtgever en deel- leveranciers/uitvoerende partijen
Projectleiding voeren over alle partijen, zowel bouwkundig als installaties.
Aansturen van de uitvoerder op de bouwplaats voor de dagelijkse gang van zaken.
Bouwvergaderingen beleggen en voorzitten met uitvoerende partijen.
Directievergaderingen met opdrachtgever.
De geleverde kwaliteit controleren.
De financiële projectadministratie bijhouden betalingstermijnen vrijgeven i.o. met opdrachtgever.
De kostenbewaking bijhouden gedurende het project.
De opleveringen doen per onderdeel.

De werkzaamheden als hierboven omschreven onder punt 1 t/m 7 waren gereed ten tijde van het stopzetten van het project en omvatten ca.
70%van de totale werkzaamheden.

(…)

Kort samengevat; als we puur zouden afrekenen voor verrichte werkzaamheden tot stopzetting van het project, vermeerderd met de kosten van de uitvoerder, zou dat om een bedrag van
€ 263,750,-gaan. (Het mislopen van winst etc. is hierin nog niet meegenomen.)

(…)”

2.36.

Replan heeft de overeenkomst met Wecovi op enig moment ontbonden.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Na wijzigingen van eis vordert Replan bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Wecovi tot betaling van:

I.
primair

een schadevergoeding van € 431.752,-, te vermeerderen met omzetbelasting, met de samengestelde wettelijke handelsrente en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.933,76;

subsidiair

het volle loon van € 411.712,-, te vermeerderen met omzetbelasting, met de samengestelde wettelijke handelsrente en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van

€ 3.833,56;

meer subsidiaireen bedrag van € 251.073,- te vermeerderen met omzetbelasting als redelijke beloning, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke handelsrente en met de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.030,37;

II. de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.

3.2.

Replan legt aan deze vorderingen – samengevat – het navolgende ten grondslag. De opzegging van de overeenkomst van opdracht door Wecovi is onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Die opzegging en het niet willen nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst leveren een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW op. Replan heeft de
overeenkomst op grond van die tekortkoming ontbonden en Wecovi dient alle schade die Replan als gevolg van deze tekortkoming lijdt, te vergoeden.

Voor het geval geoordeeld wordt dat Wecovi gerechtigd was de overeenkomst op te zeggen zonder gehouden te zijn enige schade te vergoeden, dient Wecovi op grond van artikel 7:411 lid 2 BW het volle loon te betalen. Indien ook dit volle loon niet redelijk wordt geacht, kan Replan aanspraak maken op 70% van het volle loon, aangezien zij 70% van de totale werkzaamheden reeds heeft uitgevoerd.

3.3.

Wecovi voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Wecovi vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Replan te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 145.862,28, te vermeerderen met de wettelijke rente tot 23 oktober 2019 van € 1.571,99 en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 oktober 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen vanaf de datum van het te wijzen vonnis.

3.6.

Wecovi legt aan deze vorderingen – samengevat – ten grondslag dat Replan tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, althans niet de zorg in acht heeft genomen die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht. Volgens Wecovi dient Replan de schade die zij hierdoor heeft geleden te vergoeden.

3.7.

Replan voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

In deze zaak ligt primair de vraag voor of Wecovi gerechtigd was de overeenkomst met Replan op te zeggen. Replan betoogt dat die opzegging onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat zij de overeenkomst met Wecovi vanwege die opzegging, die volgens haar als een toerekenbare tekortkoming moet worden aangemerkt, heeft ontbonden. Zij vordert, kennelijk op grond van artikel 6:277 BW, een schadevergoeding van € 431.752,-, zijnde alle schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkoming van Wecovi.
Wecovi meent dat zij bevoegd was om de overeenkomst met Replan te beëindigen en stelt zich op het standpunt dat de ontbinding van de overeenkomst vanwege de opzegging zonder gevolg blijft en dat Replan dan ook geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.

4.2.

Op grond van artikel 7:408 lid 1 kan een overeenkomst van opdracht te allen tijde door de opdrachtgever worden opgezegd. Deze opzeggingsbevoegdheid vindt echter haar grens in een in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare uitoefening van die bevoegdheid. Bij de beantwoording van de vraag of van een dergelijke onaanvaardbare uitoefening sprake is, dient de rechter alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen (Hoge Raad 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0808,
Phoenix).

4.3.

Replan stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige geval sprake is van vergelijkbare omstandigheden als in voornoemd arrest en voert ter onderbouwing van haar stelling dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,
het volgende aan. De aard van de overeenkomst brengt met zich mee dat deze niet tussentijds kan worden opgezegd. Partijen zijn namelijk een overeenkomst van opdracht aangegaan voor de duur van een (bouw)project. Dit bouwproject was bovendien in volle gang en zat al geruime tijd in de uitvoeringsfase. Ook heeft Replan haar bedrijfsvoering volledig afgestemd op dit project. Zij heeft andere opdrachten moeten weigeren en is voor haar inkomsten en continuïteit van de onderneming afhankelijk van dit bouwproject. Daarnaast heeft Replan een uitvoerder en timmerman moeten contracteren en hebben haar “vaste” leveranciers veel werk in het offertetraject gestoken. Uitvoering van de overeenkomst komt de naamsbekendheid van Replan ten goede en de beëindiging van de overeenkomst schaadt de goede naam van Replan bij haar leveranciers.

Wecovi heeft ook geen redelijke gronden aangevoerd om de overeenkomst op te zeggen. Anders dan Wecovi stelt, wordt het budget niet met 20% overschreden maar met (hooguit) 9%. Dit is geen forse stijging van de bouwkosten en deze stijging was gelet op de markt- en prijsontwikkelingen in de vastgoed- en bouwsector te verwachten. Door bewust te kiezen voor BZA had Wecovi bovendien rekening moeten houden met extra kosten, aangezien eventuele prijsstijgingen van leveranciers bij de BZA-methode voor risico van de opdrachtgever zijn. Hier komt nog bij dat de directe bouwkosten gedurende het project flink zijn gestegen door eigen keuzes van Wecovi. Zo heeft het betrekken van een architect bij het project tot veel hogere bouwkosten geleid en had Wecovi diverse kostenverhogende wensen. Wecovi kon ook wel degelijk extra financiering krijgen, maar de bank wilde dan wel extra zekerheid in de vorm van een persoonlijke borgstelling van haar middellijk bestuurder, de heer [X] , en hij wilde die zekerheid niet geven. Wecovi heeft kennelijk haar beleid gewijzigd en zich bedacht over de “noodzaak” van een nieuw groter bedrijfspand en dat is de reden van de opzegging geweest.

4.4.

Wecovi betwist dat de omstandigheden in het onderhavige geval vergelijkbaar zijn met die in het Phoenix-arrest en benadrukt dat zware eisen moeten worden gesteld aan toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens Wecovi had zij zwaarwegende gronden om de overeenkomst op te zeggen en maken de door Replan aangevoerde omstandigheden dat niet anders. Wecovi wijst ook op een gebrekkige onderbouwing van de door Replan aangevoerde omstandigheden.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat Wecovi gerechtigd was de overeenkomst met Replan op te zeggen. De hoofdregel is immers dat een overeenkomst van opdracht te allen tijde kan worden opgezegd, terwijl bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid dient te worden betracht. Voor die beperkende werking is alleen plaats wanneer hetgeen uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit in concreto tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden (MvA II,
Parl. Gesch., p. 67-68).
De door Replan genoemde omstandigheden, voor zover al juist, maken niet dat hiervan sprake is en die omstandigheden zijn ook niet vergelijkbaar met de omstandigheden in de zaak die heeft geleid tot het Phoenix-arrest. Integendeel, die zaak zag op de situatie dat pas na volledige volbrenging van de opdracht loon verschuldigd was, terwijl in het onderhavige geval sprake is van een overeenkomst die in fases is opgedeeld en daarmee van periodieke facturering en betaling. Deze opdeling in fases maakte dat de stand van het werk evenmin aan de opzegging in de weg stond, nu met de daadwerkelijke bouwwerkzaamheden nog niet was begonnen. Daarnaast geldt dat in het onderhavige geval wel redelijke gronden zijn aangevoerd voor de opzegging van de overeenkomst. Replan heeft de overeenkomst opgezegd vanwege de gebleken stijging van de bouwkosten en het uitblijven van een extra financiering voor die kosten. Het alternatieve plan dat op 5 april 2019 is gepresenteerd, was gelet op de verminderde omvang van het gebouw voor haar niet aanvaardbaar. Ook indien Replan rekening had moeten houden met een kostenstijging, deze mede het gevolg is geweest van haar eigen kostenverhogende wensen en indien zij in verband met die kostenstijging wel een extra financiering had kunnen krijgen, kan naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet volgehouden worden dat het haar niet vrij stond de overeenkomst vanwege die kostenstijging op te zeggen. Dit geldt des te meer nu Replan, anders dan zij stelt, niet volledig afhankelijk was van de betreffende opdracht. Replan had immers al in of vóór februari 2019 opdracht gekregen voor het project van [bedrijf]

4.6.

De rechtbank ziet gelet op het voorgaande evenmin aanleiding tot het oordeel dat de opzegging van de overeenkomst gepaard had moeten gaan met het aanbod tot betaling van een schadevergoeding, hetgeen Replan lijkt te suggereren. Van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare opzegging is dus geen sprake.

4.7.

Nu Wecovi gerechtigd was de overeenkomst met Replan tussentijds op te zeggen, levert die opzegging geen toerekenbare tekortkoming op en kon Replan de overeenkomst niet meer ontbinden, nog daargelaten de vraag of die ontbinding op grond van de toepasselijke voorwaarden überhaupt wel mogelijk was. De primair door Replan gevorderde schadevergoeding is dan ook niet toewijsbaar.

4.8.

De vraag is vervolgens of Replan op grond van artikel 7:411 lid 2 BW aanspraak kan maken op het volle loon. Voor het geval de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, is in dat artikel bepaald dat de opdrachtnemer slechts recht heeft op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden, redelijk is. Ook is bepaald dat op het bedrag van het loon de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering worden gebracht. Replan voert ter onderbouwing van haar standpunt dat Wecovi het volle loon dient te betalen aan dat de opzegging van de overeenkomst volledig aan Wecovi is toe te rekenen, gelet op de omstandigheid dat de bouwkosten (mede) zijn gestegen door eigen kostenverhogende keuzes en zij niet bereid was om de door Replan aangedragen bezuinigingen door te voeren, zodat alsnog binnen het uitvoeringsbudget werd gebleven.
Wecovi betwist dat Replan aanspraak kan maken op het volle loon. Zij stelt zich in dit kader onder meer op het standpunt dat sprake is geweest van een rechtsgeldige opzegging en dat Replan niet heeft onderbouwd waarom het volle loon redelijk zou zijn.

4.9.

De omstandigheid dat de opdrachtgever de opdracht rechtsgeldig door opzegging heeft beëindigd, staat er niet aan in de weg dat het einde van de overeenkomst aan hem kan worden toegerekend in de zin van artikel 7:411 lid 2 BW (HR 28 januari 2005, NJ 2008/41).
De vraag of het einde van de overeenkomst aan Wecovi kan worden toegerekend, kan echter in het midden blijven. De rechtbank is namelijk van oordeel dat betaling van het volle loon in de gegeven omstandigheden niet redelijk is. In dit kader wordt vooropgesteld dat een opdrachtnemer bij een voortijdig einde van de overeenkomst op grond van de hoofdregel in artikel 7:411 lid 1 BW in beginsel slechts recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling van dat loon dient onder meer rekening te worden gehouden met de verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is beëindigd. Slechts bij uitzondering kan de opdrachtnemer aanspraak maken op het volle loon. Van een dergelijke uitzonderingssituatie is in het onderhavige geval geen sprake. Replan heeft ook niet gesteld dat en waarom betaling van het volle loon redelijk is. De subsidiaire vordering van Replan is dus evenmin toewijsbaar.

4.10.

Replan vordert meer subsidiair betaling van 70% van het volle loon, althans het loon dat de rechtbank redelijk acht. Volgens Replan heeft zij tot de datum van opzegging van de overeenkomst namelijk 70% van de totale werkzaamheden uitgevoerd. Zij verwijst in dit kader onder meer naar de hiervoor in r.o. 2.35 weergegeven opsomming van de werkzaamheden, die ook vermeld staat in de op 12 juli 2018 tussen partijen gesloten overeenkomst. Replan stelt dat de in die opsomming onder 1 tot en met 7 genoemde werkzaamheden zijn uitgevoerd en dat de bullets die vermeld staan na punt 7 de werkzaamheden betreffen die nog zijn niet verricht. Wecovi stelt zich op het standpunt dat Replan, voor zover zij kan nagaan, slechts de werkzaamheden onder 1 tot en met 4 heeft uitgevoerd en dat Replan op grond van artikel 7:411 lid 1 BW slechts aanspraak kan maken op het loon voor verrichte werkzaamheden. Volgens Wecovi heeft zij alle verschuldigde termijnen die overeenkomen met de verrichte werkzaamheden voldaan, zodat zij niets meer aan Replan verschuldigd is.

4.11.

De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat Replan op grond van artikel 7:411 lid 1 BW aanspraak kan maken op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. In het onderhavige geval betekent dit naar het oordeel van de rechtbank dat Replan gerechtigd is tot een redelijk loon voor de door haar in het kader van de overeenkomst verrichte werkzaamheden. De vraag is dus welke werkzaamheden conform overeenkomst zijn verricht en niet zijn betaald en met welke verdere onbetaalde kosten Replan als gevolg van de opzegging is geconfronteerd. Bij de beoordeling is van belang welk deel de verrichte werkzaamheden uitmaken van het geheel aan overeengekomen werkzaamheden. Teneinde het aandeel van de verrichte werkzaamheden in het totaal van de overeengekomen werkzaamheden te kunnen vaststellen, is inzicht vereist in de overeengekomen werkzaamheden en de gebruikelijke omvang daarvan. Daarnaast is noodzakelijk de omvang van de verrichte werkzaamheden in kaart te brengen, alsmede in hoeverre deze werkzaamheden als overeengekomen kunnen worden aangemerkt, tot welke fase deze behoren en welk deel deze uitmaken van het geheel aan overeengekomen werkzaamheden. Nu geen sprake is van een opdracht op nacalculatie met een uurtarief, zal de beoordeling van het aandeel van de verrichte werkzaamheden derhalve niet enkel aan de hand van gewerkte uren kunnen plaatsvinden.

4.12.

Ten aanzien van de verrichte werkzaamheden heeft Replan ter onderbouwing van haar stelling dat 70% van de totale werkzaamheden in fase 3 is verricht, productie 17 en 18 in het geding gebracht. Deze producties zijn echter onvoldoende om vast te kunnen stellen dat daadwerkelijk 70% van de werkzaamheden in fase 3 is verricht. Productie 17 betreft een uitleg van hoe Replan tot die 70% is gekomen en een overzicht van de werkzaamheden uit fase 3 die gereed zouden zijn. Stukken waaruit blijkt dat al die werkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd, ontbreken echter. Ook productie 18 behoeft een nadere toelichting en onderbouwing. Aangezien Replan ter zitting kenbaar heeft gemaakt dat het te ver gaat alle documenten met betrekking tot de verrichte werkzaamheden in het geding te brengen en zij in dit kader deskundigenbewijs heeft aangeboden, is de rechtbank van oordeel dat een deskundige ingeschakeld moet worden om de verrichte werkzaamheden en het aandeel daarvan in het geheel aan overeengekomen werkzaamheden vast te stellen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank Replan in de gelegenheid stellen zich bij akte nader (gespecificeerd) uit te laten over enerzijds de overeengekomen werkzaamheden die zij in fase 3 zou hebben verricht in het geval de overeenkomst op de gebruikelijke wijze zou zijn uitgevoerd om zo te komen tot de norm (100%) en anderzijds over de werkzaamheden die zij in het kader van de overeenkomst daadwerkelijk heeft verricht tot het moment van de opzegging. Daarbij zal zij inzichtelijk moeten maken waarom het geheel aan verrichte werkzaamheden naar haar mening 70% van het geheel aan overeengekomen werkzaamheden beslaat. Gelet op het verweer van Wecovi en het tijdstip van de uitvoering van bepaalde werkzaamheden, zal zij in dat kader ook aandacht dienen te besteden aan de vraag waarom de door haar gestelde werkzaamheden tot fase 3 behoren.
Daarnaast dienen partijen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.13.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat aan die deskundige de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

Welk percentage van de totale werkzaamheden die Replan in fase 3 voor Wecovi zou verrichten, is verricht?

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.14.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Replan moeten worden betaald.

4.15.

De rechtbank geeft partijen in overweging te pogen overeenstemming te bereiken over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

in reconventie

4.16.

Wecovi vordert in reconventie een bedrag van € 145.862,28 aan schadevergoeding. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat Replan haar structureel niet tijdig, juist en volledig heeft geïnformeerd over de te verwachten kostenstijgingen uit de markt en als gevolg van wijzigingen in het Bouwbesluit, terwijl Replan van die stijgingen op de hoogte had moeten zijn en die informatie, mede gelet op de door partijen op 9 juli 2018 getekende intentieverklaring, met haar had moeten delen. Volgens Wecovi had zij, indien Replan haar op 25 oktober 2018 had geïnformeerd over de te verwachten prijsstijgingen, op dat moment al een halt had toegeroepen aan het bouwproject. Wecovi stelt dat Replan aldus tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, althans dat zij niet de zorg in acht heeft genomen die van een redelijk bekwame en redelijk handelende opdrachtnemer mag worden verwacht en dat Replan de schade die Wecovi hierdoor lijdt dient te vergoeden. Deze schade betreft volgens Wecovi de kosten van het aanvragen van de omgevingsvergunning, de vanaf 25 oktober 2018 aan Replan betaalde bedragen, kosten van de architect en Alliander en kosten voor juridische bijstand.

4.17.

Replan betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden en tekort is geschoten in haar verplichtingen. Zij stelt zich onder meer op het standpunt dat zij Wecovi voortdurend heeft gewezen op de prijsstijgingen, dat deze voorzienbaar waren en dat Wecovi die stijgingen bewust heeft aanvaard door akkoord te gaan met de BZA-methode. Ook wijst Replan erop dat Wecovi er zelf voor heeft gekozen om de omgevingsvergunning aan te vragen voordat de werkelijke prijzen inzichtelijk waren en zonder een DO-kostenraming uit te laten voeren, alsmede dat Wecovi in november 2018 zelf heeft gekozen voor een aanvullende groenfinanciering, waardoor de bezuiniging op de isolatie niet meer mogelijk was en sprake was van een verhoging van de bouwkosten met € 209.000,-. Replan betwist verder dat de gestelde tekortkoming causaal is aan de door Wecovi gestelde schade en doet een beroep op eigen schuld.

4.18.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van Wecovi niet toewijsbaar is. Inherent aan de BZA-methode is namelijk dat de opdrachtgever zelf de contracten sluit met de leveranciers en dat eventuele prijsstijgingen dus pas bekend zijn na ontvangst van de offertes van die leveranciers en voor risico van de opdrachtgever komen. Wecovi heeft niet gesteld dat zij hiervan niet op de hoogte was, zodat van het tegendeel moet worden uitgegaan. Replan heeft Wecovi bovendien in ieder geval kort voor het sluiten van de eerste overeenkomst van opdracht erop gewezen dat rekening moest worden gehouden met een prijsstijging van 5% als gevolg van de marktontwikkelingen. Wecovi had er dus bedacht op moeten zijn dat de kosten hoger uit zouden vallen dan beraamd. Hier komt nog bij dat Wecovi niet heeft weersproken dat zij er zelf voor heeft gekozen om de omgevingsvergunning aan te vragen voordat de werkelijke prijzen inzichtelijk waren en zonder een DO-kostenberaming uit te laten voeren.

Wecovi stelt nog dat ook sprake was van kostenstijgingen als gevolg van wijzigingen in het Bouwbesluit, maar zij heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door Replan niet voldoende onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
Alleen al op grond van het voorgaande kan de reconventionele vordering van Wecovi, die overigens vrij summier is toegelicht en onderbouwd, in het te wijzen eindvonnis naar het oordeel van de rechtbank niet worden toegewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
13 mei 2020voor het nemen van een akte door Replan waarin zij zich dient uit te laten over de verrichte werkzaamheden en de aangekondigde deskundigenrapportage, waarna de zaak zal worden verwezen naar de rol van 27 mei 2020 voor antwoordakte van Wecovi;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

5.3.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 29 april
2020.

(md)

Tussenvonnis inzake opzegging overeenkomst van opdracht en schadevergoeding

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing