ECLI:NL:RBOVE:2020:1710

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/244913 / KG ZA 20-50

Vonnis in kort geding van 6 mei 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ICS ADVISEURS B.V.,

gevestigd te Zwolle,

eiseres, verder te noemen ICS,

advocaten mrs. A.L. Appelman en M. Baas te Zwolle,

tegen

de stichting

STICHTING CHRISTELIJKE HOGESCHOOL WINDESHEIM,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde, verder te noemen Windesheim,

advocaten mrs. E.J.M. Brenders en mr. F.J.P. Stoop te Amsterdam,

en tegen de bij vonnis van 20 april 2020 als tussenkomende verwerende partij toegelaten:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEVO B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

tussenkomende partij, verder te noemen HEVO,

advocaat: mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in het incident tevens tussenvonnis in de hoofdzaak van 20 april 2020,
de producties van de zijde van Windesheim,
de (aanvullende) producties van de zijde van HEVO,
de op voorhand bij de rechtbank ingediende pleitnota’s van partijen,
de mondelinge behandeling ter zitting via een Skype-verbinding op 22 april 2020, waar ICS, vertegenwoordigd door de heer [A], vergezeld door haar advocaten, Windesheim, vertegenwoordigd door de heer [B] en de heer [C], vergezeld door haar advocaten en HEVO, vertegenwoordigd door de heer [D], vergezeld door haar advocaat, zijn verschenen.

1.2.

Ten slotte is vonnis in de hoofdzaak bepaald op vandaag.

2. De feiten

2.1.

Windesheim heeft een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor de selectie van adviseurs huisvesting. ICS heeft zich tijdens de selectiefase bij Windesheim gemeld als gegadigde. Aan het eind van de selectiefase worden zes gegadigden uitgenodigd voor de inschrijvingsfase.

2.2.

Eén van de selectiecriteria die Windesheim in het kader van de aanbesteding hanteert is “personeel”. Aan de gegadigden is, kort gezegd, gevraagd om drie curriculum vitaes (cv’s) toe te sturen, te weten van een senior adviseur, van een medior adviseur en van een junior adviseur. Bij de aanwezigheid van drie cv’s scoort de gegadigde 100% van de punten, bij de aanwezigheid van twee cv’s 66,67% van de punten en bij de aanwezigheid van één cv 33,33% van de punten.

2.3.

Windesheim heeft ICS in de selectiefase op het onderdeel “personeel” 66,67% van de punten toegekend, omdat ICS twee in plaats van drie cv’s toegezonden zou hebben (geen cv voor een medior adviseur). Mede als gevolg hiervan is ICS als zevende geëindigd in de rangschikking en niet uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. Bij brief van 2 maart 2020 heeft ICS bezwaar gemaakt tegen de toekenning van 66,67% in plaats van 100% van de punten op het onderdeel “personeel”. Dit bezwaar is bij brief van 4 maart 2020 afgewezen door Windesheim.

2.4.

HEVO is als zesde geëindigd in de rangschikking en derhalve wel uitgenodigd deel te nemen aan de inschrijvingsfase.

3.Het geschil

3.1.

ICS vordert primair om Windesheim te gebieden om over te gaan tot toelating van ICS tot de inschrijvingsfase, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair om Windesheim te gebieden om over te gaan tot een herbeoordeling van de aanmelding van ICS met inachtneming van hetgeen in het vonnis wordt bepaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander telkens met veroordeling van Windesheim in de proces- en nakosten.

3.2.

Aan het gevorderde legt ICS - kort samengevat - ten grondslag dat het cv van mevrouw [E] ten onrechte als ingediend voor het profiel van senior adviseur is aangemerkt. Het cv van [E] is aangeboden voor het profiel van medior adviseur, ondanks dat op haar cv haar interne functieaanduiding, te weten senior adviseur, staat vermeld. Windesheim heeft slechts gekeken naar de intern gehanteerde functieaanduidingen in de cv’s van de heer [F] (aangeboden voor het profiel van senior adviseur) en [E] en heeft verzuimd te kijken naar de inhoud van de cv’s. Daarnaast betekent het enkele feit dat [E] meerdere ervaringsjaren heeft niet automatisch dat zij ook werkzaam is of aangeboden wordt als senior adviseur. Dat zij wellicht overgekwalificeerd is, maakt niet dat zij niet voldoet aan de eisen uit het profiel van medior adviseur. Daarbij wordt benadrukt dat het om minimumeisen gaat. Bovendien zou het niet logisch zijn dat ICS wel drie cv’s aanbiedt, maar daarbij een functieprofiel weglaat. Daardoor had Windesheim twijfels moeten hebben bij de door ICS overgelegde cv’s en had zij verduidelijkingsvragen aan ICS moeten stellen.

Volgens ICS heeft zij dan ook alle drie gevraagde cv’s aangeleverd, waardoor zij recht heeft op een 100% score voor dit selectiecriterium. Dit betekent dat ICS op de zesde plek zou eindigen en alsnog dient te worden uitgenodigd voor de inschrijvingsfase.

3.3.

Windesheim en HEVO voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

HEVO vordert primair om de vorderingen van ICS af te wijzen en Windesheim te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten, waarbij in ieder geval HEVO de gelegenheid moet krijgen om een inschrijving in te dienen en, subsidiair, de vorderingen van ICS af te wijzen, een en ander telkens met veroordeling van ICS in de proces- en nakosten.

3.5.

Voor zover nodig zullen de standpunten van ICS en Windesheim met betrekking tot het gevorderde van HEVO hierna worden besproken.

4.De beoordeling

de spoedeisendheid

4.1.

De vereiste spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de stellingen van ICS.

de door Windesheim ingediende producties

4.2.

ICS heeft tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen toelating van de door Windesheim ingediende producties. Volgens ICS zijn deze te laat ingediend, waardoor zij in het bijzonder niet tijdig kennis heeft kunnen nemen van productie 7. Deze productie bevat informatie die haar niet eerder bekend was.

4.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is productie 7 van geringe omvang en waren de overige producties al bij ICS bekend. ICS heeft de gelegenheid gehad om deze producties te bestuderen en heeft dit ter voorbereiding op de zitting ook gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling is van haar zijde ook inhoudelijk gereageerd op productie 7. Gelet hierop is ICS niet in haar belangen geschaad en zal de voorzieningenrechter de door Windesheim ingediende producties niet buiten beschouwing laten.

het selectiecriterium “personeel”

4.4.

In het Beschrijvend document selectiefase (hierna: de Leidraad) staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“1.5.1.Selectie Inschrijvers offertefase

(…)

Beoordeling selectiecriteria

Aanbestedende dienst vindt het van belang dat Gegadigde aantoonbaar kennis en ervaring heeft met betrekking tot onderhavige Opdracht. Gegadigde dient bij beantwoording van de selectiecriteria te beschrijven hoe hij invulling heeft gegeven aan het selectiecriterium (tijdens uitvoering van een referentieopdracht).

SMART

Aanbestedende dienst vindt het van belang dat antwoorden SMART geformuleerd zijn. Gegadigde dient daarom de wijze waarop hij invulling geeft aan een selectiecriterium zo SMART mogelijk te maken:

• Specifiek: de invulling die Gegadigde aan een selectiecriterium geeft dient concreet te zijn. Wat heeft Gegadigde gedaan en hoe heeft Gegadigde dit bereikt?

• Meetbaar: de invulling die Gegadigde aan een selectiecriterium geeft dient meetbaar te zijn. Iedere onafhankelijke derde moet in staat zijn om na te gaan of het resultaat daadwerkelijk is gerealiseerd.

• Acceptabel: de invulling die Gegadigde aan een selectiecriterium geeft dient acceptabel te zijn voor het beoordelingsteam.

• Realistisch: de invulling die Gegadigde aan een selectiecriterium geeft dient te passen bij de door Aanbestedende dienst gestelde kaders voor een selectiecriterium.

• Tijdgebonden: de invulling die Gegadigde aan een selectiecriterium geeft dient uitgevoerd te zijn tijdens de uitvoeringsperiode van de referentieopdracht. Gegadigde dient aan te geven wat relevante data en termijnen zijn.

Beoordeling van selectiecriterium 1.5.2

Gegadigde dient bij dit selectiecriterium inzichtelijk te maken welke profielen Gegadigde kan aanbieden. Onderstaande beoordelingsschaal wordt gebruikt.

Gegadigde heeft de drie profielen beschikbaar = 100% van maximale score
Gegadigde heeft twee van de drie profielen beschikbaar = 66,67% van maximale score
Gegadigde heeft één van de drie profielen beschikbaar = 33,33% van maximale score
Gegadigde heeft geen van de drie profielen beschikbaar = 0% van maximale score

(…)

Selectiecriterium Personeel1.5.2.

1.5.2.

. Doelstelling

Windesheim is op zoek naar Gegadigden die adviseurs met een bepaalde kwaliteit, kennis, competenties en ervaring op verschillende niveaus beschikbaar hebben.

Gegadigde dient aan te geven op welke wijze hij voldoet aan de geformuleerde doelstelling. Gegadigde dient een opgave te doen van de expertise van adviseurs, die hij ter beschikking heeft. Alle adviseurs dienen een arbeidsovereenkomst te hebben bij Gegadigde en moeten voldoen aan één van de onderstaande profielen qua opleiding, ervaring en competenties.

Senior adviseur:

De senior adviseur heeft minimaal vijf jaar werkervaring in de categorie qua werkzaamheden waarvoor deze wordt voorgesteld en is minimaal in het bezit van een relevant HBO diploma. U heeft te maken met complexe en/ of abstracte vraagstukken waarbij van u wordt verwacht dat u de totale scope van het project kunt overzien. De focus van de vraagstukken ligt hier voornamelijk op Campus brede ontwikkelingen. Tevens dient u het vermogen te hebben om het project vanuit verschillende invalshoeken te benaderen- onderwijs, huisvesting, financiën, juridische en sociale aspecten - en de consequenties in beeld te brengen. U bent de gesprekspartner op voornamelijk het niveau van het CvB, directies en management.

Kerncompetenties: organisatiesensitiviteit, empathisch vermogen, politieke sensitiviteit, beïnvloeden, abstractievermogen doch resultaatgericht, strategische oriëntatie en samenwerking.

Medior adviseur:

De medior adviseur heeft minimaal drie jaar werkervaring in de categorie qua werkzaamheden waarvoor deze wordt voorgesteld en is minimaal in het bezit van een relevant HBO diploma. U heeft te maken met afgebakende en concreet omschreven projecten waarbij van u wordt verwacht dat u de totale scope van het project kunt overzien. De focus van de vraagstukken ligt hier voornamelijk op domeinontwikkelingen. Tevens dient u het vermogen te hebben om te signaleren dat het project vanuit verschillende invalshoeken benaderd kan worden. U bent de gesprekspartner op voornamelijk het niveau van management, gebruikers en derden (ontwerpende en uitvoerende partijen).

Kerncompetenties: empathisch vermogen, planning en organiserend vermogen, analytisch denken, resultaatgericht, tactische oriëntatie en samenwerking.

Junior adviseur:

De junior adviseur heeft minimaal twee jaar werkervaring in de categorie qua werkzaamheden waarvoor deze wordt voorgesteld en is minimaal in het bezit van een relevant HBO diploma. U heeft vooral een ondersteunde rol voor de senior en/of medior adviseur of voert eenvoudige / enkelvoudige deelprojecten zelfstandig uit.

Kerncompetenties: empathisch vermogen, planning en organiseren vermogen, resultaatgericht en samenwerking.

Eisen aan het document

Inschrijver mag per profiel max. één CV toevoegen. Indien het maximum CV's wordt overschreden, dan worden alleen de eerste drie (3) CV's beoordeeld.

(…)”

4.5.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het, gelet op de hiervoor weergegeven inhoud uit de Leidraad, voor ieder behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver duidelijk, althans heeft die moeten (kunnen) begrijpen, dat hij bij zijn aanmelding per profiel maar maximaal één cv mag indienen en dat hij bij elk cv inzichtelijk dient te maken voor welk profiel het cv wordt aangeboden. Bovendien dient dit SMART te geschieden.

4.6.

De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de bestandsnamen van de geüploade cv’s van ICS niet blijkt welk cv voor welk profiel wordt aangeboden. Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van ICS verklaard dat de cv’s op alfabetische volgorde zijn ingediend; dat is echter niet bij de aanmelding vermeld. ICS heeft niet duidelijk gemaakt welk cv voor welk profiel is aangeboden of expliciet onderscheid gemaakt tussen de profielen senior, medior en junior adviseur bij de indiening van de cv’s. De handelwijze van ICS in deze rechtvaardigt de conclusie dat de aanmelding van ICS onduidelijk is. Dat komt voor rekening en risico van ICS. ICS is immers zelf verantwoordelijk voor haar aanmelding.

4.7.

Met Windesheim is de voorzieningenrechter van oordeel dat ICS, nu in de cv’s van zowel [F] als [E] de titel “Senior Adviseur” is vermeld, ten minste de schijn heeft gewekt dat beide cv’s voor het profiel van senior adviseur zijn aangeboden. Dat Windesheim deze twee cv’s heeft beoordeeld voor het profiel van senior adviseur is dan ook niet onbegrijpelijk. Het cv van [E] bevat ook overigens geen concrete aanknopingspunten waaruit Windesheim had kunnen afleiden dat haar cv werd aangeboden voor het profiel van medior adviseur. ICS heeft in deze procedure ook niet overtuigend kunnen toelichten aan welke van de aan een senior adviseur gestelde eisen [E] niet zou voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Windesheim, gelet op de inhoud van de cv’s van [E] en [F], tot de conclusie kunnen komen dat beide cv’s zijn aangeboden voor het profiel van senior adviseur en dat zij beiden aan de aan een senior adviseur gestelde eisen voldoen.

4.8.

De stelling van ICS dat Windesheim alleen zou hebben gekeken naar de titel/kop van het cv en niet naar de inhoud daarvan, overtuigt de voorzieningenrechter niet. Zou dit het geval zijn geweest dan zou het voor de hand hebben gelegen dat ICS ook geen score zou zijn toegekend voor het cv van de heer Messak. In dit cv staat in de kop immers alleen “Adviseur” vermeld. Windesheim heeft echter, omdat dit cv in haar ogen voldoet aan het profiel van junior adviseur, wel een score toegekend. De door ICS (achteraf) gegeven verklaring dat in de cv’s gebruik is gemaakt van interne functieaanduidingen, kan haar niet baten. Nog daargelaten dat de interne functieaanduidingen van ICS irrelevant zijn en ICS miskent dat het op haar weg lag om de cv’s aan de eisen uit de aanbestedingstukken aan te passen, geldt dat Windesheim zich bij de beoordeling in het kader van een aanbestedings-procedure slechts mag baseren op de aanmelding en niet op later verstrekte informatie. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de na de aanmelding gegeven toelichting bij het cv van

[E], inhoudende dat zij bewust de keuze heeft gemaakt om een stap terug te doen en op medior niveau wenst te functioneren en acteren. Juist gezien de jarenlange (ruim 25 jaar) relevante werkervaring van [E] en de door haar verrichte werkzaamheden, had het op de weg van ICS gelegen om dit bij de aanmelding te vermelden en toe te lichten. Hiertoe was reden te meer, omdat ICS zelf ook niet overtuigend heeft kunnen toelichten dat [E] gelet op haar cv niet zou voldoen aan de eisen, vermeld voor het profiel van senior adviseur. Het betoog van ICS dat er sprake is van minimumeisen, kan haar evenmin baten. Gelet op de wijze waarop het selectiecriterium personeel vorm is gegeven, waarbij het aantal ervaringsjaren oplopend is vanaf het profiel junior adviseur tot het profiel senior adviseur en er maximaal één cv per profiel mag worden aangeboden, was het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk, althans had hij moeten (kunnen) begrijpen, dat er sprake is van een staffel en dat, als in twee aangeboden cv’s het aantal van vijf ervaringsjaren van een senior adviseur wordt overschreden, moet worden toegelicht welke van de twee cv’s wordt aangeboden voor het profiel van medior adviseur en welk cv voor het profiel van senior adviseur.

4.9.

Anders dan ICS heeft betoogd was Windesheim niet gehouden om aan ICS (verduidelijkings)vragen te stellen. Nog daargelaten dat het blijkens de Leidraad bij de aanbesteding een discretionaire bevoegdheid van Windesheim betreft, moet het in een situatie als deze, waarin de onduidelijkheid van de aanmelding van ICS het gevolg is van een tekortschieten in zorgvuldigheid bij het opstellen ervan, in strijd worden geacht met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel om ICS (alsnog) de gelegenheid te bieden om haar aanmelding te verduidelijken. ICS zou in dat geval immers de kans krijgen een toelichting te verstrekken die volgens de Leidraad in de aanmelding had moeten zijn opgenomen.

4.10.

De slotsom luidt dan ook dat de vorderingen van ICS moeten worden afgewezen.

het gevorderde door HEVO

4.11.

In de stellingen van Windesheim ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens is de eerste zes gegadigden in de rangschikking, waaronder HEVO, uit te nodigen voor de inschrijvingsfase. Bij die stand van zaken heeft HEVO geen belang bij toewijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

proceskosten

4.12.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal ICS worden veroordeeld in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van Windesheim. Deze kosten zullen worden begroot op

€ 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris van haar advocaat.

4.13.

Ondanks de afwijzing van de vordering door HEVO moet ICS in haar verhouding tot HEVO worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van HEVO was immers te voorkomen dat de vorderingen van ICS zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. ICS zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van HEVO. Deze kosten zullen worden begroot op € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris van haar advocaat. De gevorderde nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.

4.14.

HEVO zal worden veroordeeld in de kosten van Windesheim, die worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Windesheim als gevolg van de vorderingen van HEVO extra kosten heeft moeten maken.

4.15.

De voorzieningenrechter ziet (ambtshalve) aanleiding om alle proceskostenveroor-delingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van ICS en HEVO af;

5.2.

veroordeelt ICS in de proceskosten aan de zijde van Windesheim, welke kosten tot op heden begroot worden op € 1.636,--;

5.3.

veroordeelt ICS in de proceskosten aan de zijde van HEVO, welke kosten tot op heden begroot worden op € 1.636,--;

5.4.

veroordeelt ICS jegens HEVO in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ICS niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.5.

veroordeelt HEVO wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Windesheim in de kosten van Windesheim, tot op heden begroot op nihil;

5.6.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2020.^[1]