Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/1713
uitspraak van de meervoudige kamer in het geschil tussen
[eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. T.D. Rijs, advocaat te Zwolle,
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 18 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om schadevergoeding afgewezen.
Bij besluit van 30 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2019. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede [naam 1] [naam 2] en [naam 3]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden K.B. Williams en S. Wenink.
De rechtbank heeft het onderzoek heropend en de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) als deskundige benoemd en de StAB gevraagd een aantal vragen te beantwoorden.
De StAB heeft bij brief van 30 juli 2019 rapport uitgebracht.
Bij brief van 4 september 2019 heeft de gemachtigde van eiseres en bij brief van 27 september 2019 heeft verweerder gereageerd op het StAB-rapport.
Bij brief van 1 november 2019 heeft de StAB gereageerd op de reacties van partijen op haar rapport van 30 juli 2019.
Met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is een nadere zitting achterwege gebleven en is het onderzoek gesloten op 23 december 2019.
Overwegingen
1. Eiseres exploiteert een restaurant aan de [adres 1] nummer [nummer] te Enschede. Op 6 juni 2016 heeft eiseres bij verweerder een verzoek om schadevergoeding ingediend, dat door verweerder is opgevat als een verzoek om nadeelcompensatie. Eiseres stelt dat zij als gevolg van werkzaamheden in verband met de stadsvernieuwing in de omgeving financiële schade heeft geleden. Bij brief van 23 september 2016 heeft eiseres de aanvraag aangevuld. Verweerder heeft de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (verder: SAOZ) om advies gevraagd. In april 2017 heeft de SAOZ een conceptadvies uitgebracht en in juni 2017 een definitief advies. De SAOZ heeft verweerder geadviseerd het verzoek van eiseres te honoreren en haar een vergoeding toe te kennen tot een bedrag van € 89.086,- exclusief deskundigenkosten en wettelijke rente.
2. Desgevraagd heeft verweerder aan dr. J.W. van Zundert, adviseur planschade en nadeelcompensatie (verder te noemen: Van Zundert), op 20 december 2017 een reactie gegeven op het rapport van de SAOZ en een eigen advies uitgebracht. Van Zundert heeft daarin meegedeeld dat hij zich kan voorstellen dat verweerder aarzeling heeft om het advies van de SAOZ ten grondslag te leggen aan een beslissing op het verzoek om nadeelcompensatie. Hij noemt daarvoor de volgende redenen:
In het advies wordt niet expliciet onderzocht of wordt voldaan aan de kernvoorwaar-den van nadeelcompensatie, te weten of sprake is van een abnormale last en van een speciale last;
- Uit het advies blijkt niet welke concrete, niet aan de planologische besluiten gerelateerde werkzaamheden c.q. maatregelen zijn aan te wijzen als oorzaak en evenmin worden concrete gevolgen genoemd. De causaliteit is naar de mening van Van Zundert onvoldoende onderbouwd;
- Niet is onderzocht is of en in hoeverre “diverse aanpalende maatregelen” rechtstreeks zijn toe te rekenen aan de (deels verjaarde) planschadeaansprakelijkheid voor de bestemmingsplannen voor het Medisch Spectrum Twente (MST) en het Koningsplein of aan de omgevingsvergunning voor de verbindingstunnel;
- De beschrijving van de oorzaak of oorzaken is te vaag en te algemeen om daarop een schadeaansprakelijkheid van de gemeente te kunnen baseren, waarbij ook onvoldoende is onderzocht wat de invloed van de economische recessie en van concurrerend horeca-aanbod is geweest op de verminderde omzet.
Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden, zoals beschreven in de rubriek Procesverloop.
3. Eiseres stelt dat de second opinion van Van Zundert in feite geen afgewogen advies is over haar verzoek, omdat Van Zundert geen eigen onderzoek heeft gedaan naar de schadeoorzaken, de omvang van de schade en de toerekenbaarheid. Eiseres is van mening dat met de bij de gemeente aanwezige stukken voldoende vaststaat welke handelingen tot schade hebben geleid; in ieder geval kon verweerder dat uit de bij haar berustende stukken zelf achterhalen.
Verweerder blijft van oordeel dat geen schade is aangetoond, maar enkel een omzetdaling die niet aan hem toegerekend kan worden. Het advies van de SAOZ berust volgens verweerder gedeeltelijk op een onjuiste onderbouwing, waardoor het daarin genoemde schadebedrag niet als grondslag kan dienen voor enige vorm van compensatie.
4. De rechtbank heeft het, op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, voorshands mogelijk geacht dat aanknopingspunten voor een bestuursrechtelijke vergoeding of compensatie gelegen kunnen zijn in de volgende besluiten of daarmee verband houdende uitvoeringshandelingen:
- 7 maart 2012: een verkeersbesluit rond het gebied van de zuidelijke inrit van de Van Heekgarage;
- 27 februari 2013: een omgevingsvergunning met afwijking voor de aanleg van een verbindingstunnel MST en garage van Heekplein en damwand op het perceel Boulevard 1945;
- 27 mei 2013: de vaststelling van het bestemmingsplan “Stadscentrum-Koningsplein”;
- 23 september 2015:het instellen van een stopverbod rondom het Koningsplein;
- 23 september 2015: het verkeersbesluit voor het realiseren van een voetgangersoversteekplaats van Boulevard 1945 ter hoogte van het Koningsplein naar het Van Loenshof;
- 9 oktober 2015: het verkeersbesluit voor het instellen van een verplichte rijrichting en voorrangsregeling;
- 30 oktober 2015: het verkeersbesluit voor het instellen van parkeerhavens aan de Koningsstraat;
- 29 december 2015: het verkeersbesluit voor het instellen van een zonaal parkeerverbod in de Koningsstraat, Beltstraat en Boulevard 1945.
De rechtbank heeft de StAB verzocht de volgende vragen te beantwoorden:
1. Heeft eiseres door een of meer van de genoemde besluiten of de uitvoering daarvan enige schade geleden als door haar gesteld?
2. Zo ja, op welk bedrag moet die schade worden begroot?
3. Indien voor eiseres uit een of meer van de genoemde besluiten of de uitvoering daarvan schade of nadeel is voortgevloeid en daarbij sprake is van een zelfstandige schadeoorzaak die zich op of na 1 juli 2013 heeft voorgedaan, wilt u deze schade dan afzonderlijk specificeren?
De rechtbank heeft toegelicht dat het, in verband met het overgangsrecht bij de Wet nadeel-compensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Staatsblad 2013,50), ingevolge artikel IV van die wet van belang kan zijn of een schadeveroorzakende gebeurtenis voor 1 juli 2013 heeft plaatsgevonden.
5. De StAB heeft in haar advies van 30 juli 2019 de vragen van de rechtbank als volgt beantwoord:
1. De omzet van het restaurant van eiseres is door het verkeersbesluit van 7 maart 2012, de omgevingsvergunning van 27 februari 2013 en het bestemmingsplan Stadscentrum-Koningsplein (27 mei 2013) negatief beïnvloed. Eiseres heeft daarnaast te maken gehad met een toename van het aantal concurrenten en de negatieve invloed van de crisis. Aangezien niet precies is aan te geven welke bijdrage elk van de genoemde zaken heeft geleverd aan de omzetdaling in de schadeperiode, is ex aequo et bono vastgesteld dat 2/3 van de omzetdaling kan worden toegerekend aan de verslechterde bereikbaarheid en verminderde zichtbaarheid van het restaurant en de verminderde aantrekkelijkheid van de omgeving;
2. De aan de onder 1 genoemde besluiten toe te rekenen netto-winstderving (derhalve inclusief besparing op de vaste kosten) is begroot op € 115.323,-;
3. De vraag of schadeoorzaken op en na 1 juli 2013 hebben plaatsgevonden, is niet relevant is, omdat op die datum de Awb alleen is gewijzigd voor wat betreft de schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, waarvan in casu geen sprake is. De schade is derhalve in dat opzicht niet nader gespecificeerd.
De StAB heeft de totale bedrag van de nadeelcompensatie (afgerond) berekend op € 80.000.
6. In reactie op het rapport van de StAB heeft eiseres aangevoerd dat:
- verweerder het schadevergoedingsverzoek, voor zover nodig, mede had moeten behandelen als een verzoek om vergoeding van planschade;
- de schade niet voor 2/3 maar geheel of nagenoeg geheel aan de gemeentelijke besluiten en werkzaamheden kan worden toegerekend;
- de StAB ten onrechte niet de brancheontwikkeling heeft gevolgd voor het bepalen van de normomzet, althans dat zij zonder voldoende onderbouwing een ander groeipercentage heeft gehanteerd;
- de StAB ten onrechte enkel de schade heeft begroot over de periode 2012-2015, terwijl de feitelijke werkzaamheden eerder zijn begonnen en langer hebben geduurd en deze werkzaamheden ook na die periode een aanzienlijk effect hebben gehad;
- over de periode vanaf juni 2016 de wettelijke rente dient te worden vergoed;
- een redelijke deskundigenvergoeding dient te worden toegekend; en
- een lagere drempel voor normaal maatschappelijk risico dient te worden gehanteerd.
7. Als reactie op het advies van de StAB heeft verweerder - samengevat - geconcludeerd dat:
- de StAB bij de schadeberekening onvoldoende rekening heeft gehouden met de maatschappelijke ontwikkelingen en het bijbehorende risico;
- de feitelijke situatie en de beschreven situatie niet met elkaar overeenkomen, waardoor een verkeerde weging is gemaakt bij de schadetoerekening;
- de beoordeling van de drempel voor normaal maatschappelijke risico bij verweerder behoort te liggen.
Beoordeling
8. De rechtbank overweegt allereerst dat volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:888) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) de bestuursrechter in beginsel mag afgaan op de inhoud van het advies van een deskundige als bedoeld in artikel 8:47 van Pro de Awb, zoals de StAB. Dat is alleen anders als dat advies onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat dat het niet aan de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd.
9.
Kritiekpunten eiseres
Kritiekpunten eiseres
9.1
Verweerder had het schadeverzoek tevens moeten behandelen als een verzoek om planschade.
De rechtbank constateert dat uit de aanvraag van eiseres blijkt dat deze heeft verzocht om vergoeding van de schade als gevolg van werkzaamheden in verband met de stadsvernieuwing in de omgeving van haar restaurant. Ter zitting heeft eiseres verduidelijkt dat het haar niet uitmaakt of deze schadevergoeding plaatsvindt onder de noemer van nadeelcompensatie, planschadevergoeding of een combinatie van beide. Verweerder heeft volgens eiseres de aanvraag om schadevergoeding ten onrechte uitsluitend als een verzoek om nadeelcompensatie opgevat. De rechtbank volgt eiseres in haar standpunt. Ze kan zich dan ook vinden in de werkwijze van de StAB, die heeft gekeken naar alle besluiten en bijbehorende uitvoeringshandelingen of -werkzaamheden die tot schade voor eiseres hebben geleid. Het deskundigenbericht is naar het oordeel van de rechtbank op dit punt niet onzorgvuldig of onvoldoende inzichtelijk.
9.2
De schade dient niet voor 2/3 maar geheel of nagenoeg geheel aan de genoemde besluiten en uitvoeringswerkzaamheden te worden toegerekend.
De rechtbank overweegt dat de StAB in haar advies heeft geconcludeerd dat het in de rede ligt om 2/3 van de omzetdaling aan de besluiten en uitvoeringswerkzaamheden toe te rekenen, met name vanwege de lange duur van die werkzaamheden. Dit brengt mee dat 1/3 van de omzetdaling kan worden toegerekend aan de toegenomen concurrentie en de economische crisis. De rechtbank acht deze conclusie van de STAB, toegelicht in haar brief van 1 november 2019, voldoende inzichtelijk.
9.3
De StAB heeft ten onrechte niet de brancheontwikkeling gevolgd voor het bepalen van de normomzet, althans zij heeft zonder voldoende onderbouwing een ander groeipercentage gehanteerd.
De Rechtbank overweegt dat de normomzetten in de schadeperiode door de StAB zijn besproken in paragraaf 5.4 (blz. 53-56) van haar advies. Daarbij is beoordeeld wat het meest in de rede lag: de normomzetten baseren op de brancheontwikkelingen of op de omzetontwikkeling van het bedrijf zelf? In het StAB-advies is gekozen voor normomzetten die de omzetontwikkeling van het bedrijf zelf volgen. Daarbij is gekeken naar de omzetontwikkeling over een langere periode. Gezien de reguliere ontwikkeling in de meeste jaren is een omzetontwikkeling van grosso modo € 5.000,- per jaar realistisch geacht. Naar het oordeel van de rechtbank is het deskundigenbericht ook op dit punt zorgvuldig tot stand gekomen en inzichtelijk.
9.4
De StAB heeft ten onrechte enkel de schade begroot over de periode 2012-2015.
De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. Omdat niet is gebleken van uitvoeringswerkzaamheden die in 2011 hebben plaatsgevonden en het eerste besluit dateert van 7 maart 2012, heeft de StAB terecht de periode 2012-2015 als schadeperiode in aanmerking heeft genomen. Ter zitting is gesteld dat het MST eind december 2015 is geopend. Dit geldt ook voor het Koningsplein. De StAB heeft rekening gehouden met een periode van een half jaar waarin de schade-oorzaken kunnen hebben nagewerkt. De rechtbank acht dit zorgvuldig, consistent en inzichtelijk.
9.5
Over de periode vanaf juni 2016 dient de wettelijke rente te worden vergoed en dient een redelijke deskundigenvergoeding te worden toegekend.
De rechtbank overweegt dat de StAB heeft gesteld dat zij in haar advies niet nader is ingegaan op alle eventuele bijkomende vergoedingen, zoals wettelijke rente en deskundigenkosten, aangezien de onderzoeksvragen daarop geen betrekking op hebben.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag onmiddellijk volgend op die waarop verweerder in redelijkheid uiterlijk een besluit over het schadevergoedingsverzoek van eiseres had moeten nemen. Nu het verzoek door eiseres is ingediend op 6 juni 2016, had verweerder in redelijkheid uiterlijk een maand later, op 6 juli 2016, een besluit moeten nemen. Verweerder is naar het oordeel van de rechtbank derhalve vanaf 7 juli 2016 de wettelijke rente verschuldigd.
Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2014:4690) komen kosten voor deskundigenbijstand in de regel niet voor vergoeding in aanmerking als ze zijn gemaakt in het kader van de aanvraag om schadevergoeding. De aanvrager wordt geacht te weten dat het bestuursorgaan advies moet vragen aan een onafhankelijke deskundige, zoals in dit geval aan de SAOZ, zodat het niet redelijk was een eigen adviseur in te schakelen zonder eerst dat advies van de SAOZ af te wachten
.Dat het in de genoemde uitspraak van de Afdeling ging om een verzoek om planschade en niet tevens om een verzoek om nadeelcompensatie, maakt dit niet anders. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor vergoeding van de door [naam 3] voor eiseres verrichte werkzaamheden.
.Dat het in de genoemde uitspraak van de Afdeling ging om een verzoek om planschade en niet tevens om een verzoek om nadeelcompensatie, maakt dit niet anders. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor vergoeding van de door [naam 3] voor eiseres verrichte werkzaamheden.
9.6
Er dient een lagere drempel te worden gehanteerd voor vermindering van de schadevergoeding wegens normaal maatschappelijk risico.
De rechtbank constateert dat de StAB in haar advies heeft opgemerkt dat de vraag of daadwerkelijk sprake is geweest van een erg lange schadeperiode, namelijk vanaf 1999, niet door de StAB is beantwoord vanwege verjaring en omdat de onderzoeksvraag hier niet op zag.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is geweest van een dergelijk lange schadeperiode. In haar advies heeft de StAB het normaal maatschappelijk risico over de periode 2012 tot en met 2015 gesteld op 10% respectievelijk 5% van de normomzetten voor de jaren 2012 en 2013. De rechtbank is van oordeel dat de StAB hiertoe in redelijkheid is kunnen komen.
10.
Kritiekpunten verweerder
Kritiekpunten verweerder
10.1
Bij de schadeberekening is onvoldoende rekening gehouden met de normale maatschappelijke ontwikkelingen en het bijbehorende risico.
De rechtbank overweegt dat de StAB als reactie hierop heeft gesteld dat een andere berekeningswijze van het normaal maatschappelijk risico dan door haar is toegepast, verdedigbaar is. Dat geldt naar het oordeel van de StAB echter ook voor de berekeningswijze die verweerder voorstaat. Gezien de lange schadeperiode heeft de StAB geadviseerd om voor het derde en vierde schadejaar (2014 en 2015) geen drempel voor het normaal maatschappelijk risico te hanteren. De rechtbank is van oordeel dat de StAB in redelijkheid hiertoe heeft kunnen adviseren, waarmee dit kritiekpunt van verweerder voldoende is weerlegd.
10.2
De feitelijke situatie en de beschreven situatie komen niet met elkaar overeen, waardoor een verkeerde weging is gemaakt bij de schadetoerekening.
De rechtbank overweegt dat de StAB nader heeft bericht dat haar rapport inderdaad een onjuistheid bevat ten aanzien van de parkeerplaatsen. Dit leidt echter niet tot aanpassing van haar conclusies, omdat er geen dubbele toerekening heeft plaatsgevonden. Ook de conclusie dat het verkeerbesluit van 29 december 2015 niet heeft geleid tot nadeel, wordt niet anders als de zinsnede over het vrij parkeren in de door verweerder voorgestane zin zou worden aangepast. De nadere toelichting van de deskundige in aanmerking nemend, acht de rechtbank de conclusies van de StAB ook op dit punt consistent en voldoende inzichtelijk.
11. Het StAB-rapport is naar het oordeel van de rechtbank – gelet op hetgeen door haar hierboven onder 9 en 10 is overwogen – zorgvuldig tot stand gebracht, inzichtelijk, consistent en concludent. Er is voor de rechtbank geen reden het rapport van de door haar benoemde deskundige niet te volgen.
12. Het beroep van eiseres is gegrond. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en eiseres overeenkomstig het door de StAB uitgebrachte rapport een schadevergoeding toe te kennen van € 80.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, te rekenen vanaf 7 juli 2016 tot de dag van algehele voldoening, met afwijzing van het anders of meer gevorderde.
13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt ze dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een deskundigenadvies, met een waarde van € 525,- per punt en een wegingsfactor van 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit, bepaalt dat verweerder aan eiseres een schadevergoeding van
€ 80.000,- betaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 7 juli 2016 tot de dag van algehele voldoening;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.312,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.G.M. van Montfort, voorzitter, en mr. P.H. Banda en mr. W.F. Bijloo, leden, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
De voorzitter is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen
griffier voorzitter
Als gevolg van maatregelen rondom het Corona virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.