ECLI:NL:RBOVE:2020:1013

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer : 7022670 \ CV EXPL 18-2070

Vonnis van 25 februari 2020

in de zaak van

[A],
h.o.d.n.
Praktijk [X],

wonende en zaakdoende te [woonplaats 1] ,

eisende partij in conventie en gedaagde partij in reconventie,

hierna te noemen [A] ,

gemachtigde: mr. H.A. van Es,

tegen

[B],
wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie,

hierna te noemen: [B] ,

gemachtigde: mr. P.F.M. Beemsterboer.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 mei 2019;

- de akte uitlating comparitie van [B] ;

- het proces-verbaal van de op 5 september 2019 gehouden comparitie van partijen;

- de brief van 23 september 2010 van de gemachtigde van [A] ;

- de akte indiening nadere productie c.q. bewijsvoering/vermeerdering van eis van [B] ;

- de rolbeschikking van 19 november 2019;

- de akte van [A] .

1.2.

Na uitstel is bepaald dat vandaag vonnis wordt gewezen.

2.De beoordeling in conventie en in reconventie

Vermeerdering van eis

2.1.

Bij zijn akte van 17 december 2019 heeft [A] zijn vordering in conventie vermeerderd. Na vermeerdering vordert [A] om [B] te veroordelen tot betaling van:

een bedrag van € 195.000,00 als boete wegens overtreding van het relatiebeding, te vermeerderen met rente en (buiten-)gerechtelijke kosten,

een bedrag van € 1.200,00 als compensatie voor het laten vervallen van het relatiebeding voor twee patiënten,

en om

voor recht te verklaren dat [B] een onrechtmatige daad heeft gepleegd ten opzichte van [A] en dat [B] aan [A] een schadevergoeding moet betalen, op te maken bij staat.

2.2.

Ook [B] heeft zijn vordering vermeerderd. In zijn akte van 19 november 2019 heeft hij zijn vordering opnieuw geformuleerd. Vergelijking van de oorspronkelijke vordering, zoals weergegeven in het vonnis van 8 januari 2019, met de vordering die wordt geformuleerd in de akte van 19 november 2019 leert dat sommige vorderingen beide keren voorkomen, dat andere wel in de oorspronkelijke vordering maar niet meer in de vermeerderde vordering en dat weer andere niet in de oorspronkelijke maar wel in de vermeerderde vordering te vinden zijn. De kantonrechter veronderstelt dat het niet de bedoeling van [B] is geweest zijn eis (ook) te verminderen; daarover zegt hij in zijn akte immers niets. Daarom gaat de kantonrechter ervan uit dat de volledige vordering van [B] na vermeerdering is om:

i. i) [A] te veroordelen tot het verlenen van toestemming ingevolge art. 14.4

ontheffing werking relatiebeding voor de selecte groep patiënten;

ii) art. 14.3 van de arbeidsovereenkomst: het relatiebeding buiten werking te

stellen;

iii) [A] te veroordelen tot terugbetaling aan eiser in reconventie van de verbeurde

boete in kort geding € 10.000,00 en om het vonnis in kort geding van 16 juli 2018 te vernietigen;

iv) [A] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens gederfde

inkomsten ter hoogte van € 7.020,-;

v) [A] te veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente over het sub (iii) en

sub (iv) gevorderde vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie;

vi) voor recht te verklaren dat alle ‘Muscle Activation’ patiënten die [B] ten tijde van zijn dienstverband bij [A] zijn behandeld, thans vrij behandeld mogen worden door [B] zonder dat hij daarvoor een vergoeding aan [A] hoeft te betalen;

vii) [A] te veroordelen tot terugbetaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 875,00 waartoe [B] in kort geding is veroordeeld;

viii) [A] te veroordelen in de proceskosten.

Heroverweging?

2.3.

Er is een nieuw argument in de discussie tussen partijen. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (hierna: het CTG) heeft op 10 oktober 2019 een klacht tegen [A] van een patiënte die bij [B] in behandeling was toen hij nog bij [A] werkte gegrond verklaard. Het CTG heeft onder meer overwogen:

Het lag dus primair op de weg van verweerder( [A] )
in het onderhavige geval er alles aan te doen om een adequate en voor klaagster aanvaardbare vervanging te regelen. Verweerder heeft dat nagelaten.

Het is duidelijk dat de hiervoor bedoelde verplichting botst met het concurrentie/relatiebeding zoals dat tussen verweerder en E.( [B] )
was overeengekomen. Onder de gegeven omstandigheden had verweerder echter de aan klaagster verleende en te verlenen zorg moeten laten prefereren boven (handhaving van) dat beding, hetgeen bijvoorbeeld eenvoudig had gekund door E. te laten weten dat hij klaagster mocht blijven behandelen. Daarbij had hij desgewenst aan E. kunnen laten weten daarvoor een vergoeding te willen ontvangen en - indien daaromtrent geen overeenstemming was bereikt – een gang naar de rechter in het vooruitzicht kunnen stellen.

2.4.

[B] stelt dat vanwege deze uitspraak van het CTG de vorderingen van [A] anders benaderd moeten worden dan de kantonrechter tot nu toe heeft gedaan. Omdat het CTG oordeelt dat [A] de belangen van de patiënten had moeten laten prevaleren boven het handhaven van het relatiebeding, is de vraag gerechtvaardigd of van schending van het relatiebeding nog sprake kan zijn en dient op zijn minst te worden bezien welke rechtsgevolgen in redelijkheid aan het relatiebeding verbonden kunnen worden. Dat [A] de contractuele boete claimt, is zeker onredelijk, aldus [B] . De voorzieningenrechter heeft dus in kort geding onjuist geoordeeld. [B] heeft na zijn vertrek bij [A] voor het verder behandelen van de patiënten die hij al bij [A] behandelde een redelijke vergoeding aangeboden, die erop neerkwam dat de winstmarge per behandeling werd verdeeld tussen [A] en de nieuwe werkgeefster van [B] . Al met al vindt [B] dat het zeker niet gerechtvaardigd is dat hij in deze procedure nog veroordeeld zou worden tot betaling van enige vergoeding aan [A] .

2.5.

[A] kent voor de procedure tussen [B] en hem een minder groot belang toe aan de uitspraak van het CTG. Het gaat immers om een tuchtrechtelijke procedure tussen andere partijen, waarbij [B] geen partij was. En het CTG introduceert in deze uitspraak van 20 oktober 2019 een nieuwe norm, waaraan het handelen van partijen in 2018 niet mag worden getoetst. Bovendien acht ook het CTG het redelijk dat [B] aan [A] een vergoeding betaalt, aldus [A] .

2.6.

De kantonrechter stelt vast dat het CTG uitspraak heeft gedaan in een tuchtrechtelijke procedure. Die procedure was gestart door een patiënte die door [B] is behandeld toen hij nog bij [A] in dienst was en die na diens vertrek bij hem, [B] , in behandeling wilde blijven. In deze tuchtrechtelijke procedure, waarin [B] niet was betrokken, stond centraal de vraag of [A] zich tegenover deze patiënte heeft gedragen zoals een redelijke handelende beroepsgenoot zich behoort te gedragen.

2.7.

Omdat het gaat om een procedure tussen andere partijen met een ander, niet arbeidsrechtelijk, beoordelingskader, is de door het CTG gestelde norm niet zonder meer van toepassing in de arbeidsrechtelijke procedure tussen [A] en [B] . Met andere woorden, dat [A] tegenover deze patiënte verplicht was er alles aan te doen adequate en voor de patiënte aanvaardbare vervanging te regelen na het vertrek van [B] , heeft niet automatisch betekenis voor de beoordeling van het relatiebeding en van het mogelijk overtreden van dat beding. En die door het CTG aan een goede fysiotherapeut gestelde norm geeft [B] dus geen arbeidsrechtelijke aanspraak op [A] om in strijd met het relatiebeding patiënten mee te nemen: wat [A] moet, zegt niets over wat [B] mag.

2.8.

De norm die het CTG stelt, is geen absolute norm. De invulling van de norm wordt mede bepaald door de omstandigheden van het geval, zoals die aan het CTG zijn gepresenteerd. Zo is kennelijk van belang geacht dat [A] de muscle activation therapie die [B] gebruikt op zijn site als uniek en exclusief voorstelt. In welke mate dat het geval is, laat de kantonrechter in het midden, maar hij constateert wel dat [A] in deze procedure stelt dat deze therapie niet veel toevoegt aan het standaardrepertoire van de fysiotherapeut.

2.9.

Het CTG overweegt niet dat een praktijkhouder als [A] ondanks een relatiebeding altijd aan de vertrekkende fysiotherapeut moet laten weten dat hij alle patiënten mag blijven behandelen. Het CTG vult de norm ‘
in de gegeven omstandigheden’praktisch in en zegt dat voor [A] mogelijk was die norm na te komen, ‘
hetgeen bijvoorbeeld eenvoudig had gekund’ door [B] toestemming te geven deze patiënte te blijven behandelen, al dan onder het vragen van een vergoeding daarvoor.

2.10.

Het CTG zwijgt over de hoogte van de vergoeding die [A] aan [B] zou kunnen vragen. Daar hoefde het CTG zich ook niet over uit te laten. Niet geheel ondenkbaar is dat bij het bestaan van een relatiebeding met boeteregeling het boetebedrag een redelijke vergoeding kan zijn.

2.11.

De kantonrechter komt tot de conclusie dat de uitspraak van het CTG geen aanleiding is om eerder in deze procedure genomen beslissingen en de daarin uitgezette koers van bewijslevering opnieuw te overwegen. In deze procedure gaat het om een arbeidsrechtelijke beoordeling, waarin vooropstaat dat partijen elkaar mogen houden aan wat zij uitdrukkelijk met elkaar zijn overeengekomen, ook op het gebied van het relatiebeding en de boete bij overtreding daarvan. [B] suggereert in zijn processtukken ten onrechte dat [A] hem verbiedt bepaalde patiënten te behandelen. Deze suggestie miskent dat het hier gaat om een afspraak die partijen samen hebben gemaakt. Dat maakt inderdaad inbreuk op de vrijheid van de patiënt om zijn fysiotherapeut te kiezen, maar [B] heeft zelf met [A] de afspraak gemaakt dat hij zich voor sommige patiënten niet beschikbaar stelt als fysiotherapeut. [A] en [B] zijn in gelijke mate verantwoordelijk voor deze inperking van de keuzevrijheid van de patiënt. [B] moet daar dus niet over klagen.

2.12.

De kantonrechter blijft dus bij het in het vonnis van 8 januari 2019 gegeven oordeel dat de oorspronkelijke (reconventionele) vordering van [B] moet worden afgewezen. Datzelfde lot treft de onderdelen waarmee [B] zijn eis heeft vermeerderd, en wel op grond van de in het eerdere vonnis al gegeven overwegingen.

Bewijs

2.13.

In het vonnis van 8 januari 2019 heeft de kantonrechter (in rechtsoverweging 4.11.) overwogen:

[A] heeft gesteld dat [B] bij zijn nieuwe werkgever (meer dan twee van) zijn oude patiënten is blijven behandelen. [B] heeft dat betwist. De kantonrechter zal [A] de mogelijkheid geven zijn stelling te bewijzen. Omdat dit bewijs moeilijk is te leveren zonder de beschikking te hebben over de patiëntenadministratie van [B] , zal de kantonrechter [B] verplichten eerst een lijst in het geding te brengen van alle patiënten die hij sinds zijn vertrek bij [A] heeft behandeld, met vermelding van naam en geboortedatum van die patiënten. Daarna is het aan [A] om te bewijzen dat [B] het relatiebeding heeft overtreden door na zijn vertrek bij [A] (meer dan twee) van de patiënten die hij in dienst van [A] behandelde te (blijven) behandelen.

Nadat [B] de lijst met patiëntgegevens in het geding heeft gebracht, krijgt [A] de gelegenheid te laten weten op welke wijze hij het bewijs wil leveren.

2.14.

Kort samengevat: [A] moet bewijzen, maar [B] moet [A] handvatten bieden om dat bewijs te kunnen leveren. Aan die beslissing lagen inhoudelijke overwegingen ten grondslag, maar de kantonrechter verwachtte dat die beslissing er ook toe zou leiden dat de fase van de bewijslevering efficiënt en vlot zou verlopen.

2.15.

Dat laatste is niet gelukt. We zijn nu ruim een jaar verder, maar de bewijslevering is nog niet eens begonnen. Dat komt doordat de beslissing van de kantonrechter tot veel discussie heeft geleid. De kantonrechter verwijt dat partijen niet, maar betreurt het wel dat zijn beslissing tot zoveel tijdverlies heeft geleid.

2.16.

Nadat was gebleken dat de nieuwe werkgever van [B] bezwaar heeft tegen het ter beschikking stellen van gegevens van patiënten, heeft de kantonrechter met partijen geprobeerd een compromis te bereiken waarbij [B] wel gegevens zou afstaan, maar op de privacy van patiënten geen grote inbreuk gemaakt zou worden. De kantonrechter heeft voorgesteld dat hij van elk van partijen een lijst krijgt met namen en geboortedata van een aantal patiënten: van [A] een lijst met alle patiënten die [B] in de laatste twaalf maanden van zijn arbeidsovereenkomst met [A] heeft behandeld, van [B] een lijst met alle patiënten die hij in dienst van zijn nieuwe werkgever heeft behandeld. De kantonrechter zou die lijsten dan met elkaar vergelijken en partijen alleen de namen en geboortedata doorgeven van de patiënten die op beide lijsten voor zouden komen. [B] en zijn nieuwe werkgever stemden in met dit voorstel. [A] heeft het voorstel ook na aanhouding voor beraad niet aanvaard, vooral omdat hij er niet gerust op is dat [B] de juiste gegevens zou verstrekken. [A] vreest dat [B] en zijn nieuwe werkgever patiënten die feitelijk in strijd met het relatiebeding door [B] zijn behandeld, administratief op naam van een andere fysiotherapeut zouden zetten. Dan zouden de gegevens van die patiënten niet voorkomen op de lijst die [B] aan de kantonrechter zou geven. Dit argument van [A] acht de kantonrechter onredelijk. Er is immers geen gegronde reden om aan te nemen dat [B] een door hem aanvaard compromis niet te goeder trouw zou uitvoeren en er is al helemaal geen reden om te veronderstellen dat zijn nieuwe werkgever bereid zou zijn de administratie te vervalsen om [B] ter wille te zijn.

2.17.

Het voorstel van [A] om een deskundige te benoemen om de patiëntengegevens van de nieuwe werkgever van [B] te onderzoeken, acht de kantonrechter niet onredelijk. Dit voorstel impliceert dat de nieuwe werkgever van [B] zijn hele patiëntenadministratie door de deskundige moet laten inzien. En dat de privacy van alle patiënten van die praktijk wordt geraakt. Dat is teveel gevraagd, zeker nu een voor nieuwe werkgever en patiënten minder ingrijpend en bovendien veel goedkoper alternatief door [A] op een onredelijke grond is afgeschoten.

2.18.

Daarom verbindt de kantonrechter aan de proceshouding van [A] de conclusie dat [B] niet langer gehouden is handvatten voor de bewijslevering door [A] te bieden. Dat betekent dat het nu aan [A] is om zijn stelling dat [B] het relatiebeding heeft overtreden door na zijn vertrek bij [A] (meer dan twee) van de patiënten die hij in dienst van [A] behandelde te (blijven) behandelen, te bewijzen. De kantonrechter gaat er vanuit dat hij dat zal willen doen door het horen van getuigen, maar geeft hem in overweging eerst schriftelijke verklaringen van de mogelijke getuigen in het geding te brengen. Als het daarna noodzakelijk blijkt die getuigen onder ede te horen, kunnen die verhoren efficiënt verlopen.

3.De beslissing

De kantonrechter

In conventie

- draagt [A] op te bewijzen dat [B] het relatiebeding heeft overtreden door na zijn vertrek bij [A] (meer dan twee) van de patiënten die hij in dienst van [A] behandelde te (blijven) behandelen,

- bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van dinsdag 24 maart 2020 voor uitlating door [A] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

- bepaalt dat [A] , indien hij niet meteen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

- bepaalt dat [A] , indien hij getuigen wil laten horen, de namen van de te horen getuigen moet opgeven, alsmede de verhinderdagen van partijen en hun gemachtigden in de maanden maart tot en met juni, waarna datum en tijdstip van het getuigenverhoor zal worden bepaald,

- bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. U. van Houten in het gerechtsgebouw te Almelo aan de Egbert Gorterstraat nr. 5,

- Indien [A] getuigen wenst te horen, wordt er op gewezen dat er bij het oproepen van de getuigen rekening mee moet worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 45 minuten duurt,

- de namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven,

- bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen.

In conventie en in reconventie: houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.