ECLI:NL:RBOVE:2019:566

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/220458 / HA ZA 18-325

Vonnis van 16 januari 2019

in de zaak van

[eiser]

in hoedanigheid van curator van Chineurrus Import & Export Ltd, wonende te [woonplaats 1],

eiser,

advocaat mr. M.M.M. Rooijen te Weert,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagde,

advocaat mr. M.B. Beerentsen te Zwolle.

Partijen zullen hierna curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 3 oktober 2018
de brief van de curator van 14 november 2018 met productie 17
het proces-verbaal van comparitie van 29 november 2018.

1.2.

Vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Chineurrus Import & Export Ltd (hierna verder: Chineurrus) is een vennootschap naar Engels recht en opgericht op 16 oktober 2009 door Dutch World Wide Import & Export Limited.

2.2.

Chineurrus is blijkens het overgelegde afschrift van de Companies Registration Office uit het Verenigd Koninkrijk, statutair gevestigd te Carcroft Doncaster.

2.3.

Chineurus staat ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel in Nederland onder nummer 62736299, kantoorhoudende te Hardenberg.

2.4.

Wetron Transport & Logistics B.V. (hierna verder: Wetron) en Expeditiebedrijf [A] hebben namens Chineurrus in het verleden vervoersopdrachten uitgevoerd. Hiervoor hebben Wetron en [A] facturen verstuurd.

2.5.

De facturen van Wetron en [A] zijn onbetaald gebleven.

2.6.

[gedaagde] is tot 16 februari 2017 enig statutair bestuurder van Chineurrus. Vanaf 17 februari 2017 is de enig statutair bestuurder de heer M.M. [B] (hierna verder: [B]).

2.7.

Omstreeks dezelfde datum in 2017 heeft [B], (direct of via een door hem gehouden vennootschap), alle aandelen in Chineurrus overgenomen van [gedaagde].

2.8.

Na de overname is er door Chineurrus een vrijwaring verleend aan [gedaagde] als bestuurder van Chineurrus en partijen hebben daarvoor op 23 januari 2017 een ‘deed of indemnity’ ondertekend.

2.9.

Bij vonnis van 25 januari 2017 heeft de rechtbank Overijssel een vordering van Wetron op Chineurrus van € 34.307,37 toegewezen. Chineurrus heeft niet voldaan aan deze vordering.

2.10.

Chineurrus is (mede op het verzoek van Wetron) bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 15 augustus 2017 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als hierboven vermeld.

2.11.

De curator heeft de (voormalig) bestuurders van Chineurrus verzocht de administratie van Chineurrus ter beschikking van de curator te stellen. Dat is niet gebeurd.

2.12.

Tot het moment van dagvaarding is er - blijkens het laatste overgelegde faillissementsverslag - in het faillissement van Chineurrus voor een bedrag van € 274.155,45 aan vorderingen ter verificatie aangemeld.

2.13.

Tot het moment van dagvaarding staat Chineurrus nog steeds ingeschreven bij de Companies Registration Office in het Verenigd Koninkrijk.

3.Het geschil

3.1.

Curator vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde], als bestuurder van Chineurrus, uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort;

II. te verklaren voor recht dat [gedaagde], als bestuurder van Chineurrus, uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW aansprakelijk is;

III. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

De curator legt - zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn vordering ten grondslag. [gedaagde] was tot februari 2017 bestuurder van Chineurrus en hij heeft zijn taken in deze periode als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:248 BW. Deze onbehoorlijke taakvervulling is als belangrijke oorzaak van het faillissement van Chineurrus te beschouwen (artikel 2:248 lid 1 BW). Mocht het beroep op artikel 2:248 BW niet slagen, dan is op grond van alle feiten en omstandigheden in ieder geval de conclusie dat [gedaagde] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW.

3.3.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

4.De beoordeling

Bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1.

Nu Chineurrus een vennootschap is naar Engels recht en in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, draagt de vordering een internationaalrechtelijk karakter. Eerst moet dan ook worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van de curator kennis te nemen en indien dit het geval is welk recht hierop van toepassing is.

4.2.

Op grond van artikel 3 lid 1 juncto artikel 6 lid 1 van de Europese Insolventieverordening (
Verordening (EU) nr. 2015/848)is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vordering ex artikel 2:248 BW jegens [gedaagde], omdat de op artikel 2:248 BW gestoelde vordering rechtstreeks voortvloeit uit de in Nederland geopende faillissementsprocedure en daarmee nauw samenhangt (ook vlg. HvJ EG 12 februari 2009, C-339/07).

4.3.

Daarnaast is de vordering van de curator mede gebaseerd op artikel 2:9 BW en de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Op grond van artikel 26 van de herschikte EEX-Verordening (
Verordening (EU) Nr. 1215/2012) is het gerecht van de lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Nu [gedaagde] voor de rechtbank Overijssel is verschenen, hij de bevoegdheid van de rechtbank niet heeft betwist en er geen gerecht bestaat dat op grond van artikel 24 van de herschikte EEX-verordening bevoegd is, is de Nederlandse rechter eveneens bevoegd van de vorderingen kennis te nemen. Aangezien het verder gaat om een met artikel 2:248 BW samenhangende niet-insolventierechtelijke vordering (artikel 2:9 BW) en een mogelijke onrechtmatige daad die door [gedaagde] in Nederland zou zijn gepleegd jegens Nederlandse schuldeisers, dient dit ook te worden beoordeeld volgens het Nederlands Recht.

4.4.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de gehele vordering van de curator kennis te nemen en is het Nederlandse recht het toepasselijke recht.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW)

4.5.

De curator heeft zijn vordering allereerst gegrond op artikel 2:248 BW. Dit artikel schept de mogelijkheid van aansprakelijkheid van iedere bestuurder van een vennootschap, indien aan de volgende vereisten is voldaan:

a) het faillissement van de vennootschap;
b) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (artikel 2:248 lid 6 BW);
c) het is aannemelijk dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Tussen partijen is niet in geschil dat Chineurrus op 15 augustus 2017 in staat van faillissement is verklaard in Nederland. Ook niet in geschil is dat [gedaagde] in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement statutair bestuurder is geweest van Chineurrus (namelijk tot 17 februari 2017). Volgens de curator is sprake van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van Chineurrus en deze heeft in belangrijke mate bijgedragen aan het faillissement. De curator heeft in dit verband allereerst verwezen naar het tweede lid van artikel 2:248 BW, dat bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW of artikel 2:394 BW het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde] heeft betwist dat hij zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement zou zijn.

Boekhoud- en publicatieplicht

4.6.

De curator heeft aangevoerd dat de administratie in het geheel ontbreekt. Daarmee heeft [gedaagde], zo stelt hij, de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW geschonden. [gedaagde] stelt dat er wel een ordentelijke boekhouding is, maar de complete administratie en boekhouding (waaronder de facturen vanaf het begin, de bill of lading, administratie met de douane en de in- en verkoopboeken) heeft hij ten tijde van de overname in februari 2017 overgedragen aan [B]. Verder voert de curator aan dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:394 lid 3 BW, te weten de verplichting van de vennootschap om uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken op een wijze als omschreven in het eerste lid van artikel 2:394 BW, te weten - zakelijk weergegeven - nederlegging bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Ter onderbouwing heeft de curator een uittreksel uit het Handelsregister van 13 juni 2018 overgelegd (productie 14 bij dagvaarding). Op het uittreksel onder het kopje deponeringen staat vermeld: “
Geen deponeringen aanwezig”. [gedaagde] betwist dat er geen jaarrekeningen zijn gedeponeerd. Chineurrus is ingeschreven in het Verenigd Koninkrijk en daar zijn de jaarcijfers gedeponeerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] verklaard dat zijn Engelse advocaat deze jaarcijfers heeft gedeponeerd bij de Engelse Kamer van Koophandel. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

4.7.

Onder 4.2 is overwogen dat artikel 2:248 BW van toepassing is in deze procedure. Hieruit volgt echter niet dat het onder randnummer 4.5 overwogen rechtsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW zonder meer kan worden toegepast op een Engelse vennootschap. Daarvoor is vereist dat vast komt te staan dat ook de rechtsnormen waarnaar het tweede lid van artikel 2:248 BW (artikel 2:10 BW en artikel 2:394 BW) verwijst, en hetgeen de curator aan zijn vordering ten grondslag legt, op (het bestuur) van Chineurrus van toepassing zijn.

4.8.

De administratieplicht van artikel 2:10 BW houdt in dat het bestuur verplicht is om: “
op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.” Artikel 2:10 BW geldt echter niet voor (het bestuur) van Chineurrus. Weliswaar is artikel 2:10 BW op grond van artikel 5 lid 2 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (WFBV) van overeenkomstige toepassing op de formeel buitenlandse vennootschappen, maar artikel 1 lid 2 WFBV bepaalt dat deze inbreuk op het in Nederland geldende incorporatiestelsel niet geldt voor vennootschappen die zijn opgericht volgens het recht van een lidstaat van de Europese Unie (vlg. HvJ EG 30 september 2003, C-167/01,
Inspire-Art).

4.9.

De verplichting tot publicatie van de jaarrekening in artikel 2:394 BW is eveneens, als behorend tot het incorporatierecht, niet van toepassing op buitenlandse rechtspersonen en daarom niet van toepassing op (het bestuur) van Chineurrus (vgl. artikel 10:121 BW).

4.10.

In het licht van het voorgaande kan het rechtsvermoeden van lid 2 niet worden toegepast. Het ligt daarom in deze procedure op de weg van de curator te stellen en te onderbouwen dat [gedaagde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement in 2017. Dit heeft de curator, in haar geheel niet onderbouwd. Blijkens hetgeen door de curator naar voren is gebracht, is niet gebleken dat [gedaagde] de met artikel 2:10 BW (administratieplicht) en artikel 2:394 BW (publicatieplicht) overeenstemmende voorschriften van Engels recht (waaraan Chineurrus wel is gebonden) heeft verwaarloosd. De enkele stelling dat er vanzelfsprekend ook naar het recht van oprichting van Chineurrus een administratie en verplichting tot deponering geldt, is daarvoor onvoldoende. De rechtbank betrekt hierbij verder dat niet door de curator is betwist de stellingen van [gedaagde] dat alle administratie van Chineurrus rondom de overdrachtsdatum in 2017 aan [B] is overgedragen en dat Chineurrus tot 2016 haar jaarrekeningen heeft gedeponeerd bij de Engelse Kamer van Koophandel.

Aandelentransactie met [B]

4.11.

De curator voert verder aan dat [B] een zogenoemde ‘katvanger’ is. [gedaagde] heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de integriteit, financiële achtergrond en kennis van zaken van [B] en ook geen overleg gevoerd met belangrijke stakeholders van Chineurrus voorafgaand aan de aandelentransactie in 2017. Ter onderbouwing van deze stelling stelt de curator dat de aandelen in Chineurrus voor een beperkt bedrag van 5 dollar zijn overgenomen en dat de aandelenoverdracht en de bestuurswissel tot stand zijn gekomen vlak voordat er een veroordelend vonnis tegen Chineurrus lag inzake de procedure tegen Wetron (r.o. 2.8). [gedaagde] heeft bewust het risico genomen dat schuldeisers van Chineurrus zouden worden benadeeld. Met [B] die in Antigua woont is, zo stelt de curator, geen contact te krijgen. [gedaagde] betwist dat [B] een ‘katvanger’ is. [gedaagde] en [B] hebben, zo stelt hij, sinds 2016 (ver voor het vonnis inzake Wetron) gesproken over de overname en in december 2016 was daarover een mondeling akkoord. Dit is in januari 2017 formeel afgerond. [gedaagde] heeft na het faillissement van Chineurrus alle contactgegevens van [B] aan de curator op eerste verzoek verstrekt. Dat de curator geen contact kan krijgen met [B], kan niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen, aldus [gedaagde]. De rechtbank zal hierna op deze stellingen van partijen, voor zover van belang, ingaan.

4.12.

Hoewel de rechtbank begrijpt dat de aandelentransactie met [B] in januari 2017 (mede in het licht van de lopende procedure met Wetron) vragen oproept bij de curator, heeft de curator in deze procedure, anders dan met een beroep op schending van de administratie- en publicatieplicht en overdracht aan een zogenaamde ‘katvanger’, nagelaten concreet te onderbouwen op welke wijze [gedaagde] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Onvoldoende is gebleken dat [gedaagde] door middel van het aangaan van de aandelentransactie (en het overdragen van de administratie van Chineurrus) in januari 2017 heeft gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat schuldeisers zouden worden benadeeld (
Handelingen II 1984/85, 16631, P. 6337). Door de curator is niet gesteld, althans onvoldoende, dat [gedaagde] door het aangaan van de aandelentransactie (en het overdragen van de administratie) verhaalsmogelijkheden of vermogen heeft onttrokken aan Chineurrus om de schuldeisers (zoals Wetron) te benadelen. Daar komt bij dat de curator de stelling van [gedaagde] dat Chineurrus een lege vennootschap was waarvan de activiteiten al in 2015/2016 waren gestaakt, niet heeft betwist.

Voor zover de curator stelt dat [gedaagde] onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar [B] als opvolgend bestuurder, oordeelt de rechtbank als volgt. [gedaagde] behoefde in de gegeven omstandigheden, zoals het feit dat de activiteiten van de vennootschap al een aantal jaren waren gestaakt, geen nader onderzoek te verrichten naar [B] voorafgaand aan de aandelentransactie in januari 2017. De omstandigheden dat Chineurrus is overgedragen voor 5 dollar en dat de aandelenoverdracht en de bestuurswissel heeft plaatsgevonden vlak voor het veroordelend vonnis van Wetron er lag, acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. In dit verband acht de rechtbank van belang dat [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat hij [B] al sinds 2013 kent, beiden werkzaam waren in dezelfde branche en dat ze elkaar regelmatig tegenkwamen bij leveranciers in China. De bereidheid van [B] om Chineurrus over te nemen behoefde, mede gezien de afgegeven ‘deed of indemnity’ aan [gedaagde], geen wantrouwen bij [gedaagde] te wekken. De overige door de curator in dit verband genoemde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat [B] woonachtig zou zijn op een buitenlands adres en dat er (ondanks de door [gedaagde] verstrekte contactgegevens) geen contact kan worden gekregen met [B], brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. In ieder geval kan de rechtbank niet vaststellen dat [B] daadwerkelijk een ‘katvanger’ is geweest. Ook is verder niet gebleken dat [gedaagde] voorafgaand aan de aandelentransactie in 2017 (ingeval van bijvoorbeeld een ‘change of control’) gehouden was om hierover overleg te voeren met schuldeisers van Chineurrus, althans dit heeft de curator niet concreet onderbouwd. Voor zover er overigens wel sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW heeft de curator het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement van Chineurrus ook niet voldoende aannemelijk gemaakt (
MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 26 en 28).

4.13.

Uit het voorgaande volgt dat niet aan alle vereisten als vermeld in artikel 2:248 lid 1 BW is voldaan, zodat [gedaagde] niet hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort en komt het door de curator gevorderde onder I niet voor toewijzing in aanmerking.

Aansprakelijkheid [gedaagde] ex artt. 2:9 BW en 6:162 BW

4.14.

Ten aanzien van het gevorderde onder II en III stelt de rechtbank vast dat de curator zijn summiere stellingen over aansprakelijkheid van [gedaagde] op de voet van artikel 2:9 BW eveneens baseert op ontbreken van de administratie, het schenden van de publicatieplicht en de aandelentransactie tussen [gedaagde] en [B] in januari 2017. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de curator, naar het oordeel van de rechtbank, verzuimd om te duiden welke omstandigheden de conclusies kunnen rechtvaardigen dat in dit verband ten aanzien van [gedaagde] als voormalig bestuurder sprake is van een ernstige verwijtbaarheid zoals in jurisprudentie omtrent deze bepaling als criterium voor het aannemen van die aansprakelijkheid is geformuleerd. Ook anderszins is in deze procedure niet komen vast te staan dat aan de zijde van [gedaagde] sprake is van onrechtmatige daad jegens Chineurrus. Aldus komt de rechtbank niet toe aan de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure aan de orde is.

4.15.

Gelet op al het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen van de curator afwijzen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- griffierecht € 291,00

- salaris advocaat
€ 1.086,00(2,0 punt x € 543,00 liquidatietarief II)

Totaal € 1.377,00

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.377,00,

5.3.

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 16 januari 2019.