ECLI:NL:RBOVE:2019:5382

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/218141 / HA ZA 18-238 (lm)

Vonnis van 27 februari 2019

in de zaak van

1.[eiser] ,

wonende te [plaats] , Duitsland,

2. de vennootschap naar Duits recht

WIND PLUS SONNE GMBH,

gevestigd te [plaats] , Duitsland,

eisers,

advocaat mr. R. Pril te Enschede,

tegen

de stichting

STICHTING SAXION,

gevestigd te Enschede,

gedaagde,

advocaat mr. F.J. van der Vaart te Enschede.

Partijen zullen hierna respectievelijk ‘ [eiser] ’, ‘ Wind plus Sonne ’, dan wel gezamenlijk ‘ [eisers] ’ en ‘Saxion’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 3 oktober 2018;
het bericht van partijen tot intrekking en doorhaling van de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening;
de akte vermeerdering van eis en overlegging producties;
de akte, waarbij Saxion bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis;
het proces-verbaal van comparitie van 15 januari 2019;
de reactie van [eisers] op het proces-verbaal, welke aan het proces-verbaal is gehecht.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Saxion houdt zich bezig met het verzorgen van hoger beroepsonderwijs.

2.2.

[eiser] is directeur enig aandeelhouder van Wind plus Sonne .

2.3.

[eiser] is jarenlang als werknemer bij Saxion in dienst geweest als lector NanoBioInterface. Saxion heeft destijds aan [eiser] te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst met hem te willen beëindigen. [eiser] en Saxion hebben, ter beëindiging van het dienstverband van [eiser] , in 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten.

2.4.

In die vaststellingsovereenkomst staat, voor zover hier relevant,:

“ (…)

2.4.

Voorts wordt werknemer ( [eiser] , rechtbank) eigenaar van het apparaat ‘Magneto Hyperthermia’ (hierna: het apparaat, rechtbank), dat is aangeschaft in het project Magnetohyperthermia en bestaat uit: DMC1, DM108, DM2-4-3TC, CAL accessory, CAT accessory en IR1 IR camera. Saxion levert genoemd apparaat compleet en in goede staat uiterlijk op 1 december 2016.

(…)

Artikel 5 Overeenkomt(-en) van Opdracht

Saxion zal op verzoek van werknemer in de periode tot 2020 werknemer opdrachten verstrekken tot het verzorgen van gastcolleges en/of het verrichten van peer reviewed publicaties (maximaal 150 uur per publicatie en maximaal 2 publicaties per jaar), waarin Saxion en TFF genoemd worden, en/of het adviseren van ter zake van ontwikkelingen in het vakgebied NanoBioInterface.

Met deze opdrachten is een totaalbedrag (inclusief BTW) gemoeid van € 174.094,-- (zegge: honderdvierenzeventigduizendvierennegentig euro) in de periode 2016 tot 2020, waarbij uitgegaan zal worden van een uurtarief van € 200,-- (excl. BTW). Daartoe sluiten partijen separaat (een) overeenkomst (-en) van opdracht, met dien verstande dat de op basis van voornoemde activiteiten te factureren bedragen kunnen worden ingediend door het bedrijf WindplusSonne GmbH, [adres 1] [plaats] (Duitsland).”.

2.5.

Op respectievelijk 14 februari en 22 februari 2016 heeft Wind plus Sonne GmbH een tweetal facturen gestuurd aan Saxion voor een bedrag van elk € 30.000, exclusief BTW.

2.6.

Saxion heeft deze facturen betaald.

2.7.

Bij email van 4 november 2016 heeft de heer [naam 1] namens Saxion het volgende aan [eiser] , voor zover hier relevant, bericht:

“ (…)

In de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat u vanaf 1 december eigenaar bent van het magneto hyperthermie apparaat. Conform de overeenkomst bestaat deze uit: DMC1, DM108, DM2-4-3TC, CAL accessory, CAT accessory en IR1-IR camera. Vanaf 1 december 2016 staat dit apparaat ter uwer beschikking. Graag zouden we twee punten in het bijzonder onder uw aandacht willen brengen

Hoe u de goede werking van het apparaat wilt controleren

Hoe het apparaat naar u toekomt

Ten aanzien van 1: Dit dient bij Saxion te gebeuren door u of iemand door u aangewezen. Vanuit Saxion zal hier ook een inhoudsdeskundige bij zijn. Na goedkeuring dient getekend te worden.

Ten aanzien van 2: Na de goedkeuring wordt het apparaat door u of de door u aangewezen persoon ingepakt en gereed gemaakt voor transport en meegenomen.

(…)”.

2.8.

Bij email van 16 november 2016 heeft [eiser] aan Saxion bericht dat hij niet op dat aanbod ingaat.

2.9.

Vervolgens heeft emailwisseling plaatsgevonden tussen [eiser] en (medewerkers van) Saxion over foutmeldingen van het apparaat die al dan niet zouden zijn opgetreden.

2.10.

Op 3 maart 2017 is het apparaat afgeleverd aan [eiser] in [plaats] door [naam 2] namens Saxion.

2.11.

Op 13 juni 2017 heeft [eiser] aan Saxion laten weten dat er weer een publicatie klaarstaat om verzonden te worden. Een tweetal facturen van elk € 30.000,00 exclusief BTW is per die datum ook aan Saxion verstuurd.

2.12.

[eiser] heeft het apparaat ter reparatie op 31 juli 2017 naar

NanoScale Biomagnetics, de maker van het apparaat, in Spanje laten transporteren.

2.13.

[eiser] heeft het apparaat op 1 september 2017 terugontvangen van NanoScale Biomagnetics met daarbij, voor zover hier relevant, het volgende bericht:

“(…)

With present document we inform

DMC controller (SN201400940) has been repaired

Defect description:

Measurements could not be initiated, system stopped before field

generation. Occurrence of malfunction could not be controlled, happened

randomly.

Diagnosis:

DMC microcontroller software bug reads sensor data incorrectly, indicating falsely

triggered “Field Oft’-Alarm. Due to timing issues the magnetic field was

checked before it was initiated, which led to a nonsensical error.

Repair:

DMC microcontroller was reprogramed and software has been updated, sensor check

software corrected and verification tests with applicator have been passed. System was

tested with applicators to assure correct function: Magnetic field control is no longer

activated before the field has been established

(…)”.

2.14.

[eisers] heeft Saxion gesommeerd om de openstaande facturen te betalen en Saxion tevens aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade.

3.De vordering en de standpunten van partijen

3.1.

[eisers] vordert, na akte vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:

1. Saxion veroordeelt tot betaling aan de vennootschap naar Duits recht Wind plus Sonne van een bedrag van € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

1 juli 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

2. verklaart voor recht dat Saxion aansprakelijk is voor de door [eiser] en/of Wind plus Sonne geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade en vervolgens Saxion veroordeelt, des dat voorzover er aan de ene eisende partij is betaald Saxion in zoverre ook ten aanzien van de andere eisende partij is gekweten, tot:

a. betaling van een bedrag van € 4.645.000,00 en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2016, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

2. betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. betaling van een bedrag aan forfaitaire buitengerechtelijke incassokosten van

€ 1.663,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 december 2016, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

4. betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten (6:96, lid 2 sub a en b) van € 10.790,78 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

5. veroordeling tot afgifte van alle voor het deugdelijk functioneren van het tussen partijen genoegzaam bekende magneto-hyperthermie apparaat noodzakelijke toebehoren en wel in goede staat – wat wil zeggen dat zij in een staat verkeren die ongehinderd en normaal te achten gebruik van het apparaat mogelijk maken – en waaronder in ieder geval vallen:

Calibratie-curve (=data sheet)

Cd met software

Connector Contsoler – DM1/DM2

Vacuümpomp

Koeler,

en wel op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan dat Saxion ook na vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis, met enig deel van de uit te spreken veroordeling in gebreke blijft,

met veroordeling van Saxion in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

standpunt [eisers]

3.2.

legt – kort gezegd – het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag.

3.3.

Saxion houdt zich niet aan de verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Saxion heeft het apparaat niet, zoals in de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen, compleet en in goede staat geleverd. Het apparaat is niet volledig en met alle toebehoren geleverd, zodat het apparaat bij levering en tot op de dag van vandaag niet gebruikt kan worden voor het doel waarvoor het gemaakt is, en dat is kort gezegd het opwarmen van materialen door middel van magnetisme en het doen van metingen.

3.4.

Omdat [eisers] sterke aanwijzingen had dat het apparaat niet of niet deugdelijk functioneerde heeft hij het apparaat niet zonder meer aan hem willen laten leveren. Kern van het probleem was dat het om een softwarematig probleem ging dat zich te allen tijde zou kunnen voordoen. Daarom heeft [eisers] aan Saxion gevraagd om het apparaat naar de maker van het apparaat, NanoScale Biomagnetics in Spanje, toe te zenden. Nadat Saxion dat had geweigerd, heeft [eisers] zich genoodzaakt gezien het apparaat aan hem te laten leveren, hetgeen is gebeurd op 3 maart 2017. Bij de levering ontbrak een aantal essentiële onderdelen, hetgeen is bevestigd door de heer [naam 2] , medewerker bij Saxion die bij de levering aanwezig was. [eisers] heeft uiteindelijk op 31 juli 2017 zelf het apparaat verzonden naar Spanje en het daar na laten kijken en laten repareren. Op 1 september 2017 heeft [eisers] het apparaat weer terugontvangen van NanoScale Biomagnetics met een korte beschrijving van het defect en een opgave van wat er aan het apparaat gerepareerd is.

3.5.

Vanwede de opgetreden vertraging in de levering, heeft [eisers] kosten moeten maken en is zij opdrachten voor aanzienlijke bedragen misgelopen. De schade bedraagt minstens € 4.645.000,00. De schade bestaat uit aanzienlijk gederfde winst, verzendkosten en de kosten van verzekering voor verzending van het apparaat naar Spanje, alsmede advocaatkosten.

3.6.

Saxion stelt zich ten onrechte op het standpunt dat zij geen BTW hoeft te betalen, dan wel dat zij gerechtigd is de BTW in mindering te brengen op de facturen die [eiser] / Wind plus Sonne aan Saxion heeft verstuurd. [eiser] is van mening dat de werkzaamheden niet BTW-plichtig zijn, maar als het al zo is dat er BTW moet worden afgedragen, dan is dat [eiser] en wel nadat hij het volledige bedrag inclusief BTW van Saxion heeft ontvangen.

3.7.

Saxion stelt ten onrechte voorwaarden aan de te verstrekken opdrachten die niet zijn overeengekomen, namelijk dat Saxion exact kan aangeven aan welke eisen te schrijven artikelen moeten voldoen en dat zij eerst die artikelen kan beoordelen, waarna zij pas behoeft te betalen. De afspraak die partijen hebben gemaakt komt er op neer dat het aan [eiser] is om te kiezen welke werkzaamheden hij verricht en op welke wijze hij daaraan invulling geeft. Hij rekende daar 150 uur voor tegen een tarief van € 200,00 ex BTW. De facturen van 14 februari en 22 februari 2016 heeft Saxion, na de nodige ingebrekestellingen, betaald op 12 december 2016. Er was opeens een discussie ontstaan over de verschuldigdheid van BTW, terwijl over de BTW kwestie vooraf nooit is gesproken. Inhoudelijk was er verder geen discussie. [eiser] heeft, zonder dat Saxion zich daarmee heeft bemoeid, de onderwerpen van de publicaties bepaald en geschreven.

3.8.

Op 13 juni 2017 heeft [eiser] aan Saxion laten weten dat er weer een publicatie klaarstaat om verzonden te worden. [eiser] heeft twee artikelen geschreven tegen de overeengekomen uren en het overeengekomen uurtarief, terwijl aan de overige voorwaarden (Saxion en TFF worden genoemd) ook is voldaan door [eiser] . De facturen van elk

€ 30.000,00 zijn per die datum ook aan Saxion verstuurd. Omdat [eiser] vreest dat Saxion niet zal nakomen en niet zal betalen, heef [eiser] een beroep op opschorting tot het verzenden van de peer reviews gedaan. Saxion behoeft slechts uitdrukkelijk toe te zeggen dat zij die

€ 60.000,00 gaat betalen en dan zal [eiser] daarna direct de twee artikelen aan Saxion sturen. Uitlatingen en houdingen van Saxion staan er nu aan in de weg dat [eiser] op voorhand en zonder de uitdrukkelijke betalingstoezegging van Saxion de twee artikelen toestuurt.

3.9.

Saxion dient de voor het deugdelijk functioneren van het apparaat noodzakelijke onderdelen, zijnde de calibratie-curve (=data sheet), CD met software, Connector contsoler – DM1/DM2, vacuümpomp en koeler af te geven. Zonder deze onderdelen kan het apparaat niet gebruikt worden.

standpunt Saxion

3.10.

Saxion voert verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid van [eisers] in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde.

3.11.

Enkel [eiser] en niet ook Wind plus Sonne was partij bij de vaststellingsovereenkomst. Wind plus Sonne fungeerde slechts als factuuradres en dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen jegens Saxion.

3.12.

Saxion is haar verplichtingen uit de overeenkomst nagekomen. Beslissend voor de uitleg van de overeenkomst is de gemeenschappelijke bedoeling van partijen.

In de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat [eiser] nog diensten zal verrichten voor Saxion en daarvoor een vergoeding ontvangt. Die vergoeding is € 174.094,00 inclusief BTW. Saxion moet in Nederland BTW afdragen over het door [eiser] factureerde bedrag. Het af te dragen BTW-bedrag is daarmee voor Saxion onderdeel van de kosten en van de vergoeding die [eiser] ontvangt. Dat betekent dat Saxion maximaal € 174.094,00 minus 21% BTW dient te betalen aan [eiser] , zijnde een bedrag van € 143.879,34.

3.13.

Uitgangspunt is dat Saxion opdrachten verstrekt aan [eiser] en dat hij de opdrachten aanvaardt en verricht. De overeenkomst schrijft voor dat publicaties ‘peer reviewed’ moeten zijn. De basis is dat [eiser] alvorens betaald te krijgen eerst aantoonbaar zal moeten presteren. Dat [eiser] eerst geld wil zien en dan pas wil presteren, is de omgekeerde wereld, aldus Saxion.

3.14.

[eiser] kon redelijkerwijs niet denken dat de overeenkomst tussen partijen inhield dat [eiser] voor (een deel van) het bedrag ad € 174.094,00 artikelen kon schrijven zonder dat Saxion de inhoud van die artikelen zou kunnen nalopen.

3.15.

Saxion heeft wel degelijk, in overeenstemming met de bepalingen uit de overeenkomst, het apparaat volledig, althans met de overeengekomen onderdelen, en in goede staat aan [eiser] afgeleverd. In de vaststellingsovereenkomst is nauwkeurig opgenomen welke onderdelen bij het apparaat geleverd zouden worden. Het apparaat heeft altijd naar behoren gefunctioneerd en andere medewerkers bij de Hogeschool hebben met het apparaat hun onderzoek respectievelijk extern project goed kunnen uitvoeren. Saxion heeft tot het moment van dagvaarden, nooit een specificatie van de gebreken mogen ontvangen van [eiser] .

3.16.

Het apparaat functioneerde, ook ten tijde van de aflevering, getuige ook het filmpje dat Saxion heeft gedeponeerd. Het gaat niet om een defect van het apparaat. Het gaat om een melding dat de omgevingsomstandigheden te veel variëren. Je zou kunnen zeggen: fijn dat het apparaat dit meldt. De oplossing is simpel: stel de timer softwarematig ruimer af.

3.17.

[eiser] is door middel van het principe van aanbod en aanvaarding akkoord gegaan met de staat waarin het apparaat zich toentertijd, meer in het bijzonder ten tijde van de levering, bevond. Vanaf het moment van leveren is het risico overgegaan op [eiser] .

Saxion heeft voldaan aan haar zorgplicht. Saxion heeft zich als een ‘goed huisvader’ gedragen.

3.18.

Er is geen grond voor Saxion om [eiser] meer te leveren dan partijen zijn overeengekomen. De onderdelen waarvan [eiser] afgifte vordert, zijn door Saxion separaat aangekocht en maken geen integraal onderdeel uit van het apparaat. Zo er al schade is, dan is Saxion niet aansprakelijk voor deze schade. [eiser] heeft haar schade bovendien niet inzichtelijk gemaakt. [eiser] overlegt ook geen schadeaansprakelijkheidsstellingen van derden.

3.19.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

rechtsmacht

4.1.

Partijen zijn gevestigd op het grondgebied van verschillende staten, waardoor deze zaak een internationaal karakter draagt.

4.2.

De Nederlandse rechter komt op grond van het bepaalde in de Verordening van de Raad van de Europese Unie nr. 44/2001 van 22 december 2000 (EEX-verordening), betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissing in burgerlijke en handelszaken, rechtsmacht toe, omdat Saxion in Nederland gevestigd is.

voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv

4.3.

De rechtbank stelt allereerst vast dat partijen in onderling overleg hebben besloten de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, zoals aanvankelijk gevorderd door [eisers] , onder compensatie van kosten door te halen en vervolgens door te procederen in de hoofdzaak.

vermeerdering van eis

4.4.

De rechtbank heeft, zoals zij ter zitting reeds heeft geoordeeld, de vermeerdering van eis toegestaan. De eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

toepasselijke recht

4.5.

De vorderingen vinden hun grondslag in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Het toepasselijke recht op deze vorderingen dient te worden bepaald aan de hand van de verordening Rome I (de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, hierna: Rome I).

Deze Verordening kent een universeel formeel toepassingsgebied en uit de overgelegde stukken blijkt dat de overeenkomst tussen partijen na 17 december 2009 tot stand is gekomen en de vordering betrekking heeft op een door de Verordening bestreken onderwerp. Ter comparitie hebben partijen verklaard gezamenlijk een rechtskeuze te maken voor Nederlands recht voor de rechtsgrond(en) van de vorderingen in de hoofdzaak.

Toepassing van artikel 3 Rome I brengt mee dat de overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht, nu partijen dat recht hebben gekozen. De leden 3 en 4 van artikel 3

Rome I vinden geen toepassing.

4.6.

Kern van het geschil tussen partijen is - kort gezegd - of [eisers] verdere nakoming kan verlangen van de verplichtingen van Saxion uit de vaststellingsovereenkomst en/of Saxion schadeplichtig is geworden.

4.7.

Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag - naar het toepasselijke Nederlandse recht - ontkennend worden beantwoord. De door [eisers] gestelde feiten en omstandigheden kunnen niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

ontvankelijkheid Wind plus Sonne

4.8.

Saxion heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat Wind plus Sonne

niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen jegens Saxion. Het verweer van Saxion, dat overigens niet is weersproken door [eisers] , slaagt. Enkel [eiser] in persoon en niet Wind plus Sonne is contractspartij bij de vaststellingsovereenkomst.

[eiser] heeft ter zitting ook erkend dat hij Wind plus Sonne (slechts) gebruikte als betaaladres (“
Ik gebruik de GmbH als factuuradres”). Wind plus Sonne zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen jegens Saxion.

4.9.

Resteren de vorderingen van [eiser] jegens Saxion. De geschilpunten die partijen daarbij verdeeld houden zijn:

- het BTW-aspect;

- de opdrachten;

- de staat van het geleverde apparaat en de afgifte van de gevraagde onderdelen en

- de schade.

4.10.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat zij, evenals partijen, als uitgangspunt neemt de - voor partijen bindende - inhoud van de vaststellingovereenkomst.

4.11.

Partijen twisten bij de vraag wat hun verplichtingen over en weer zijn over de uitleg van die overeenkomst. De vraag wat partijen onderling exact zijn overeengekomen over het BTW-aspect, de opdrachten en de staat van het apparaat, dient te worden beantwoord via uitleg aan de hand van de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde Haviltex-maatstaf. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hun gedragingen en verklaringen (waaronder de bewoordingen van de overeenkomst) en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

BTW-aspect

4.12.

Vastgesteld kan worden dat partijen in de overeenkomst hebben opgenomen dat met de door [eiser] te verrichten opdrachten tot in de periode 2016 tot 2020 een totaalbedrag van maximaal € 174.094,00 gemoeid zou zijn, inclusief BTW. Dus met inachtneming van een verschuldigde BTW component. Tussen partijen is niet in discussie dat [eiser] / Wind plus Sonne geen BTW afdraagt. Indien partijen hadden bedoeld overeen te komen dat Saxion sowieso een totaalbedrag van € 174.094,00 zou betalen aan [eiser] , ongeacht de BTW component, dan had het voor de hand gelegen dat partijen de zinsnede “
(inclusief BTW)” niet hadden opgenomen in de overeenkomst. Dat hebben partijen echter wel gedaan.

[eiser] heeft voorts de onderbouwde stelling van Saxion dat zij verplicht is BTW af te dragen aan de fiscus over de door [eiser] verrichte diensten, niet weersproken. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat Saxion in het kader van door [eiser] verrichte opdrachten, een bedrag van maximaal € 174.094,00 minus 21% verschuldigd kan zijn aan [eiser] , zijnde een totaalbedrag van maximaal € 143.879,34.

de opdrachten

4.13.

De rechtbank stelt vast dat [eiser] stelt wederom een tweetal artikelen te hebben geschreven voor Saxion waarvoor hij een tweetal facturen heeft verzonden van elk

€ 30.000,00 (exclusief BTW). Saxion wil niet betalen omdat zij vindt dat [eiser] eerst aantoonbaar moet presteren. [eiser] wil zijn artikelen niet overhandigen aan Saxion en stelt zich op het standpunt dat Saxion eerst de facturen dient te betalen, omdat niet is overeengekomen dat Saxion de artikelen eerst zou beoordelen. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep op opschorting van [eiser] - mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Saxion - niet.

4.14.

Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.4.) volgt dat [eiser] ‘peer reviewed’ publicaties zal verrichten. Saxion heeft belang bij een dergelijke, bij wetenschappelijke artikelen niet ongebruikelijke, toetsing, omdat zij immers bij naam zal worden genoemd in de publicaties. Hoewel partijen erover twisten of die toetsing er bij de twee voorgaande artikelen wel of niet is geweest, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de tekst en strekking van de overeenkomst niet dat Saxion de facturen eerst dient te betalen alvorens [eiser] de publicaties aan Saxion ter controle zou overhandigen. Dat zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar zijn. [eiser] kan, indien hij betaling wenst van zijn facturen, geen gerechtvaardigd beroep doen op opschorting van zijn verplichting om de door hem geschreven artikelen te overhandigen aan Saxion.

[eiser] dient eerst te presteren, daarna Saxion. Daar komt bij dat [eiser] ter zitting heeft verklaard niet te willen presteren omdat hij bang is dat de nieuwe lector Bennink er met zijn artikelen vandoor gaat. Van enig tekortschieten van Saxion is geen sprake.

4.15.

De door [eiser] gevorderde betalingen van de facturen ter hoogte van € 60.000,00 wordt afgewezen.

het apparaat

4.16.

Partijen twisten over het antwoord op de vraag of Saxion het apparaat compleet en in goede staat heeft geleverd aan [eiser] .

compleet?

4.17.

Partijen hebben blijkens de tekst van de overeenkomst in artikel 2.4. expliciet omschreven waaruit het apparaat bestaat (zie hiervoor onder 2.4.). De door [eiser] genoemde onderdelen (Calibratie-curve (=data sheet), CD met software, connector Contsoler – DM1/DM2, vacuümpomp en koeler staan daar niet expliciet bij genoemd. Ter zitting is komen vast te staan dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst is opgesteld door de advocaat van Saxion, maar dat deze nadien door [eiser] is bekeken en door hem is aangevuld. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat het zijn uitdrukkelijke wens was om in artikel 2.4. op te nemen: “compleet en in goede staat”. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de onderdelen niet expliciet zijn opgenomen in de overeenkomst, omdat deze integraal onderdeel uitmaken van het apparaat. Die stelling is - na betwisting daarvan door Saxion – niet nader onderbouwd door [eiser] . Dat het apparaat onder andere niet kan functioneren zonder koeler en dat voor het koelen niet tevens een tuinslang zou kunnen worden gebruik

- zoals Saxion stelt – is op geen enkele wijze onderbouwd door [eiser] en is de rechtbank evenmin gebleken. Saxion heeft overigens na levering nog aangeboden de koeler om niet te leveren. Op dat (aanvullende) aanbod is [eiser] niet ingegaan.

4.18.

Uit de verklaring die is opgesteld na levering van het apparaat door Saxion aan [eiser] (“
Hiermee verklaar ik, de heer Dr. [eiser] , op 3 maart 2017 het magnetohyperthermie apparaat, met daarbij de toebehoren als bedoeld in de bijlage bij de vaststellingsovereenkomst van 29 juni 2015, in ontvangst te hebben genomen, en wel aan het adres [adres 2] te [plaats] (D)”, met daarbij de handgeschreven toevoeging van de heer [naam 2] : “
het ontbreekt: calibratie curve (= data sheet) CD met software, connector Contsoler – DM1/DM2, vacuümpomp en koeler”, productie 9 bij de dagvaarding), waarnaar [eiser] verwijst, volgt evenmin dat de door [eiser] gestelde ontbrekende onderdelen cruciaal zijn voor de werking van het apparaat. Uit de enkele omstandigheid dat [naam 2] namens Saxion deze verklaring mede heeft ondertekend, volgt immers niet dat [naam 2] daarmee heeft bevestigd dat de door hem opgeschreven onderdelen essentiële ontbrekende onderdelen zijn. [naam 2] heeft daarover ter zitting onweersproken overigens verklaard dat hij zelf geen kennis heeft van het apparaat. En voorts dat hij bij aflevering de opmerkingen van [eiser] heeft opgeschreven over die onderdelen die volgens [eiser] ontbraken, waarna Breukers aan de deskundige zou vragen of die onderdelen bij het apparaat horen.

4.19.

Bij dit alles komt dat het ontbreken van de volgens [eiser] essentiële onderdelen van het apparaat, blijkbaar niet in de weg stonden aan een (volwaardige) test bij de maker van het apparaat in Spanje, NanoScale Biomagnetics.

4.20.

De rechtbank is van oordeel dat Saxion het apparaat conform de vaststellingsovereenkomst in complete staat heeft geleverd aan [eiser] .

in goede staat?

4.21.

Blijkens de tekst van de overeenkomst in artikel 2.4. hebben partijen niet expliciet omschreven wat zij onder ‘in goede staat’ verstaan. Partijen hebben evenmin in de overeenkomst vastgelegd dat het apparaat voor of bij aflevering eerst zou worden getest.

4.22.

Vastgesteld kan worden dat het apparaat niet op 1 december 2016, maar eerst op

3 maart 2017 is geleverd. Hoewel [eiser] zijn bedenkingen had bij het apparaat, heeft [eiser] , nadat Saxion dat vóór de beoogde levering op 1 december 2016 meerdere keren had geopperd, geweigerd het apparaat samen te testen op eventuele gebreken. Kern van het probleem was volgens [eiser] , dat het om een softwarematig probleem ging dat zich niet te allen tijde voordoet. Daarom zou een inspectie bij Saxion heel goed een “oké” uitslag kunnen geven, waardoor [eiser] ter plekke akkoord had moeten geven, terwijl het apparaat op een later moment bij gebruik door Wind plus Sonne wel weer foutmeldingen zou kunnen geven. [eiser] wilde daarom dat Saxion het apparaat ter reparatie naar NanoScale Biomagnetics in Spanje zou sturen. Toen Saxion dat niet wilde heeft [eiser] het apparaat ondanks zijn bedenkingen - naar eigen zeggen noodzakelijkerwijs - op 3 maart 2017 in ontvangst genomen.

4.23.

De rechtbank is van oordeel dat [eiser] het apparaat ‘in goede staat’ heeft ontvangen. In voldoende mate is komen vast te staan dat ‘de kuren’ van het apparaat, waar [eiser] het over heeft, een foutmelding, een softwarematig probleem, betrof, dat (voor de beoogde levering van 1 december 2016) vaker optrad en waarvan beide partijen vóór levering op de hoogte waren. Daarover zijn partijen het wel eens. [eiser] heeft daarin kennelijk geen reden gezien om het apparaat niet aan hem te laten leveren. Voorts is echter niet komen vast te staan dat door die foutmelding het apparaat niet deugdelijk functioneerde. Saxion heeft zich op het standpunt gesteld dat het apparaat altijd naar behoren functioneerde en heeft ter onderbouwing van dat standpunt een filmpje getoond tijdens de comparitie van partijen. Het apparaat is al die tijd, tot het moment van levering, ook gewoon gebruikt door (studenten van) Saxion, zo stelt Saxion. [eiser] heeft dat laatste niet, dan wel ongemotiveerd, betwist en voorts op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt dat het apparaat op het moment van levering, al dan niet ten gevolge van de softwarematige problematiek, niet behoorlijk functioneerde. Uit de mailwisseling tussen (medewerkers) van Saxion en NanoScale Biomagnetics, waarnaar [eiser] ter onderbouwing van zijn stelling in de dagvaarding verwijst, blijkt dat geenszins. [eiser] stelt dat uit die mailwisseling blijkt dat “
zich in ieder geval sinds eind 2015 vooral softwarematige problemen voordoen met het apparaat die “randomly” optreden en dat diverse medewerkers van Saxion daarover veelvuldig contacten hebben onderhouden met NanoScale Biomagnetics. NanoScale Biomagnetics heeft vervolgens aangegeven dat in ieder geval de controller geherprogrammeerd moest worden en dat dat in het laboratorium van NanoScale Biomagnetics zou moeten gebeuren, maar dat die werkzaamheden “free of charge” zouden worden verricht. Het apparaat is vervolgens nooit naar Spanje gestuurd en is ook nooit gerepareerd. Saxion heeft echter tegen beter weten in volgehouden dat het apparaat binnen Saxion zonder problemen werden gebruikt”.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit die mailwisseling, alsmede uit de conclusie die [eiser] daar zelf uit trekt, niet dat het apparaat niet functioneerde zoals het zou moeten en dat het niet (continue) kon worden gebruikt voor het doel waarvoor het bedoeld was: het opwarmen van materialen door middel van magnetisme en het doen van metingen.

4.24.

Geconcludeerd moet worden dat Saxion het apparaat in goede staat aan [eiser] heeft geleverd.

4.25.

De uitkomsten van het onderzoek in Spanje, dat [eiser] na levering zelf heeft laten uitvoeren maakt het bovenstaande niet anders. De door NanoScale Biomagnetics gediagnosticeerde problematiek (zie hiervoor onder 2.13.) betrof immers het bij partijen voor de levering reeds bekende softwarematige probleem.

4.26.

Uit de (tekst van de) overeenkomst en de gedragingen van partijen volgt dan ook niet dat partijen de bedoeling hadden dat Saxion ten aanzien van de levering van het apparaat tot meer gehouden was dan hetgeen zij reeds heeft gedaan. Het apparaat is naar het oordeel van de rechtbank in complete en in goede staat geleverd.

4.27.

De gevorderde afgifte van de door [eiser] benoemde onderdelen, zoals gevorderd bij vermeerdering van eis dient dan ook te worden afgewezen.

de schade

4.28.

Nu niet kan worden geoordeeld dat Saxion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, komt de rechtbank aan een beoordeling van de gevorderde schadevergoeding niet toe. Voor zover [eiser] de gevorderde schadevergoeding heeft gegrond op de vertraging die is ontstaan in de levering van het apparaat (en de opdrachten die zij daardoor heeft misgelopen), die uiteindelijk heeft plaatsgevonden op 3 maart 2017 en niet op 1 december 2016, overweegt de rechtbank dat die vertraging is te wijten aan de opstelling van [eiser] zelf. [eiser] wilde immers per se dat Saxion het apparaat, vanwege de softwarematige problematiek, ter reparatie naar

NanoScale Biomagnetics in Spanje zou sturen. Los van de omstandigheid dat partijen dat niet als zodanig zijn overeengekomen, heeft [eiser] daarentegen geen gebruik gemaakt van de meermalen door Saxion geboden mogelijkheid om het apparaat vóór de beoogde - en door Saxion aangedrongen - levering op 1 december 2016, te laten testen. Daarbij komt dat NanoScale Biomagnetics uiteindelijk de bij partijen bekende softwarematige problematiek van het apparaat onder garantie heeft gerepareerd, zonder bijkomende kosten voor [eiser] .

4.29.

De vorderingen worden afgewezen.

4.30.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Saxion worden begroot op:

- griffierecht 3.946,00

- salaris advocaat
9.640,00(2,5 punt × tarief € 3.856.00)

Totaal € 13.586,00.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart Wind plus Sonne niet-ontvankelijk in haar vorderingen,

5.2.

wijst de vorderingen van [eiser] af,

5.3.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Saxion tot op heden begroot op € 13.586,00,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder, mr. A.E. Zweers en

mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door mr. G.G. Vermeulen op 27 februari 2019.^[1]