ECLI:NL:RBOVE:2019:4803

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/239294 / KG ZA 19-283

Vonnis in kort geding van 18 december 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaten mr. A. ter Mors en mr. J.J. Huisman te Deventer,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP DRENTS OVERIJSSELSE DELTA,

zetelend te Zwolle,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiseres] en het Waterschap genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 31 oktober 2019 met producties 1 t/m 9,
producties A t/m C aan de zijde van het Waterschap,
de akte overlegging producties tevens akte eiswijziging met producties 10 t/m 15 aan de

zijde van [eiseres] ,

de mondelinge behandeling op 29 november 2019,
de pleitnota van [eiseres] ,
de pleitnota van het Waterschap.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 9 juli 2019 ontving [eiseres] een uitnodiging van het Waterschap om deel te nemen aan een meervoudig onderhandse aanbesteding voor: “Tender 124111: Project Marswetering Fase II”.

2.2.

De aanbestedingsstukken bestaan uit:

- de gunningsleidraad Meervoudig Onderhandse Aanbesteding Project “Marswetering Fase

II” (hierna te noemen: de gunningsleidraad);

- het bestek “Project Marswetering fase 2 DOD00518” d.d. 09-07-2019 (hierna te noemen:

het bestek);

- tekeningen en bijlagen behoren bij het bestek, waaronder de BLVC-tekening van 8 juli

2019, die op 22 juli 2019 op een klein onderdeel is gewijzigd (hierna te noemen: De BLVC-tekening) en

- de Nota van Inlichtingen 1 Inschrijvingsfase van 15 augustus 2019 (hierna te noemen: de

Nota van Inlichtingen 1) en de Nota van Inlichtingen 2 Inschrijvingsfase van 30 augustus 2019 (hierna te noemen: de Nota van Inlichtingen 2).

2.3.

Uit artikel 1.1. van de Gunningsleidraad blijkt dat de aanbesteding betrekking heeft op de verbetering van de Marswetering tussen gemaal Linterzijl en het Aalshorsterpad en een gedeelte nabij de Vlierhoek (hierna te noemen: het werk).

2.4.

Artikel 1.3 van de Gunningsleidraad luidt als volgt:

“Door uitvoering van dit werk komt er veel grond/zand vrij. Hiervoor is in het bestek (grotendeels) een bestemming opgenomen.

De uitdaging die bij aannemer ligt is om op een veilige wijze, met zo min mogelijk hinderoverlast de grond af te voeren. Verder vraagt de aanbesteder aandacht voor de communicatie met de (grond)eigenaren in het invloedssfeer van het gebied.

Opgemerkt wordt dat de Hagenweg niet beschikbaar is voor transport. Dit vanwege de functie als fietsverbinding voor schoolgaande jeugd van en naar Zwolle”.

2.5.

Uit artikel 2.2 van de Gunningsleidraad blijkt dat het doel van de aanbesteding is het verkrijgen van de economisch meest voordelige inschrijving. Het werk wordt gegund aan de inschrijver met de beste prijs kwaliteitsverhouding.

2.6.

In artikel 2.7 van de Gunningsleidraad is bepaald dat bij de inschrijving een inschrijfbiljet, een inschrijfstaat en een Bereikbaarheid, Leefbaarheid, Veiligheid en Communicatieplan (hierna te noemen: BLVC-plan) moeten zijn gevoegd.

2.7.

In artikel 2.5 van de Gunningsleidraad is bepaald dat op 12 juli 2019 om 8.30 uur een aanwijs op de locaties is. Doel van dit locatiebezoek is om de beoogde opdracht aan de mogelijke inschrijvers toe te lichten. Ook kunnen mogelijke inschrijvers zich dan een beeld vormen van de werkzaamheden en de terreinomstandigheden. Vragen die mogelijke inschrijvers stellen tijdens deze aanwijs en waarop een schriftelijk antwoord is gewenst, dienen eveneens schriftelijk te worden ingediend voor de Nota van Inlichtingen.

2.8.

Op de BLVC-tekening is onderstaande transportroute aangegeven. Bij de rode route staat: ‘Hagenweg verboden voor transport’. Bij de blauwe route staat: ‘Transportroute zand naar derden’.

2.9.

In de Nota van Inlichtingen 1 is -voor zover van belang- de volgende vraag en het antwoord daarop opgenomen:

“Vraag 8: 1187602. Transportroute

Is de aangegeven transportroute op de BLVC tekening 110 juist, naar onze mening is er tijdens de aanwijs een andere route besproken.

ANTWOORD 8:

De route op de tekening is juist. De aannemer dient rekening te houden met de transportroute zoals weergegeven op de BLVC-tekening.”

2.10.

[eiseres] heeft tijdig een inschrijving ingediend.

2.11.

Op 1 oktober 2019 heeft het Waterschap het aanbestedingsresultaat aan de inschrijvers bekend gemaakt. [eiseres] heeft de laagst fictieve inschrijvingssom en daarmee de meest economische inschrijving ingediend. De inschrijving van [eiseres] is hoog gewaardeerd, omdat hij zijn BLVC-plan verregaand heeft uitgewerkt en de betrokken stakeholders daarin heeft meegenomen. Het Waterschap kon echter nog niet overgaan tot een voornemen van gunning aan [eiseres] , omdat door externe factoren (onder meer PAS discussie) het door het bestuur beschikbaar gestelde budget werd overschreden.

2.12.

Op 2 oktober 2019 heeft het Waterschap een aanvullende gemotiveerde beoordeling van de eigen inschrijving van [eiseres] aan [eiseres] verstrekt.

2.13.

Op 16 oktober 2019 heeft Het Waterschap aan [eiseres] -voor zover van belang- het volgende bericht:

“..

Aanbesteder is gewezen op een mogelijke discrepantie tussen uw inschrijving en de contractseisen.

Vraag 8 van de Nota van Inlichtingen luidt: “Is de aangegeven transportroute op de BLVC tekening 110 juist? Naar onze mening is er tijdens de aanwijs een andere route besproken.”

Het antwoord luidt: “De route op de tekening is juist. De aannemer dient rekening te houden met de transportroute zoals weergegeven op de BLVC tekening.”

In de door u aangeboden BLVC plan wordt een afwijkende transportroute aangeboden.

Verzoek tot verduidelijking:Kan u onderbouwen dat uw inschrijving voldoet aan de contractseisen?”

2.14.

Op 17 oktober 2019 heeft [eiseres] een onderbouwing aan het Waterschap verstuurd.

2.15.

Bij brief van 24 oktober 2019 heeft het Waterschap -voor zover van belang- het volgende aan [eiseres] medegedeeld:

“De reden voor het nader onderzoek is dat inschrijvers mogelijk uit zijn gegaan van een andere transportroute dan de blauw aangegeven transportroute zoals deze in de BLVC tekening behorend bij het Bestek is aangegeven. Ook in uw inschrijving leek dit aan de orde. Reden waarom het Waterschap u op 16 oktober jl. om een verduidelijking heeft gevraagd. U heeft hier op 17 oktober jl. op gereageerd.

Het Waterschap heeft op basis van haar eigen onderzoek en na inwinning van een onafhankelijk extern juridisch advies geconcludeerd dat uw inschrijving inderdaad ongeldig is. Ook u blijkt een andere route te hebben gehanteerd. Uw antwoord d.d. 17 oktober jl. heeft dit oordeel niet anders gemaakt.

Op basis van de volgende passages uit de aanbestedingsstukken in onderlinge samenhang bezien komt het Waterschap tot de beslissing uw inschrijving ongeldig te verklaren:

(…)

Gelet op het bepaalde in artikel 7.21.1 ARW 2016 is uw inschrijving ongeldig. Het Waterschap legt uw inschrijving daarom alsnog terzijde: uw inschrijving is dus ten onrechte eerder inhoudelijk op de gunningscriteria Hinderbeperking en Communicatie beoordeeld.

(…)”.

2.16.

Op 24 oktober 2019 heeft het Waterschap het werk voorlopig gegund aan [X] .

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert -na wijziging van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair – gunning:

I. het Waterschap, voor zover zij de opdracht wenst te gunnen, te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [eiseres] ;

Subsidiair (1) – herbeoordeling:

II. het Waterschap te gebieden, voor zover zij de opdracht wenst te gunnen, de inschrijving(en) ten aanzien van de puntentoekenning verband houdend met de transportroute opnieuw te laten beoordelen door een beoordelingsteam bestaande uit onafhankelijke, externe deskundigen die niet reeds bij de huidige beoordeling betrokken zijn geweest, althans door andere beoordelaars dan de beoordelaars die betrokken zijn geweest bij de huidige beoordeling, althans door het bestaande beoordelingsteam, een en ander conform de aanbestedingsstukken en dit vonnis;

III. indien het Waterschap op grond van de herbeoordeling niet voornemens zou zijn de opdracht aan [eiseres] te gunnen, het Waterschap te verbieden de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief deugdelijke motivering, ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door [eiseres] aanhangig te maken kort geding;

Subsidiair (2) – motivering:

IV. het Waterschap te gebieden om [eiseres] te voorzien van voldoende schriftelijke motivering van het gunningsvoornemen conform dit vonnis;

V. het Waterschap te verbieden de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van voldoende schriftelijke motivering ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door [eiseres] aanhangig te maken kort geding.

Meer subsidiair – heraanbesteding:

VI. het Waterschap te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

VII. het Waterschap te verbieden de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding conform dit vonnis;

Uiterst subsidiair:

VIII. het Waterschap te gebieden de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht;

Zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als uiterst subsidiair:

IX. alles op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 ineens aan [eiseres] , mocht het Waterschap niet aan dit vonnis voldoen, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, tenzij het Waterschap ter zitting zal (doen) verklaren dat zij, als publiekrechtelijke rechtspersoon dit vonnis stipt en onvoorwaardelijk zal nakomen;

X. alles met veroordeling van het Waterschap in de kosten van deze procedure en de nakosten.

3.2.

Het Waterschap voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde.

4.2.

De kern van het geschil betreft de vraag of het Waterschap op goede gronden de inschrijving van [eiseres] ongeldig heeft verklaard omdat [eiseres] volgens het Waterschap in haar inschrijving is uitgegaan van een andere transportroute dan de blauw aangegeven transportroute op de BLVC-tekening bij het bestek. Meer in het bijzonder ziet het geschil op de vraag of de voorgeschreven blauwe transportroute enkel ziet op zand, zoals [eiseres] heeft betoogd of op alle grond, zoals het Waterschap heeft betoogd.

4.3.

[eiseres] heeft ter zitting gesteld dat haar voorgestelde werkwijze als volgt is:

(i) Het afvoeren van zand en grond naar een tijdelijk tussendepot op het perceel van [A] met trekker en kieper;

(ii) Het zand wordt getransporteerd via de ‘transportroute zand naar derden’, conform het bestek en de BLVC-tekening;

(iii) De humeuze bovengrond (bestekpost 243180), 9.000 m3 in totaal, wordt getransporteerd over een aan te leggen transportroute over het perceel [B] en [C] , langs en over de toegangsweg van Sauna Swoll naar het perceel van [A] ;

(iv) Vanaf het tijdelijk tussendepot op het perceel van [A] wordt 16.271 m3 zand flexibel weggereden met grote, zware kieptrailers naar het depot van de gemeente in Zwolle.

Volgens [eiseres] bevat het bestek c.q. de BLVC-tekening geen gebod om de humeuze bovengrond te vervoeren over de blauwe transportroute. De blauwe route is slechts voorgeschreven voor zand en niet tevens voor humeuze bovengrond. De inschrijving is dan ook niet in strijd met het bestek, aldus [eiseres] .

4.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de voorgeschreven blauwe transportroute een verplicht voorgeschreven transportroute is. Het betreft een transportgebod. Partijen verschillen wel van mening over de vraag waarop dat gebod betrekking heeft.

4.5.

Uit het door [eiseres] ingediende BLVC-plan blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [eiseres] uit het bestek heeft begrepen dat het gebod ziet op alle grond en niet alleen op zand. [eiseres] schrijft immers: “
Op de BLVC-tekening is een transportroute (bijlage 1, blauwe route) aangegeven die volgens bestek gebruik wordt voor de afvoer van grond naar het depot van de gemeente Zwolle en naar het perceel van [A] . In totaal wordt over deze route 26.721 m3 grond vervoerd. Na gesprekken met de betrokken stakeholders [B] , [C] , Sauna Swoll, [A] en Rijkswaterstaat hebben we vastgesteld dat het wijzigen van de transportroute zorgt voor een tevreden omgeving en een aanzienlijke toename van de verkeersveiligheid”. [eiseres] gebruikt zelf het woord “grond” en niet het woord “zand”. Daarnaast vermeldt [eiseres] dat in totaal 26.721 m3 grond over deze route wordt vervoerd en dat is het totaal van zand (16.721 m3 en 1.000 m3) en humeuze bovengrond (9000 m3). Ook spreekt [eiseres] over “het wijzigen van de transportroute”. Indien [eiseres] zou hebben begrepen dat het gebod enkel betrekking zou hebben op het vervoeren van zand, dan zou zij niet spreken over een wijziging van de transportroute. Immers, het zand wordt volgens [eiseres] conform het bestek en de BLVC-tekening getransporteerd via de blauwe transportroute en dan zou er niets te wijzigen zijn.

4.6.

[eiseres] verwijst voor de gewijzigde transportroute vervolgens naar de gele

route in bijlage 1 bij zijn BLVC-plan, die er als volgt uitziet:

Over deze route schrijft [eiseres] in zijn BLVC-plan:
“We hebben dit plan afgestemd met de betrokken stakeholders (…). Over de aanpassing van de transportroute gaven allen aan: ‘dat is alleen akkoord als [eiseres] het werk maakt’.Zowel uit de tekening als uit de woorden “aanpassing van de transportroute” leidt de voorzieningenrechter af dat [eiseres] er zelf ook vanuit is gegaan dat het gebod betrekking had op alle grond (en niet alleen op zand) en dat zij bewust van deze route is afgeweken. Indien [eiseres] uit het bestek zou hebben begrepen dat het gebod enkel betrekking zou hebben op het vervoeren van zand, dan zou zij namelijk niet spreken over een aanpassing van de transportroute. Het zand wordt namelijk volgens haar eigen stellingen getransporteerd via de blauwe transportroute en dan zou er niets aan te passen zijn.

4.7.

Op 16 oktober 2019 heeft het Waterschap een verduidelijkingsvraag aan [eiseres] gesteld. [eiseres] heeft deze vraag op 17 oktober 2019 beantwoord. Dit antwoord luidt -voor zover van belang-:

“Eén van de beoordelingscriteria van het BLVC plan is “hinderbeperking voor de omgeving” met daarin aandachtpunt een ‘verkeersveilige situatie”. (…) Bovendien wordt volgens de Leidraad van ons verwacht dat we in het BLVC-plan risico’s in kaart brengen en daarvoor ook preventieve- en correctieve oplossingen en maatregelen aandragen (3.2 Leidraad). Omdat er niet letterlijk staat dat we verplicht zijn deze transportroute te gebruiken, hebben we besloten dat een andere transportroute verkeersveiliger was. In de inschrijfstaat hebben we de route volgens bestek afgeprijsd. De extra kosten die deze verkeersveiligere route met zich meebrengt, zijn opgenomen in onze EMVI kosten. We hebben inderdaad met deze route rekening gehouden, door juist geen gebruik van deze route te maken. Hiermee voldoen we aan de contractseis en creëren we bovendien een verkeersveilige situatie. (…)”.

4.8.

De voorzieningenrechter constateert dat [eiseres] in haar antwoord op 17 oktober 2019 op geen enkele wijze ingaat op het onderscheid dat volgens haar conform het bestek en de BLVC-tekening moet worden gemaakt tussen zand en andere grond. Indien [eiseres] uit het bestek en de BLVC-tekening zou hebben begrepen dat het gebod enkel betrekking zou hebben op het vervoeren van zand en niet op het vervoeren van humeuze grond, dan zou zij in haar antwoord hierop nader zijn ingegaan.

Zij maakt hiervan echter geen melding en geeft zelfs aan geen gebruik te maken van de blauwe transportroute maar van een andere transportroute.

4.9.

De voorzieningenrechter concludeert dat zowel uit het door [eiseres] ingediende BLVC-plan als uit het op 17 oktober 2019 gegeven antwoord op de verduidelijkingsvraag blijkt dat [eiseres] uit de aanbestedingsstukken heeft begrepen dat het transportgebod ziet op alle grond en niet alleen op zand. [eiseres] heeft de juiste draagwijdte van het transportgebod begrepen en is daarvan bewust afgeweken. Dat op de BLVC-tekening in blauw staat aangegeven “transportroute zand naar derden” maakt dit niet anders, reeds gelet op het feit dat dit bij [eiseres] niet tot onduidelijkheid heeft geleid. [eiseres] heeft voor het ongeldig verklaren van haar inschrijving namelijk nimmer onderscheid gemaakt tussen zand en andere grond en ging er zelf vanuit dat de transportroute zag op alle grond. Zij heeft daarover ook geen vragen gesteld en heeft meerdere keren aangegeven bewust van de blauwe transportroute af te wijken (onder meer “wijziging van de transportroute”, “aanpassing van de transportroute” en “andere transportroute”).

4.10.

Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het Waterschap op goede gronden de inschrijving van [eiseres] ongeldig heeft verklaard. De primaire vordering van [eiseres] (verbod tot gunning aan een ander dan [eiseres] ) zal derhalve worden afgewezen

4.11.

Subsidiair heeft [eiseres] allereerst -kort gezegd- een herbeoordeling gevorderd. Nu de inschrijving van [eiseres] op goede gronden ongeldig is verklaard, heeft zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belang meer bij deze vordering. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.12.

Voorts heeft [eiseres] subsidiair een gebod tot motivering van het huidige gunningsvoornemen gevorderd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Waterschap in haar brief van 24 oktober 2019 voldoende heeft gemotiveerd waarom zij de inschrijving van [eiseres] ongeldig heeft verklaard. Voorts weet [eiseres] de naam van de voorlopig gegunde inschrijver, te weten [X] . [X] was nr. 2 bij de inschrijvingen. Op 1 oktober 2019 heeft het Waterschap via e-mail het aanbestedingsresultaat aan de inschrijvers bekend gemaakt. Bij de e-mail was een bijlage “Overzicht van de inschrijvingsresultaten” gevoegd. Uit deze e-mail volgen een aantal kenmerken en voordelen van de inschrijving van [X] op de punten kwaliteit en de fictieve inschrijfsom. [eiseres] heeft derhalve geen belang meer bij deze vordering. Deze vordering zal eveneens worden afgewezen.

4.13.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding het Waterschap te gebieden tot heraanbesteding over te gaan danwel een andere noodzakelijke maatregel te treffen. De meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen van [eiseres] zullen derhalve eveneens worden afgewezen.

4.14.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Waterschap worden begroot op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.455,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken door mr. K.J. Haarhuis op 18 december 2019.^[1]