Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/235621 / KG ZA 19-208
Vonnis in kort geding van 4 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOOSTAD B.V.,
gevestigd te Rijssen,
eiseres in de hoofdzaak in kort geding,
eiseres in het incident ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv),
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWOLLE,
zetelend te Zwolle,
gedaagde in de hoofdzaak in kort geding,
verweerster in het incident ex artikel 843a Rv,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
en tegen de bij vonnis van 10 oktober 2019 als tussenkomende verwerende partij toegelaten:
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER DIVISIE BOUW EN VASTGOED B.V.,
gevestigd te Houten,
advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,
Partijen zullen hierna Loostad, de Gemeente en Dura Vermeer genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in kort geding van 10 oktober 2019 (in de incidenten);
- het verzoek van de zijde van Loostad d.d. 18 oktober 2019 om haar toe te staan (tussentijds) hoger beroep in te stellen van het vonnis in kort geding van 10 oktober 2019;
- de reactie van de zijde van de Gemeente d.d. 18 oktober 2019 op het verzoek van Loostad d.d. 18 oktober 2019;
- de reactie van de zijde van Dura Vermeer d.d. 21 oktober 2019 op het verzoek van Loostad d.d. 18 oktober 2019;
- het mailbericht d.d. 22 oktober 2019 van de griffie van deze rechtbank, waarin op verzoek van de voorzieningenrechter aan (de advocaten van) partijen is meegedeeld dat de toestemming om van het vonnis van 10 oktober 2019 in hoger beroep te gaan, is geweigerd;
- de voortgezette mondelinge behandeling (in de hoofdzaak in kort geding)
- de pleitnota’s van partijen, waarbij aan Dura Vermeer zowel van de zijde van Loostad als de Gemeente ter wille van geheimhouding een aangepaste versie is verstrekt;
- de akte weerlegging feitelijke onjuistheden pleitnota Gemeente Zwolle van de zijde van Loostad;
- de antwoordakte van de Gemeente, waarbij aan Dura Vermeer ter wille van geheimhouding een aangepaste versie is verstrekt;
- de antwoordakte van Dura Vermeer.
1.2.
Vonnis in de hoofdzaak in kort geding is bepaald op vandaag.
2.In de hoofdzaak in kort geding
Waarvan kan worden uitgegaan
2.1.
Van het volgende kan in dit kort geding worden uitgegaan.
2.2.
Op 8 juni 2018 is via TenderNed de aankondiging gepubliceerd van de aanbesteding van de opdracht “Uitbreiding winkelcentrum Stadshagen” (hierna ook: de Opdracht). Het betreft een Europese aanbestedingsprocedure volgens concurrentiegerichte dialoog (hierna: CGD), conform het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016).
Op de Aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (AW 2012) van toepassing. Het gunningscriterium betreft dat van de economisch meest voordelige inschrijving in de zin van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.
2.3.
De CGD bestaat uit drie fasen: de selectiefase, die wordt gevolgd door de dialoogfase, die op haar beurt wordt afgesloten met de inschrijvingsfase.
2.4.
Op 9 juli 2018 hebben 10 gegadigden een deelnemingsaanvraag ingediend.
2.5.
Op basis van de in de Selectieleidraad gepubliceerde spelregels heeft de Gemeente na loting 5 gegadigden uitgenodigd om deel te nemen aan de dialoog- en inschrijvingsfase,
onder wie Loostad en Dura Vermeer.
2.6.
De geselecteerde gegadigden hebben vervolgens op 27 juli 2018 de
aanbestedingsstukken voor de dialoog- en inschrijvingsfase ontvangen, waaronder de
(oorspronkelijke versie van de) Aanbestedingsleidraad.
2.7.
Vervolgens heeft op 30 augustus 2018 een startbijeenkomst op locatie plaatsgevonden, gevolgd door de dialooggesprekken.
2.8.
Uit hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat de deelnemers tijdens dialoogrondes 1 en 2 een presentatie moeten verzorgen voor de (Beoordelingscommissie van de) Gemeente en voor een afvaardiging van de Winkeliersvereniging en de Corporaties.
2.9.
In paragraaf 3.3. van de Aanbestedingsleidraad wordt over de rol van de Winkeliersvereniging en Corporaties, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Winkeliersvereniging
(…)
Om die reden is in de voorbereiding van deze aanbesteding gesproken met de Winkeliervereniging en zijn afspraken gemaakt over de wijze waarop zij betrokken worden
gedurende het aanbestedingsproces. De Winkeliersvereniging krijgt de gelegenheid om
de presentaties over de dialoogproducten van Deelnemers bij te wonen. De
Winkeliersvereniging krijgt tevens de gelegenheid om naast de diverse Nota’s van
Inlichtingen met een advies en/of reactie te komen. De Aanbesteder zal dit advies/deze
reactie:
- bespreken met de Winkeliersvereniging en de reactie voorzien van een toelichting;
- het advies/de reactie beoordelen en daar waar wenselijk en/of relevant (een deel van) het advies/de reactie overnemen in de Nota van Inlichtingen; en
- indien nodig komen tot aanpassing van de criteria en/of in de definitieve Aanbestedingsleidraad.
Conform artikel 7.6 loopt alle communicatie via Aanbesteder en kan rechtstreeks contact
tussen Deelnemers/Inschrijvers en Winkeliersvereniging leiden tot uitsluiting.
Corporaties
(…)
Gezien de samenwerking met de Corporaties in Stadshagen en de afspraken over sociale
huurwoningen boven de uitbreiding van het Winkelcentrum worden zij in het
aanbestedingsproces betrokken. De Corporaties worden in de gelegenheid gesteld om de
presentaties van de dialoogproducten bij te wonen en naar aanleiding daarvan advies/reactie uit te brengen wat toegevoegd wordt aan de Nota’s van Inlichtingen. De
Aanbesteder zal dit advies/deze reactie:
- bespreken met de Corporaties en de reactie voorzien van een toelichting;
- het advies/de reactie beoordelen en daar waar wenselijk en/of relevant (een
- deel van) het advies/de reactie overnemen in de Nota van Inlichtingen; en
- indien nodig komen tot aanpassing van de criteria en/of de definitieve
Aanbestedingsleidraad.
Aan de Deelnemers wordt gevraagd invulling te geven aan het sociale huurprogramma
conform de uitgangspunten zoals opgesteld door de Corporaties en daarover tot
afspraken te komen met de Corporaties (zie bijlage 9). Om Deelnemers hiertoe in de
gelegenheid te stellen zal na dialooggesprek ronde 7 (zie paragraaf 4.2) aan de drie (3)
resterende Deelnemers ruimte worden aangeboden om over de invulling van het sociale
huurprogramma met de Corporaties in gesprek te treden. De Gemeente zal hiertoe na
dialooggesprek 1 de contactgegevens beschikbaar stellen. Conform paragraaf 1.6 kan
rechtstreeks contact anders dan hierboven beschreven, buiten de aanbestedingsprocedure om, tussen Deelnemers/Inschrijvers en Corporaties leiden tot uitsluiting.”.
2.10.
De Winkeliersvereniging heeft voorafgaand aan de dialoogfase een advies over de
voorgenomen uitbreiding van het winkelcentrum uitgebracht op 29 juni 2018, welk advies
onderdeel is van het Bijlagenboek (bijlage 14a en 14b). Blijkens de bijbehorende leeswijzer is dit advies bedoeld ter kennisneming van partijen ten aanzien van de wensen en aandachtspunten van de Winkeliersvereniging. Het advies heeft een niet-bindend karakter en het biedt geen nader kader of nadere criteria op basis waarvan de ontwikkeling tot stand moet komen.
2.11.
Na dialoog ronde 1 heeft de Winkeliersvereniging een advies uitgebracht, dat is opgenomen in de Nota van Inlichtingen (hierna: Nvl), antwoord op vraag 112). Ook na dialoogronde 2 heeft de Winkeliersvereniging een advies uitgebracht, dat eveneens is opgenomen in de Nvl (antwoord op vraag 177). Een en ander heeft geleid tot aanpassingen.
De Corporaties hebben na zowel dialoogronde 1 als dialoogronde 2 een reactie uitgebracht aan de Gemeente, die voor zover van toepassing is verwerkt in de Nvl (het antwoord op vragen 113 en 177). Een en ander heeft geleid tot een aantal aanpassingen van de
Aanbestedingsleidraad en tot een nieuwe versie van het Programma van Eisen van de Corporaties.
2.12.
Nadat dialoogfase 2 was afgerond, heeft de Gemeente - conform het bepaalde in paragraaf 4.3.5 van de Aanbestedingsleidraad - het aanbestedingsdossier en de
Aanbestedingsleidraad definitief vastgesteld en aan de drie resterende deelnemers
verstrekt. Daarbij zijn op basis van het bepaalde in paragraaf 3.2.3 van de Aanbestedingsleidraad, naar aanleiding van beide dialogen enkele wijzigingen in deze stukken doorgevoerd.
2.13.
Op 26 februari 2019 heeft de Gemeente de drie resterende deelnemers, waaronder Loostad en Dura Vermeer, uitgenodigd voor de inschrijvingsfase.
2.14.
Over de beoordeling van de inschrijvingen wordt in de Aanbestedingsleidraad, voor zover van belang, het volgende bepaald (waarbij niet (exact) de opmaak van het document is gevolgd):
“5.4 Beoordeling Inschrijvingen
De beoordeling van de Inschrijvingen en de uiteindelijke gunning vindt plaats op grond
van het gunningscriterium ‘Beste-prijs-kwaliteitverhouding’. Het subgunningcriterium
‘prijs’ is beschreven in paragraaf 5.9 en het subgunningcriterium ‘kwaliteit’ is beschreven
in paragraaf 5.8 (met tabel 5-2).
Er zal worden gegund aan de Inschrijver die de vanuit het oogpunt van de Aanbesteder
de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) heeft gedaan op basis van de
volgende criteria:
Er kunnen maximaal 100 punten worden gescoord. De totaalscores per aspect/(sub)gunningcriterium worden na de beoordeling opgeteld tot een totaalscore. De
Inschrijver die na puntentoekenning de hoogste totaalscore behaalt, komt voor gunning
in aanmerking.(…)
5.8
Beoordeling “kwaliteitsdeel” van de Inschrijving
Er kunnen maximaal 75 punten worden behaald op het subgunningcriterium ‘kwaliteit’.
De beoordelingselementen zijn weergegeven in tabel 5-2. Het “kwaliteitsdeel” wordt door
de Beoordelingscommissie beoordeeld op basis van elk van de beoordelingscriteria zoals
opgenomen in onderstaande tabel. Voor de beoordelingscriteria zoals weergegeven in
tabel 5-2 (met uitzondering van de ‘Opgave’) zijn de volgende maximale scores te
behalen op een lineaire schaal:
- I1 Opgave: 0 punten
- 12 Programma: 17 punten
- 13 Ruimtelijke kwaliteit: 17 punten
- 14 Duurzaamheid: 17 punten
- 15 Samenwerking: 13 punten
De maximale score voor een beoordelingscriterium is te behalen wanneer een Inschrijver
aantoont (vrijwel) geheel te voldoen aan de in tabel 5-2 aangegeven beoordelingsaspecten. Het cijfer kan aangevuld worden met 3 extra punten voor de beoordelingscriteria Programma, Ruimtelijke kwaliteit en Duurzaamheid en 2 extra punten voor het beoordelingscriterium Samenwerking voor het invulling geven aan Innovatie (zie verderop in deze paragraaf). Deze punten voor innovatie kunnen aanvullend zijn op elke behaalde score, bijvoorbeeld wanneer Programma met een goed wordt beoordeeld levert dit 12 punten op, wanneer deze Inschrijving ook innovatief is op het onderdeel Programma wordt in totaal 12 + 3 = 15 punten verdiend voor het onderdeel Programma. Indien hier geheel niet of zeer slecht aan wordt voldaan worden voor dit onderdeel 0 punten toegekend.
Hoe beter een inschrijver aantoont aan te sluiten bij de doelstelling van de Aanbesteder
en de beoordelingsaspecten, hoe hoger het cijfer. De gevraagde plannen dienen helder te
worden beschreven.
(…)
Bij de beoordeling op de gunningcriteria houdt de Beoordelingscommissie ook rekening
met de wijze waarop de Inschrijver de door hem gemaakte keuzes heeft onderbouwd.
Het is aan de Inschrijver om de beoordelaars uit te leggen welke keuzes hij heeft
gemaakt, en ze ervan te overtuigen dat die keuzes juist zijn. Daarbij kunnen bijvoorbeeld
de volgende vragen aan de orde komen:
- Geeft de Inschrijver een duidelijk inzicht in zijn afwegingen?
- Zit er een duidelijke logica/gedachte achter de gemaakte keuzes?
- Toont de Inschrijver zich bewust van eventuele nadelen van zijn keuzes en licht hij toe waarom de voordelen van zijn keuzes tegen die nadelen opwegen?
De beoordelingsaspecten (zie tabel 5-2) die per onderdeel zijn weergegeven betreffen
aspecten waaraan de Inschrijver invulling dient te geven bij het opstellen van zijn
Inschrijving. Aan de uitsluitingsgronden moet voldaan worden om ontvankelijk te zijn als
Inschrijver. Uitsluitingsgronden gelden als een knock-out criterium. Wanneer een
Inschrijver niet voldoet aan de gestelde uitsluitingsgronden wordt deze uitgesloten en
wordt de Inschrijving niet meegenomen in de verdere beoordeling. De genoemde
aspecten zijn steeds in willekeurige volgorde opgenomen.
Innovatie
Er wordt een hogere score toegekend als voor het betreffende onderdeel invulling wordt
gegeven door middel van één of meerdere innovaties (3 punten of 2 punten per
onderdeel, zie tabel 5-1). Het voor het betreffende onderdeel (I2 tot en met I5)
aangeboden innovaties moeten in positieve zin bijdragen aan het behalen van de
beoordelingsaspecten, er moet aannemelijk worden gemaakt dat de voorgestelde
innovaties ook daadwerkelijk haalbaar zijn en de beoogde effecten kunnen worden
gerealiseerd. Het effect en de bijbehorende risico’s moeten daarom goed onderbouwd
worden. Ook moet onderbouwd worden wat de terugvaloptie is wanneer de innovatie niet
haalbaar blijkt.
Overige onderwerpen
(…)
Inschrijvers dienen in hun Inschrijving concreet en ondubbelzinnig te beschrijven wat zij
aanbieden (dus niet “we kunnen...” of “we doen mogelijk...”, maar “we zullen...” of “we
doen...”). Onduidelijkheden in de Inschrijving kunnen leiden tot een lagere beoordeling op
het “kwaliteitsdeel”.(…)
2.15.
In de Nota van Inlichtingen (hierna NvI) is voor zover van belang het volgende opgenomen (waarbij niet (exact) de opmaak van het document is gevolgd):
“(...)
Vraag 34 Beoordelingsaspecten, Vraag gerelateerd aan tabel 5-2 (…)
De leidraad geeft geen inzicht in de weging en de puntenverdeling over de afzonderlijke beoordelingsaspecten. Kunt u deze toevoegen?
Antwoord (…)
Nee. Er is geen onderscheid tussen de verschillende criteria. Het cijfer per criterium is afhankelijk van de mate waarin aan het doel wordt voldaan waarbij de beoordelingsaspecten allemaal moeten worden behandeld. De punten worden integraal per criterium toegekend.
(…)”
2.16.
Uit het proces-verbaal van opening van 5 april 2019 volgt dat twee partijen hebben ingeschreven, namelijk Loostad en Dura Vermeer [1] .
2.17.
Bij brief van 24 april 2019 heeft de Gemeente verificatievragen aan Loostad gesteld. Bij brief van 1 mei 2019 heeft Loostad gereageerd op de brief van 24 april 2019.
2.18.
In het proces-verbaal van 6 juni 2019 staat vermeld dat de opening van de prijskluis heeft plaatsgevonden op 6 juni 2019 na afronding van de kwalitatieve beoordeling.
2.19.
Bij brief van 8 juli 2019 heeft de Gemeente Loostad bericht dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Dura Vermeer. In deze brief is – onder meer – de tabel met de scores van Loostad en Dura Vermeer vermeld.
2.20.
Bij brief van 17 juli 2019 heeft Loostad haar bezwaren tegen het voornemen tot gunning aan de Gemeente kenbaar gemaakt. Bij brief van 22 juli 2019 is door de Gemeente gereageerd op die brief.
2.21.
Loostad heeft de Gemeente bij dagvaarding van 29 juli 2019 in kort geding betrokken.
Het geschil
2.22.
Loostad vordert - na wijziging van eis - samengevat:
primair:
de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Dura Vermeer;
de Gemeente te gebieden om (i) de gunningsbeslissing van 8 juli 2019 in te trekken, en (ii) inschrijvers op de aanbesteding te berichten dat de gunningsbeslissing van
8 juli 2019 is ingetrokken;
8 juli 2019 is ingetrokken;
de Gemeente te gebieden om Loostad te voorzien van voldoende schriftelijke motivering van het gunningsvoornemen met inachtneming van het te wijzen vonnis; en
de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen (i) voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van 20 dagen na ontvangst van voldoende schriftelijke motivering ongebruikt is verstreken en (ii) hangende een eventueel door Loostad aanhangig te maken kort geding;
subsidiair:
de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Dura Vermeer;
de Gemeente te gebieden om (i) de gunningsbeslissing van 8 juli 2019 in te trekken, en (ii) inschrijvers op de aanbesteding te berichten dat de gunningsbeslissing van
8 juli 2019 is ingetrokken;
8 juli 2019 is ingetrokken;
de Gemeente te gebieden voor zover zij de opdracht wenst te gunnen de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen op basis van de gunningscriteria door een nieuw te vormen beoordelingsteam bestaande uit onafhankelijke, externe deskundigen die niet reeds bij de huidige beoordeling betrokken zijn geweest, althans door andere beoordelaars dan de beoordelaars die betrokken zijn geweest bij de huidige beoordeling, een en ander conform de aanbestedingsstukken en het te wijzen vonnis; en
indien de Gemeente op grond van de herbeoordeling niet voornemens zou zijn de
opdracht aan Loostad te gunnen, de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van
20 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief deugdelijke motivering, ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door Loostad aanhangig te maken kort geding;
20 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief deugdelijke motivering, ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door Loostad aanhangig te maken kort geding;
meer subsidiair:
1. de Gemeente te gebieden de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht;
primair, subsidiair, en meer subsidiair:
dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom;
alles met veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
2.23.
Aan het gevorderde legt Loostad – kort samengevat – het volgende ten grondslag. De Gemeente heeft de inschrijving niet beoordeeld op de wijze zoals (in de Aanbestedingsleidraad) werd voorgespiegeld, de beoordeling is op onderdelen onjuist en er is sprake van een te lage waardering van de inschrijving van Loostad.
2.24.
De Gemeente en Dura Vermeer voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
2.25.
Dura Vermeer vordert in de hoofdzaak en voor zover de vordering(en) van Loostad er toe zou(den) kunnen leiden dat zij de door de Gemeente geuite voorgenomen gunning van de Opdracht aan haar verliest:
de vorderingen van Loostad niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen;
de Gemeente te verbieden om de opdracht waarvoor thans een voornemen tot
gunning aan Dura Vermeer is geuit, aan een ander te gunnen dan aan
Dura Vermeer, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen en Loostad, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht waarvoor thans een voornemen tot gunning aan Dura Vermeer is geuit, aan
Dura Vermeer wordt gegund;
Dura Vermeer, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen en Loostad, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht waarvoor thans een voornemen tot gunning aan Dura Vermeer is geuit, aan
Dura Vermeer wordt gegund;
waarbij het door Dura Vermeer gevorderde verbod jegens de Gemeente en het door
Dura Vermeer gevorderde gebod jegens Loostad wordt opgelegd op straffe van
verbeurte van een dwangsom;
zulks met veroordeling van Loostad en de Gemeente in de (na)kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
2.26.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Loostad en de Gemeente met betrekking tot het gevorderde van Dura Vermeer hierna worden besproken.
De beoordeling op basis van het door Loostad gevorderde
De spoedeisendheid
2.27.
De vereiste spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de stellingen van Loostad.
Vooraf
2.28.
Op grond van artikel 2.130 AW 2012 bevat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van die beslissing, waarbij onder de relevante redenen in ieder geval worden verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het de bedoeling is dat wordt meegedeeld om welke redenen een bepaalde ondernemer is gekozen en om welke redenen de overige ondernemers niet zijn gekozen. Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis dat indien de aanbestedende dienst heeft gegund op basis van het
EMVI-criterium (en dus voor de beoordeling van de inschrijvingen scores heeft toegekend en op basis van die scores een rangschikking heeft gemaakt) het voor de hand ligt dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de “winnaar” worden verstrekt, als onderbouwing van de gunningsbeslissing. De precieze invulling hangt af van de omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen - nog steeds blijkens de wetsgeschiedenis - onder meer de volgende elementen bevatten:
EMVI-criterium (en dus voor de beoordeling van de inschrijvingen scores heeft toegekend en op basis van die scores een rangschikking heeft gemaakt) het voor de hand ligt dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de “winnaar” worden verstrekt, als onderbouwing van de gunningsbeslissing. De precieze invulling hangt af van de omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen - nog steeds blijkens de wetsgeschiedenis - onder meer de volgende elementen bevatten:
- bekendmaking van de eindscores, zowel van de afgewezen inschrijver als van de “winnaar”;
- de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden waarom op een specifiek kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
- verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het EMVI-criterium.
2.29.
De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst wordt overigens beperkt doordat het aan een aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van andere inschrijvers aan een inschrijver te verstrekken. De motiveringsplicht is bovendien (slechts) bedoeld om de betreffende inschrijver te informeren en voor die inschrijver effectieve rechtsbescherming tegen het gunningsbesluit voldoende mogelijk te maken.
a.
de beoordelingssystematiek
de beoordelingssystematiek
2.30.
Loostad stelt zich op het standpunt dat de Gemeente buiten het beoordelingskader is getreden. Daartoe voert zij - samengevat - aan dat in de inschrijving alle in de tabel 5.2. genoemde aspecten in de inschrijving aan de orde moesten komen. Dat en hoe aan deze aspecten wordt voldaan is derhalve relevant. De inschrijving dient dan ook op basis van alle aspecten te worden beoordeeld en uit de motivering van de Gemeente dient te blijken of en zo ja hoe, in de visie van de Gemeente aan alle aspecten is voldaan.
2.31.
De Gemeente en Dura Vermeer betwisten dit standpunt. Samengevat weergegeven voert de Gemeente aan dat de Beoordelingscommissie de inschrijving van Loostad wel degelijk beoordeeld heeft aan de hand van alle beoordelingsaspecten die in Tabel 5-2 staan vermeld. Per beoordelingsaspect zijn echter geen punten toegekend. Uit Tabel 5-2 volgt dat per beoordelingscriterium het daarin aangegeven maximale puntenaantal kan worden gescoord. In het antwoord op vraag 34 NvI is ook duidelijk gemaakt en vastgelegd dat er geen puntenverdeling over de afzonderlijke beoordelingsaspecten plaatsvindt en dat het cijfer per (beoordelings)criterium afhankelijk is van de mate waarin aan het doel wordt voldaan, waarbij de beoordelingsaspecten allemaal moeten worden behandeld door de inschrijvers. De punten worden integraal per beoordelingscriterium toegekend.
2.32.
De voorzieningenrechter volgt het betoog van Loostad niet. Dit oordeel behoeft de volgende redengeving. Uit paragraaf 5.8 van de Aanbestedingsleidraad, in het bijzonder Tabel 5-2, blijkt voldoende duidelijk dat voor wat betreft het subgunningscriterium Kwaliteit sprake is van 5
beoordelingscriteria(I1 tot en met I5), dat er per beoordelingscriterium bijbehorende
beoordelingsaspectenzijn en dat er
per beoordelingscriterium(een maximaal aantal) punten kunnen worden behaald. Uit het antwoord op vraag 34 uit de NvI volgt ook dat er geen puntenverdeling over de afzonderlijke beoordelingsaspecten plaatsvindt en dat de punten integraal per beoordelingscriterium worden toegekend.
beoordelingscriteria(I1 tot en met I5), dat er per beoordelingscriterium bijbehorende
beoordelingsaspectenzijn en dat er
per beoordelingscriterium(een maximaal aantal) punten kunnen worden behaald. Uit het antwoord op vraag 34 uit de NvI volgt ook dat er geen puntenverdeling over de afzonderlijke beoordelingsaspecten plaatsvindt en dat de punten integraal per beoordelingscriterium worden toegekend.
2.33.
De beoordelingscommissie heeft per beoordelingscriterium punten toegekend aan de inschrijvingen en deze zijn opgenomen in de voorlopige gunningsbeslissing. In de bij de beslissing behorende bijlage is ten behoeve van Loostad per beoordelingscriterium gemotiveerd waarom de desbetreffende integrale score is toegekend. Daarbij is - waar
nodig - aandacht geschonken aan de relevante specifieke beoordelingsaspecten, zowel in positieve als in negatieve zin.
nodig - aandacht geschonken aan de relevante specifieke beoordelingsaspecten, zowel in positieve als in negatieve zin.
2.34.
Indachtig het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat aldus in algemene zin genoegzaam is voldaan aan de vereiste motiveringsplicht. Het gaat in dat kader te ver om van de Gemeente te verlangen dat zij in de voorlopige gunningsbeslissing aandacht schenkt aan
alle(maar liefst 54) beoordelingsaspecten en dat zij per individueel beoordelingsaspect motiveert waarom er al dan niet aan is voldaan. Uit de AW 2012, ARW 2016, dan wel de Aanbestedingsleidraad volgt niet dat de Gemeente daartoe kan worden verplicht.
alle(maar liefst 54) beoordelingsaspecten en dat zij per individueel beoordelingsaspect motiveert waarom er al dan niet aan is voldaan. Uit de AW 2012, ARW 2016, dan wel de Aanbestedingsleidraad volgt niet dat de Gemeente daartoe kan worden verplicht.
2.35.
Uit het hiervoor overwogene volgt in concluderende zin dat hetgeen Loostad heeft aangevoerd over de beoordelingsaspecten nummer 6 en 15 van de Tabel 5.2. niet het daarmee beoogde resultaat kan worden verkregen.
2.36.
Loostad heeft ook aan het door haar gevorderde ten grondslag gelegd dat de Gemeente buiten de beoordelingssystematiek is getreden omdat zij een nieuwe eis in de vorm “duurzame instandhouding” aan de motivering van haar bestreden beslissing ten grondslag heeft gelegd. De Gemeente heeft dit gemotiveerd betwist.
2.37.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de Gemeente geen nieuwe eis, althans beoordelingsaspect, heeft geïntroduceerd en daarmee de aangekondigde beoordelingssystematiek niet heeft gevolgd. In Tabel 5-2 wordt verwezen naar Bijlage 5 “Programma van eisen” en in die bijlage komt nadrukkelijk naar voren dat ten aanzien van het programma het de ambitie is dat de uitbreiding toekomstgericht is en ontmoeting stimuleert voor bezoekers en bewoners met specifieke aandacht voor jeugd en ouderen. Ook in het Procesverslag van het dialooggesprek 2 (pagina 2) is aandacht gevraagd voor de invulling, exploitatie en duurzaamheid van de maatschappelijke voorzieningen.
2.38.
Loostad stelt in dit verband (ook) dat de Gemeente het door haar gehanteerde en bekend gemaakte beoordelingskader heeft verlaten ten aanzien van het aspect parkeren. De Gemeente rekent het Loostad aan dat (1) de verkeerssituatie nog niet is uitgewerkt en (2) niet aannemelijk is gemaakt dat de garage op de door Loostad voorgestelde wijze goed kan functioneren. In feite is de Gemeente naar zeggen van Loostad het standpunt toegedaan dat het plan van Loostad nog niet “af” is en daarom nog niet gereed is om te worden uitgevoerd. Wat in de visie van de Gemeente zou ontbreken behoort volgens Loostad niet tot een schetsontwerp (SO), maar tot een voorlopig ontwerp (VO), of deels zelfs tot een definitief ontwerp (DO). Een VO, laat staan een DO, hoefde Loostad echter niet aan te leveren. Ook was het niet vereist dat specifieke onderdelen van het SO op het niveau van een VO, of zelfs DO, zouden worden uitgewerkt. Het is niet toelaatbaar om Loostad af te rekenen op het feit dat in het SO onderdelen niet zijn opgenomen dan wel onvoldoende zijn uitgewerkt die pas (later) in het VO of DO worden opgenomen dan wel uitgewerkt.
2.39.
De Gemeente stelt zich daarentegen op het standpunt dat Loostad niet inzichtelijk heeft gemaakt dan wel voldoende heeft onderbouwd dat de bestaande parkeergarage op de huidige wijze kan blijven functioneren. In die parkeergarage zullen als gevolg van de door Loostad voorgestelde koppeling meer verkeersbewegingen gaan plaatsvinden en dat zal consequenties kunnen hebben voor de wijze waarop deze parkeergarage functioneert. Daardoor is en blijft ook onduidelijk op welke wijze het aantal aangeboden parkeerplaatsen daadwerkelijk gerealiseerd en in de praktijk benut kan gaan worden in de uitbreiding. Dat de Gemeente van de inschrijvers een SO heeft gevraagd, dat in voorkomend geval later nog zal moeten/kunnen worden uitgewerkt, doet aan het voorgaande niet af. Immers, tegelijkertijd is van de inschrijvers gevraagd om inzichtelijk te maken hoe zij aan genoemde beoordelingsaspecten voldoen, keuzes te onderbouwen en zo concreet mogelijk en ondubbelzinnig te beschrijven wat wordt aangeboden, waarbij bovendien geldt dat hoe beter een inschrijver aantoont dat hij aansluit bij de doelstelling van de Gemeente en de beoordelingsaspecten, hoe hoger het toe te delen cijfer kan zijn.
2.40.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de Gemeente op het onderdeel parkeren niet buiten het beoordelingskader is getreden. Uit de Aanbestedingsleidraad volgt dat inschrijvers bij de inschrijving onder andere een SO moeten overleggen. De Aanbestedingsleidraad laat ruimte aan de inschrijvers om desgewenst met nadere detailleringen, uitwerkingen en toelichtingen te komen. Het is aan de inschrijvers om inzichtelijk te maken hoe zij aan de beoordelingsaspecten (kunnen) voldoen (in dit geval nummer 16 en 17). Daarbij zijn de inschrijvers niet enkel gebonden aan het SO. Dat Loostad hier in de visie van de beoordelingscommissie niet voldoende in is geslaagd en daarbij (impliciet) heeft betrokken dat een (voldoende) uitwerking, detaillering dan wel invulling ontbreekt, rechtvaardigt op zich niet de conclusie dat zij daarom buiten het beoordelingskader is getreden. Dat het SO op een later moment (mogelijk) nog kan/moet worden uitgewerkt doet aan het voorgaande niet af.
2.41.
Voor zover Loostad in dit kader heeft betoogd dat het op grond van het transparantiebeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel minst genomen had mogen worden verwacht dat zou worden toegelicht dat en waarom de adviezen van de Winkeliersvereniging en van de corporaties - waarin een duidelijke voorkeur is uitgesproken voor Loostad - niet zijn opgevolgd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het betoog kan niet leiden tot het daarmee beoogde resultaat om de eenvoudige reden dat de adviezen voor de gemeente niet bindend (kunnen) zijn. Ditzelfde betoog kan evenmin tot de conclusie leiden dat de Gemeente de beoordelingssystematiek niet heeft gevolgd.
b.
Kennelijke fouten in de beoordeling dan wel een onjuiste waardering
Kennelijke fouten in de beoordeling dan wel een onjuiste waardering
2.42.
De overige aan het gevorderde ten grondslag gelegde bezwaren van Loostad zien op de (inhoudelijke) beoordeling van de inschrijving van Loostad. Aan de voorzieningenrechter komt slechts een beperkte beoordelingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de toetsing daarvan. Aan de aangewezen beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Zulks temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de Opdracht. Slechts indien sprake is van evidente onjuistheden of onbegrijpelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat een gunningsbeslissing niet deugt, is er ruimte voor ingrijpen door de rechter. Daarbij is het bovendien niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden zoals “uitstekend” of “goed”.
2.43.
Aan het eind van de (voortgezette) mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter Loostad in de gelegenheid gesteld om nog bij akte te reageren op (alleen) feitelijke onjuistheden aangeduid in de ter zitting op 5 november 2019 voorgedragen en overgelegde pleitnotitie van de Gemeente, waarbij De Gemeente en
Dura Vermeer in de gelegenheid zijn gesteld om desgewenst nog weer op die akte te reageren. Partijen hebben hiervan achtereenvolgens gebruik gemaakt.
Dura Vermeer in de gelegenheid zijn gesteld om desgewenst nog weer op die akte te reageren. Partijen hebben hiervan achtereenvolgens gebruik gemaakt.
2.44.
De voorzieningenrechter is, zoals ook door de Gemeente en Dura Vermeer is aangevoerd, van oordeel dat Loostad haar akte inderdaad niet heeft beperkt tot het naar voren brengen van een inhoudelijke reactie op nieuw gestelde feiten in de pleitnotitie van de Gemeente. De voorzieningenrechter zal de inhoud van de akte van Loostad voor zover daarin niet daadwerkelijk wordt gereageerd op door de gemeente nieuw gestelde feiten dan ook buiten beschouwing laten wegens ontoelaatbaar “napleiten”.
2.45.
Het betoog van Loostad dat er bij het maatschappelijk programma (ten onrechte) een nieuw criterium wordt geïntroduceerd, is voorshands oordelend niet aan te merken als een (nieuwe) feitelijke onjuistheid. Loostad heeft dit argument, zoals ook door de Gemeente en Dura Vermeer is aangevoerd, eerst bij haar laatste akte in deze vorm naar voren gebracht, hetgeen strijd oplevert met de goede procesorde. De voorzieningenrechter passeert dit betoog dan ook.
2.46.
Loostad heeft zich ook op het standpunt gesteld dat de Gemeente onjuiste feitelijke stellingen heeft ingenomen over het buurthuis, en wel in de volgende passage:
“Verder blijkt uit p. 18 van de inschrijving dat het buurthuis niet centraal is gelegen op het plein, maar is verstopt op de tweede verdieping van gebouw A. Deze decentrale ligging maakt een evenwichtige balans tussen de verschillende functies moeizamer.”
2.47.
De Gemeente en Dura Vermeer hebben gemotiveerd betwist dat er sprake is van een onjuiste feitelijke stellingname voor wat betreft het buurthuis.
2.48.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen sprake van een feitelijke onjuistheid. De inschrijving van Loostad, in het bijzonder de tekening op pagina 18 van de inschrijving, laat geen andere conclusie toe dan dat het buurthuis zich (behoudens de entree) op de tweede verdieping bevindt. Gelet op de, blijkens deze tekening, situering van het buurthuis is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts de aanname dat er sprake is van een decentrale ligging niet als onbegrijpelijk en/of kennelijk onjuist aan te merken.
2.49.
Ten aanzien van het maatschappelijk programma voert Loostad aan dat het feitelijk onjuist is dat volgens pagina 25 van de inschrijving van Loostad de voorstellen voor het maatschappelijk programma met LevelZ en WijZ nog moeten worden uitgewerkt gedurende co-creatieprocessen. Dat is daar niet vermeld en valt ook met geen mogelijkheid daaruit (impliciet) te herleiden. De Gemeente en Dura Vermeer betwisten dat er sprake is van een feitelijke onjuistheid.
2.50.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook hier geen sprake is van een feitelijke onjuistheid. Nog daargelaten dat sprake is van een onjuiste lezing van de passage, is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit hetgeen is vermeld op pagina 25 van de inschrijving van Loostad kan worden afgeleid dat het maatschappelijk programma nog moet worden uitgewerkt met LevelZ en WijZ en ook nog middels co-creatieprocessen. De voorzieningenrechter wijst in dat verband ook op hetgeen staat vermeld in het kader op pagina 25 van de inschrijving van Loostad.
2.51.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het standpunt van de Gemeente dat het maatschappelijk programma van Loostad beperkt qua omvang, onzeker qua realisatie en bovendien beperkt uitgewerkt is, ook niet aan te merken als een feitelijke onjuistheid. Het betreft veeleer een kwalificatie/waardering van het plan van Loostad en deze is, met inachtneming van het toetsingskader, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als evident onbegrijpelijk of onjuist te achten.
2.52.
Loostad stelt dat zij, anders dan de Gemeente aanvoert, wel is ingegaan op winkelconcepten en formules. De Gemeente stelt dat hetgeen Loostad op pagina 22 en 23 van haar inschrijving aanbiedt, winkelformules betreft die een nieuwe plek in het nieuwe winkelcentrum kunnen krijgen. Daarmee wordt echter niet inzichtelijk gemaakt hoe het door Loostad voorgestelde programma inspeelt op trends op het gebied van winkelconcepten, aldus de Gemeente.
2.53.
Binnen het beperkte toetsingskader en gelet op beoordelingsaspect nummer 5 van Tabel 5-2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente het standpunt heeft kunnen innemen dat het voorgestelde programma van Loostad niet (voldoende) inzichtelijk maakt hoe zij inspeelt op trends op het gebied van winkelconcepten. Er kan niet worden geconcludeerd dat dit standpunt evident onjuist of onbegrijpelijk is.
2.54.
Wat betreft de geschilpunten ter zake het parkeren, in het algemeen en meer in het bijzonder de parkeerbalans en de CROW-typeringen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
2.55.
Beoordelingsaspect 16 vraagt hoe in de uitbreiding wordt voorzien in voldoende parkeerplaatsen conform het Protocol Parkeernormen. In de NvI is onder vraag/antwoord nummer 87 en 127 - kort gezegd - aangeduid dat onderbouwd kan worden afgeweken van het voornoemde Protocol, waarbij de motivering en bewijslast bij de inschrijver ligt. Een parkeerdrukonderzoek met onderbouwing is nodig voor de motivering en bewijslast.
2.56.
In de dialoogfase heeft Loostad een concept-parkeerbalans aan de Gemeente voorgelegd. De door Loostad gehanteerde methodiek is onderwerp van gesprek geweest tijdens de dialoogfase en in het mailbericht van 26 februari 2019 heeft de Gemeente hier (onder andere) op gereageerd. In die reactie is onder meer gevraagd waarom is gekozen voor “wijkcentrum (gemiddeld)” en niet voor “wijkcentrum groot”.
2.57.
Tussen partijen is niet in geschil dat Loostad (daarop) haar methodiek niet heeft aangepast en dat zij gebruik heeft gemaakt van de geboden mogelijkheid om af te wijken van de parkeernorm. In haar inschrijving staat – voor zover van belang – hierover het volgende vermeld:
“- Voor de overige retail en horeca is de typering wijkcentrum gemiddeld gekozen. Het CROW geeft geen duidelijk onderscheid tussen wijkcentrum klein, gemiddeld of groot. Bij het ontbreken van duidelijke grenzen, is gekozen voor een gemiddeld wijkcentrum.”
Verder blijkt uit de inschrijving en de antwoorden op de verificatievragen dat Loostad uitgaat van een parkeernorm van 70% (correctiefactor van 30%).
2.58.
Hier verdient eerst overweging dat Loostad zich (ook) hier heeft bediend van “napleiten” en het verstrekken van een nadere toelichting op /verduidelijking van haar inschrijving, hetgeen zoals hiervoor reeds is overwogen, niet geoorloofd is.
2.59.
Inhoudelijk is de voorzieningenrechter hier van oordeel dat de oordelen van de Gemeente ten aanzien van het onderdeel parkeren, inhoudende:
- dat het ontbreekt aan de onderbouwing voor de gehanteerde typeringen ter bepaling van de parkeeropgave;
- dat de wijze waarop gekomen wordt tot een verlaging van de parkeeropgave op basis van fysieke en demografische kenmerken van de wijk onvoldoende onderbouwd is;
- dat de geschetste fysieke en demografische kenmerken van de wijk niet hand in hand gaan met een lager autobezit;
- dat het ontbreekt aan cijfermatige onderbouwing op dit onderdeel;
- en dat concrete invulling van innovatieve maatregelen om te komen tot een lagere parkeeropgave niet worden uitgewerkt,
niet onbegrijpelijk of onjuist zijn.
2.60.
Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het voor Loostad
duidelijk kon en moest zijn dat de Gemeente waarde hecht aan de CROW-typeringen.
Het is de keuze (en daarmee het risico) van Loostad geweest om ten aanzien van de
CROW-typeringen te volstaan met de motivering/onderbouwing dat is gekozen voor “wijkcentrum gemiddeld” omdat “duidelijke grenzen ontbreken”. Dat deze duiding
niet als (voldoende) onderbouwing is aangemerkt, oordeelt de voorzieningenrechter niet
onbegrijpelijk. Het oordeel in zijn geheel is ook niet onbegrijpelijk dan wel onjuist,
te meer nu het vereiste parkeerdrukonderzoek met onderbouwing, dat nodig is om een
afwijking van de parkeernorm te onderbouwen en te rechtvaardigen, ontbreekt.
2.61.
Voor zover Loostad in dit verband heeft willen verwijzen naar haar mailbericht van
13 maart 2019 is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente de inhoud hiervan op goede gronden buiten beschouwing heeft mogen laten. Dit eenvoudigweg omdat de inlichtingentermijn al was verstreken. Van een (potentiële) inschrijver mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren, vragen en onduidelijkheden en deze tijdig aan de orde stelt.
13 maart 2019 is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente de inhoud hiervan op goede gronden buiten beschouwing heeft mogen laten. Dit eenvoudigweg omdat de inlichtingentermijn al was verstreken. Van een (potentiële) inschrijver mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren, vragen en onduidelijkheden en deze tijdig aan de orde stelt.
2.62.
De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd over de inzet van de mobiliteitshub niet feitelijk onjuist is te noemen. De voorzieningenrechter volstaat met te verwijzen naar het kopje “Deelmobiliteit” op pagina 29 van de inschrijving van Loostad en het bij brief van 1 mei 2019 gegeven antwoord van Loostad op de verificatievraag 3b. Hieruit blijkt dat de mobiliteitshub is gebruikt ter onderbouwing om af te wijken van de parkeernorm.
2.63.
Met inachtneming van het overwogene onder rechtsoverweging 2.38 is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat het standpunt van de beoordelingscommissie inhoudende dat Loostad niet aannemelijk heeft gemaakt dat de garage op de door haar voorgestelde wijze goed kan gaan functioneren, waarbij zij de omvang van de parkeergarage en de door Loostad voorgestelde koppeling die tot stand komt met één verbinding heeft meegewogen, niet onjuist of onbegrijpelijk is. Daarbij oordeelt de voorzieningenrechter het van belang dat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat de Gemeente heeft voorgeschreven dat de koppeling van de oude en nieuwe parkeergarage door één verbinding dient te geschieden. Dat de Gemeente vraagtekens heeft geplaatst bij het functioneren van de parkeergarage met één verbinding, terwijl er sprake is van een forse uitbreiding (van ongeveer 47%) is zonder meer begrijpelijk te achten.
2.64.
Loostad heeft het standpunt van de Gemeente dat de verschillende functies samenkomen op een compact plein gemotiveerd betwist. Gelet op de inschrijving en de daarbij behorende tekeningen van Loostad, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het standpunt van de Gemeente op dit punt, inclusief het fietsparkeren, niet als evident (feitelijk) onjuist of onbegrijpelijk kan worden aangemerkt; ook dit standpunt kan de hier toe te passen terughoudende toets doorstaan.
2.65.
De voorzieningenrechter ziet niet in wat er feitelijk onjuist is aan de stelling van de Gemeente dat door de beoordelingscommissie in dialooggesprek 2 aandacht is gevraagd voor de invulling van het plein/winkelgebied, omdat daar veel functies samenkomen, en passeert het betreffende betoog van Loostad dan ook.
2.66.
Wat betreft het door Loostad aangevoerde met betrekking tot de expeditiestraat overweegt de voorzieningenrechter dat met de hier aan te leggen beperkte toetsingsmaatstaf niet kan worden geconcludeerd dat ten aanzien van expeditiëring sprake is van evidente onjuistheden of onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente haar oordeel dat het voorstel van Loostad ter zake expeditie niet overtuigend is, voldoende onderbouwd. Daarbij heeft de Gemeente niet alleen de rijrichting - waarbij het voorstel van Loostad, gelet op de tekening op pagina 11 van haar inschrijving twee rijrichtingen veronderstelt, terwijl de bestaande expeditiestraat, blijkens pagina 25 en 26 van Bijlage 8 van het Bijlagenboek behorend bij de Aanbestedingsleidraad één rijrichting veronderstelt, zoals de Gemeente nader heeft toegelicht - en het kruizen van het expeditieverkeer met auto-, fiets-voetgangersstromen, waarbij fietsers niet meer worden gefaciliteerd met een vrijliggend fietspad, maar ook de beschikbare ruimte in relatie tot de overige programmaonderdelen kunnen en mogen meewegen.
2.67.
Met betrekking tot de groene openbare ruimte overweegt de voorzieningenrechter dat in de voorlopige gunningsbeslissing – onder meer – het volgende is opgenomen:
“(…) Op de Belvèdèrlaan ten noorden van het stadsplein bevindt zich veel functioneel programma als fiets- en autoparkeren en markt. Een overtuigend beeld van een kwalitatief goede inrichting ontbreekt. Hetzelfde geldt voor de inrichting van de Overtoom die grotendeels wordt verhard ten behoeve van de parkeerplaatsen, Het groen in de openbare ruimte op maaiveld is beperkt aanwezig en beperkt integraal uitgewerkt, waardoor de verblijfskwaliteit op deze plekken niet overtuigend is.”.
2.68.
In haar pleitnota heeft de Gemeente deze motivering door het geven van een toelichting meer inzichtelijk gemaakt. Hetgeen Loostad in dit kader heeft aangevoerd rechtvaardigt niet c.q. onvoldoende de conclusie dat het oordeel van de Gemeente op dit punt als feitelijk onjuist of als onbegrijpelijk moet worden aangeduid, dan wel onvoldoende onderbouwd is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de geciteerde passage ziet op een gedeelte van de omgeving waar de uitbreiding dient te komen en dat in de voorlopige gunningsbeslissing ook op een positieve manier aandacht is geschonken aan de stadstuin (inclusief daktuin; zie pagina 12 van de inschrijving).
2.69.
Wat betreft de beoordeling van het (sub)gunningscriterium “Kwaliteit” kan Loostad zich niet vinden in de beoordeling van de Gemeente. In de ogen van Loostad wordt door de Gemeente ten onrechte het standpunt ingenomen dat zij onvoldoende zou hebben uitgewerkt op welke wijze overlast voor het bestaande centrum tijdens de ontwikkeling daarvan wordt voorkomen. Hetzelfde geldt volgens Loostad voor het door de Gemeente ingenomen standpunt ten aanzien van het communicatieplan, inhoudende dat dit “beperkt en weinig concreet is”.
2.70.
De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. In het licht van de beoordelingsaspecten nr. 51 en 53 en gelet op hetgeen over het beperken/voorkomen van overlast en het communicatieplan in de inschrijving van Loostad onder het hoofdstuk “Samenwerking” is opgenomen, kan in het licht van de meergenoemde hier aan te leggen maatstaf niet worden geconcludeerd dat de door Loostad bestreden oordelen van de Gemeente in de voorlopige gunningsbeslissing op basis van dit subgunningscriterium evident onjuist of onbegrijpelijk zijn. Er kan hier niet aan worden voorbijgegaan dat de Gemeente haar standpunt heeft onderbouwd met een aantal voldoende concrete en op zich begrijpelijke voorbeelden. Uit de inschrijving van Loostad blijkt dat zij wil inzetten op
co-creatie (door Loostad omschreven als een unieke digitale tool waarin alle (technische) partijen hun input leveren, zodat grote datastromen worden gekoppeld) en dat zij dit als een innovatie naar voren heeft gebracht. Gelet op de in de inschrijving opgenomen “Planning op hoofdlijnen” is het begrijpelijk dat de Gemeente in haar beoordeling heeft meegewogen dat de co-creatie is gepland in de zomervakantie. De sessies staan immers gepland in de periode juli/augustus 2020. Bovendien is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat hetgeen Loostad in het kader van de door haar voorgestelde innovaties op dit subgunningscriterium, mede in het licht van door de Gemeente nadere toelichting op haar movering hieromtrent, niet kan leiden tot de conclusie dat de Gemeente Loostand ten onrechte op dit onderdeel een hogere waardering/score heeft onthouden.
co-creatie (door Loostad omschreven als een unieke digitale tool waarin alle (technische) partijen hun input leveren, zodat grote datastromen worden gekoppeld) en dat zij dit als een innovatie naar voren heeft gebracht. Gelet op de in de inschrijving opgenomen “Planning op hoofdlijnen” is het begrijpelijk dat de Gemeente in haar beoordeling heeft meegewogen dat de co-creatie is gepland in de zomervakantie. De sessies staan immers gepland in de periode juli/augustus 2020. Bovendien is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat hetgeen Loostad in het kader van de door haar voorgestelde innovaties op dit subgunningscriterium, mede in het licht van door de Gemeente nadere toelichting op haar movering hieromtrent, niet kan leiden tot de conclusie dat de Gemeente Loostand ten onrechte op dit onderdeel een hogere waardering/score heeft onthouden.
2.71.
Uit al hetgeen, ook overigens, door partijen over en weer is aangevoerd, is niet te concluderen dat er (aperte) procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onbegrijpelijkheden kleven aan de beoordeling van de inschrijving van Loostad.
2.72.
De slotsom luidt dan ook dat de vorderingen van Loostad moeten worden afgewezen.
Het gevorderde door Dura Vermeer
2.73.
Nu de Gemeente voornemens is de Opdracht ook definitief te gunnen aan
Dura Vermeer, brengt voormelde beslissing mee dat Dura Vermeer geen belang (meer) heeft bij toewijzing van het door haar gevorderde, zodat dit zal worden afgewezen.
Dura Vermeer, brengt voormelde beslissing mee dat Dura Vermeer geen belang (meer) heeft bij toewijzing van het door haar gevorderde, zodat dit zal worden afgewezen.
Proceskosten
a.
in de hoofdzaak
in de hoofdzaak
2.74.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Loostad worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van de Gemeente. De voorzieningenrechter ziet, mede gelet op de verrichte inspanningen, aanleiding om deze kosten in dit geval te begroten op
€ 639,-- aan griffierecht en € 4.000,-- aan salaris van de advocaat.
€ 639,-- aan griffierecht en € 4.000,-- aan salaris van de advocaat.
2.75.
Ondanks de afwijzing moet Loostad in haar verhouding tot Dura Vermeer worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Dura Vermeer was immers te voorkomen dat de vorderingen van Loostad zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. Loostad zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Dura Vermeer. De voorzieningenrechter ziet, mede gelet op de verrichte inspanningen, aanleiding om deze kosten in dit geval te begroten op € 639,-- aan griffierecht en € 3.000,-- aan salaris van de advocaat.
2.76.
Dura Vermeer zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.
b.
Incidenten
Incidenten
2.77.
In het vonnis van 10 oktober 2019 heeft de voorzieningenrechter de beslissing(en) omtrent de kosten van de incidenten aangehouden, totdat in de hoofdzaak in kort geding is beslist. De voorzieningenrechter heeft daarover dus nu een beslissing te nemen.
2.78.
Nu de vordering in het incident ex artikel 843a Rv is afgewezen zal Loostad worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 543,--. Er is geen aanleiding om Loostad te veroordelen in de proceskosten gevallen aan de zijde van Dura Vermeer, aangezien Dura Vermeer pas na het vonnis van 10 oktober 2019 tussenkomende partij is en zij in zoverre ook geen verweer heeft gevoerd tegen het door Loostad ingestelde incident.
2.79.
Wat betreft de incidentele vordering tot primair tussenkomst, subsidiair voeging stelt de voorzieningenrechter vast dat Loostad en Vermeer op zichzelf geen bezwaren hebben geuit tegen de tussenkomst dan wel voeging van Dura Vermeer, maar dat zij zich er wel tegen hebben verzet dat het gehele procesdossier wordt verstrekt aan Dura Vermeer. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst van Dura Vermeer toegestaan, maar heeft het verzoek tot afgifte van het gehele procesdossier, althans de niet aan haar verstrekte producties, aan Dura Vermeer afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient Dura Vermeer wat betreft dit incident als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Zij zal dan ook (ambtshalve) worden veroordeeld in de proceskosten in zoverre aan de zijde van Loostad en de Gemeente gevallen. Deze kosten worden voor zowel Loostad als de Gemeente begroot op € 543,--
2.80.
De voorzieningenrechter zal de proceskostenveroordelingen (ambtshalve) uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de hoofdzaak:
3.1.
wijst de vorderingen van Loostad en Dura Vermeer af;
3.2.
veroordeelt Loostad in de proceskosten, tot op heden begroot aan de zijde van de Gemeente op € 4.639,--, waarvan € 4.000,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;
3.3.
veroordeelt Loostad in de proceskosten, tot op heden begroot aan de zijde van
Dura Vermeer op € 3.639,--, waarvan € 3.000,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;
Dura Vermeer op € 3.639,--, waarvan € 3.000,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;
3.4.
bepaalt dat de door Loostad verschuldigde proceskosten jegens de Gemeente en Dura Vermeer dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is gewezen en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is;
3.5.
veroordeelt Loostad jegens Dura Vermeer in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,--, te vermeerderen met een bedrag van € 82,--, voor zover Loostad niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het verschuldigde bedrag met ingang van de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.6.
veroordeelt Dura Vermeer wat betreft de door haar ingestelde vordering(en) jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot op heden begroot op nihil;
3.7.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de incidenten
3.8.
veroordeelt Loostad wat betreft haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot op heden begroot op € 543,--;
3.9.
veroordeelt Dura Vermeer wat betreft haar incidentele vordering jegens Loostad en de Gemeente, in de kosten van Loostad en de Gemeente, tot op heden zowel voor Loostad als de Gemeente te begroten op € 543,--;
3.10.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2019. [2]