Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummers: 7909385 EJ VERZ 19-158 EN 8004193 EJ VERZ 19-176
Beschikking van de kantonrechter van 1 oktober 2019
in de zaak (7909385 )van:
[verzoeker]
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij, hierna te noemen [verzoeker] ,
gemachtigde: mr. J.P.J. Wessels, advocaat te Hardenberg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DSS Beheer B.V.,
gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Goor, gemeente Hof van Twente,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dutch Solar Systems B.V.
gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Goor, gemeente Hof van Twente,
verwerende partijen
hierna ook te noemen DSS Beheer en DSS B.V.,
gemachtigde: mr. J. Boogaard, advocaat te Middelburg,
en in de zaak ( 8004193) van:
[verzoeker]
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij, hierna te noemen [verzoeker] ,
gemachtigde: mr. J.P.J. Wessels, advocaat te Hardenberg
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DSS Beheer B.V.,
gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Goor, gemeente Hof van Twente,
verwerende partij, hierna te noemen DSS Beheer,
gemachtigde: mr. J. Boogaard, advocaat te Middelburg.
1.De procedure
1.1
[verzoeker] heeft twee (voorwaardelijke) verzoeken ingediend tot vernietiging van de hem door DSS B.V. en vervolgens door DSS Beheer gegeven ontslag op staande voet en tot veroordeling van DSS B.V. en/of DSS Beheer om hem toe te laten tot het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden onder oplegging van een dwangsom en om zijn salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging door te betalen.
1.2
DSS B.V. en DSS Beheer hebben een verweerschrift tevens houdende een verzoek tot toekenning van gefixeerde schadevergoeding en een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
[verzoeker] heeft tegen dit zelfstandig verzoek een verweerschrift ingediend.
1.3
Op 9 september 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben zowel [verzoeker] als DSS B.V. en DSS Beheer nog aanvullende producties toegezonden.
1.4
Beschikking is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1
DSS B.V. houdt zich bezig met – kort gezegd - de verkoop van zonnecollectoren en zonneboilers.
2.2
DSS Beheer is bestuurder en enig aandeelhouder van DSS B.V.. [naam bestuurder] Holding B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van DSS Beheer. De heer [naam bestuurder] (hierna: [ bestuurder] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [ bestuurder] Holding B.V.
2.3
[verzoeker] is met ingang van 1 november 2008 in dienst getreden bij DSS B.V. in de functie van accountmanager, en kort daarna in de functie van commercieel directeur. Zijn laatst verdiende loon bedroeg € 6.213,84 vermeerderd met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten;
2.4
Per 1 januari 2012 heeft DSS Beheer B.V. de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] overgenomen van DSS B.V.. [verzoeker] heeft daarmee ingestemd. [verzoeker] bleef daarbij zijn feitelijke werkzaamheden verrichten voor (vooral) DSS B.V.
2.5
Bestuurder van DSS Beheer was, naast [ bestuurder] Holding B.V., mevrouw [A] (hierna: [A] ), die ook de directeur van de DSS B.V. en DSS Beheer was. In de loop van het jaar 2018 zijn spanningen ontstaan tussen [ bestuurder] en [A] , resulterend in een opzijschuiven van [A] als bestuurder van DSS Beheer door [ bestuurder] . Op 8 mei 2019 werd de heer [C] door [ bestuurder] gepresenteerd als interim-manager.
2.6
Diezelfde dag, 8 mei 2019, heeft [verzoeker] zich ziekgemeld en via een e-mail [ bestuurder] op de hoogte gesteld van zijn gemoedstoestand.
2.7
Op 21 mei 2019 heeft de advocaat van DSS BV/DSS Beheer en de heer [ bestuurder] ,
mr. Boogaard, telefonisch contact opgenomen met [verzoeker] . In vervolg op het gesprek stuurt mr. Boogaard een e-mail met vragen over de situatie bij DSS BV aan [verzoeker] , met het verzoek die vragen voor 27 mei 2019 te beantwoorden.
mr. Boogaard, telefonisch contact opgenomen met [verzoeker] . In vervolg op het gesprek stuurt mr. Boogaard een e-mail met vragen over de situatie bij DSS BV aan [verzoeker] , met het verzoek die vragen voor 27 mei 2019 te beantwoorden.
2.8
Op 23 mei 2019 heeft [verzoeker] de vragen van mr. Boogaard beantwoord en op 24 mei 2019 ook de aanvullende vragen, die hem bij e-mail van 22 mei 2019 waren gesteld.
2.9
[verzoeker] is vervolgens bij e-mail van 27 mei 2019 namens DSS BV door mr. Boogaard op staande voet ontslagen. In deze e-mail zijn meerdere, volgens DSS BV, dringende redenen voor het ontslag op staande voet uiteengezet, die zich samengevat als volgt laten omschrijven:
In april 2019 heeft [verzoeker] de administratie van DSS BV weggehaald;
[verzoeker] heeft ten onrechte, want zonder overleg met en/of goedkeuring van [ bestuurder] / [ bestuurder] Holding B.V., gelden overgeboekt van DSS B.V., waaronder een bedrag van € 72.348,00 aan [A] . Dit bedrag is onverschuldigd aan [A] betaald en hierdoor is DSS B.V. ernstig benadeeld. Bij e-mail van 30 april 2019 is [verzoeker] erop gewezen dat het verboden is betalingen uit te voeren aan [A] .
[verzoeker] heeft het brutobedrag van de bonus aan [A] betaald, terwijl hij er bij e-mail van 6 mei 2019 op gewezen is dat dit door de loonadministratie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Centric Netherlands B.V. (een andere vennootschap van [ bestuurder] , hierna: “Centric”) diende plaats te vinden. [A] was ook niet meer bevoegd om aan [verzoeker] een dergelijke betaalinstructie te geven, gelet op de statuten van DSS BV.
[verzoeker] heeft geprobeerd om administratief medewerkers van DSS BV te bewegen de ongeoorloofde uitbetaling ad € 72.348,00 te verrichten. Ook heeft hij e-mails verwijderd uit het e-mailaccount van een administratief medewerker van DSS BV.
[verzoeker] heeft voor een bedrag van € 22.247,12 aan materialen die eigendom van DSS B.V. waren op zijn woning laten installeren, waarbij door DSS B.V. 46,75 montage-uren en 15 reisuren zijn besteed, terwijl hiervoor geen betaling is ontvangen door DSS B.V. Verder heeft [verzoeker] de projectnaam van het project van zijn woning veranderd op de dag van zijn ziekmelding.
[verzoeker] is na zijn ziekmelding op zaterdag 11 mei 2019 op het kantoor van DSS verschenen in verband met een wielrenportemonnee die hij kwijt zou zijn. DSS B.V. twijfelt aan de geloofwaardigheid van deze verklaring.
2.1
[verzoeker] heeft tegen dit ontslag op staande voet geageerd middels een dagvaarding in kort geding waarbij hij – kort gezegd – gevorderd heeft om DSS B.V en DSS Beheer B.V. te veroordelen om hem weer te werk te stellen in zijn functie als commercieel directeur.
2.11
Bij vonnis in kort geding d.d. 11 juli 2019 heeft de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening geoordeeld dat niet DSS B.V. de werkgever is van [verzoeker] , maar DSS Beheer, zodat aan het door DSS B.V. gegeven ontslag op staande voet geen werking toekwam.
2.12
Bij brief d.d. 11 juli 2019 heeft mr. Boogaard, nu namens DSS Beheer, [verzoeker] (wederom) op staande voet ontslagen. Aan dit ontslag op staande voet worden de in de e-mail van 27 mei 2019 genoemde reden ten grondslag gelegd, alsmede een aantal aanvullende redenen, te weten:
[verzoeker] heeft samen met [A] een vertrekregeling opgesteld op grond waarvan door DSS B.V. aan [verzoeker] een exit vergoeding van € 500.000,00 zou worden toegekend.
[verzoeker] heeft namens DSS Beheer een arbeidsovereenkomst gesloten met zijn zoon [H] , terwijl hij wist dat hij niet bevoegd was dergelijke arbeidsovereenkomsten aan te gaan.
[verzoeker] heeft ingelogd op het netwerk met de inlogcodes van een drietal andere medewerkers.
Er is geen verlof- en verzuimadministratie met betrekking tot [verzoeker] aanwezig. Daarnaast ontvangt [verzoeker] een aantal financiële vergoedingen, waarvoor rechtvaardiging ontbreekt. Een deugdelijke kilometeradministratie ontbreekt.
[verzoeker] heeft zonder kennisgeving en toestemming harde schijven van de oude server van de werkgever meegenomen naar zijn huis.
3.Het verzoek van [verzoeker]
3.1
verzoekt DSS B.V. en DSS Beheer te veroordelen tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet, hem weer toe te laten tot de gebruikelijke werkzaamheden onder verbeurdverklaring van een dwangsom, alsmede DSS Beheer te veroordelen tot doorbetaling van het salaris. Tenslotte vordert [verzoeker] een verklaring voor recht dat DSS Beheer geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentie- en relatiebeding, zoals dat is overeengekomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst.
3.2
Aan de verzoeken tot vernietiging van het gegeven ontslag legt [verzoeker] ten grondslag - kort gezegd - dat het eerste gegeven ontslag op staande voet d.d. 27 mei 2019 niet is gegeven door zijn werkgever zodat alleen al daarom het ontslag vernietigd moet worden.
3.3
Ten aanzien van het tweede ontslag op staande voet, gegeven door zijn werkgever DSS Beheer, stelt [verzoeker] dat dit ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is. Immers, de verwijten die hem gemaakt worden, waren op 27 mei 2019 al bekend.
4. Het verweer en het (voorwaardelijke) tegenverzoek van DSS B.V./DSS Beheer B.V.
4.1
DSS B.V. en DSS Beheer verweren zich en stellen dat de verzoeken tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet moeten worden afgewezen.
4.2
Zij voeren daartoe - samengevat - het volgende aan. DSS B.V. is – anders dan de kantonrechter in zijn kort geding vonnis van 11 juli 2019 geoordeeld heeft – wel de werkgever van [verzoeker] . De overname van de arbeidsovereenkomsten in 2012 is vanwege vennootschapsrechtelijke redenen nietig en de daartoe vereiste akte ontbreekt. Een enkele e-mail daartoe volstaat niet. Bovendien gaat het daarbij louter om een pensioenkwestie en staat het los van de essentialia van de arbeidsovereenkomst. Het mag zo zijn dat op de loonstroken en de jaaropgave DSS Beheer als werkgever vermeld staat, DSS B.V. betaalt het loon van [verzoeker] . DSS B.V. is dan ook te allen tijde werkgever dan wel in ieder geval medewerkgever gebleven.
4.3
Voor het geval DSS Beheer als werkgever heeft te gelden, meent DSS Beheer dat wel degelijk voldaan is aan het onverwijldheidsvereiste. Voor het eerst na het lezen van de brief van 25 juni 2019 met aanvullende producties heeft DSS Beheer kennis genomen van de documentatie waarop [verzoeker] zijn stelling baseert dat sprake is van overname van de arbeidsovereenkomsten door DSS Beheer. DSS Beheer heeft het voorlopig oordeel van de kantonrechter afgewacht. Op de dag waarop het vonnis is gewezen, is voor zover vereist, de arbeidsovereenkomst nogmaals en onverwijld beëindigd.
4.4
DSS B.V. en DSS Beheer staan op het standpunt dat het gegeven ontslag op staande voet terecht is gegeven, reden waarop zij aanspraak maken op een gefixeerde schadevergoeding, gelijk aan één bruto maandsalaris. Daarnaast verzoeken zij afgifte van de bedrijfs-eigendomen die nog bij [verzoeker] in bezit zijn.
4.5
DSS B.V. en DSS Beheer verzoeken voorwaardelijk, te weten voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e/g BW, zonder daarbij aan [verzoeker] een transitievergoeding of billijke vergoeding toe te kennen.
5.Het verweer van [verzoeker] op het tegenverzoek
5.1
[verzoeker] verweert zich tegen het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Primair concludeert hij dat het verzoek moet worden afgewezen en verzoekt hij veroordeling tot doorbetaling van het overeengekomen loon.
[verzoeker] betwist dat hij verwijtbaar heeft gehandeld of heeft nagelaten en dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat van DSS Beheer niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt hij om toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 58.429,00, een billijke vergoeding van € 1.742.548,86 en een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. Daarnaast vordert [verzoeker] een verklaring voor recht dat DSS Beheer geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentie- en relatiebeding, zoals dat is overeengekomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst.
6.De beoordeling
Het verzoek van [verzoeker]
6.1
Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag wie als werkgever van [verzoeker] moet worden beschouwd: de vennootschap waar [verzoeker] in 2008 bij in dienst is getreden, DSS B.V., of, als gevolg van de overname van de arbeidsovereenkomst per
1 januari 2012, DSS Beheer.
1 januari 2012, DSS Beheer.
6.2
De voorzieningenrechter heeft in zijn kort geding vonnis van 11 juli 2019 in rechtsoverweging 4.3 uitgebreid gemotiveerd waarom naar zijn voorlopig oordeel DSS Beheer als werkgever moet worden beschouwd. De kantonrechter neemt dit oordeel over als definitief oordeel in deze hoofdzaak. Van doorslaggevende betekenis voor het antwoord wie nu de werkgever is, is naar het oordeel van de kantonrechter de e-mailwisseling van [D] van DSS B.V. met bestuurder [A] d.d. 20 januari 2012 waarin zij vraagt of de navolgende, in die mail opgenomen, gegevens verstuurd kunnen worden naar KPMG:
Medewerkers uit dienst bij DSS b.v. per 31.12.2011:
De heer [verzoeker]
De heer [B]
Medewerkers in dienst bij DSS Beheer b.v. per 01.01.2012 met hetzelfde salaris en voorwaarden als DSS b.v.:
De heer [verzoeker]
De heer [B]
6.3
KPMG heeft die mutaties kennelijk doorgevoerd, want vanaf januari 2012, zo staat onomstotelijk vast, staat zowel op de aan [verzoeker] verstrekte loonstroken als op de jaaropgaves telkens als werkgever vermeld “DSS BEHEER B.V.” . Daarom kan tot geen andere conclusie worden gekomen dan dat DSS Beheer wel degelijk als werkgever van [verzoeker] heeft te gelden. Dat de contractovername van destijds wellicht niet volgens de regels van het vennootschapsrecht is afgehandeld, is een omstandigheid die geheel in de risicosfeer van DSS Beheer ligt.
Kortom, DSS Beheer is naar het oordeel van de kantonrechter de werkgever van [verzoeker] .
Dat betekent in ieder geval dat het door DSS B.V. op 27 mei 2019 gegeven ontslag op staande voet niet kan standhouden, immers DSS B.V. was geen werkgever.
Het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van dit ontslag zal daarom gehonoreerd worden.
6.4
De volgende vraag is of het door DSS Beheer gegeven ontslag op staande voet d.d. 11 juli 2019 vernietigd moet worden.
Artikel 7:677 lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
Oftewel, een ontslag op staande voet is alleen rechtsgeldig als de werkgever dit ontslag ook onverwijld gegeven heeft. De letterlijke betekenis van het woord onverwijld is “zonder uitstel”. De werkgever moet dus voortvarend zijn overgegaan tot het geven van ontslag op staande voet op het moment dat alle feiten en omstandigheden duidelijk zijn.
Dat laat onverlet dat een werkgever wel eerst een onderzoek mag instellen als er alleen nog sprake is van een vermoeden van ernstig verwijtbare gedragingen. Tijdens dit onderzoek kan de werkgever overgaan tot schorsing of non-actiefstelling van de desbetreffende werknemer. Het onderzoek moet zonder vertraging worden uitgevoerd en zodra de uitkomsten bekend zijn, moet de werkgever direct daarna besluiten tot ontslag op staande voet (als de uitkomsten daartoe aanleiding geven).
Dit alles is gebeurd kort voor en op 27 mei 2019, maar niet door de werkgever. Die werkgever, DSS Beheer, is pas op 11 juli 2019, na ontvangst van het kort geding vonnis, tot actie overgegaan terwijl in mei 2019 de verweten gedragingen al bekend waren. En daarmee is niet voldaan aan het vereiste van de onverwijldheid.
Het verweer van DSS Beheer dat haar eerst in de aanloop naar de kort geding procedure bekend werd dat zij door [verzoeker] als werkgever werd aangemerkt en om die reden kon en mocht wachten op de beslissing in kort geding, kan haar niet baten. DSS Beheer wist althans zij had behoren te weten dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met instemming van [verzoeker] was overgenomen door DSS Beheer. Dat zij van die overname niet wist, althans pretendeert daarvan niets te weten, is wederom een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt
6.5
Nu van onverwijldheid aan de zijde van DSS Beheer geen sprake is, is het op 11 juli 2019 gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Het verzoek van [verzoeker] om dit ontslag te vernietigen is daarmee toewijsbaar.
6.6
Het primair verzochte wordt toegewezen. Derhalve wordt aan het door [verzoeker] subsidiair verzochte, de gefixeerde schadevergoeding, niet meer toegekomen.
6.7
Ook het verzoek van DSS B.V. en DSS Beheer tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW dient, gelet op de vernietigingen van het gegeven ontslag op staande voet, afgewezen te worden.
7.Het voorwaardelijke tegenverzoek van DSS Beheer strekkende tot ontbinding
7.1
DSS Beheer kan, nu zij aan het verzoek de voorwaarde van vernietiging van de opzeggingen door de kantonrechter heeft verbonden en die voorwaarde in vervulling is gegaan, worden ontvangen in haar verzoek
7.2
DSS Beheer heeft aan het thans definitieve verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd - verwijtbaar handelen van [verzoeker] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en/of een verstoorde arbeidsrelatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW.
[verzoeker] heeft, vooral en expliciet, het verwijtbaar handelen betwist.
7.3
De kantonrechter stelt allereerst vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verzoeker] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] . Het verzoek is immers gebaseerd op verwijtbaar handelen en/of een verstoorde arbeidsrelatie, terwijl de verstoring al zou zijn ontstaan voordat [verzoeker] zich ziek heeft gemeld
7.4
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Ontbinding op de e-grond?
7.5
DSS Beheer voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de gedragingen van [verzoeker] die ten grondslag hebben gelegen aan het ontslag op staande voet, zoals verwoord in de e-mails van mr. Boogaard d.d. 27 mei 2019 en 11 juli 2019.
Naar het oordeel van de kantonrechter leveren deze feiten en omstandigheden, mede in het licht bezien van de oorlog tussen [ bestuurder] en [A] , geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
7.6
Onweersproken is door [verzoeker] gesteld dat [ bestuurder] , als uiteindelijke eigenaar van DSS Beheer B.V. /DSS B.V. en DSS Services B.V. zich feitelijk nooit met de bedrijfsvoering van deze vennootschappen bemoeid heeft. De zaken liepen, in samenwerking tussen [A] als directeur/bestuurder en [verzoeker] als commercieel directeur, uitstekend. Ergens in 2018 kreeg [ bestuurder] onenigheid met zijn partner, [A] . Deze onenigheid is inmiddels uitgemond in een allesoverheersende strijd. [ bestuurder] vertrouwde [A] niet meer. Dat heeft ertoe geleid dat [verzoeker] in de periode november/ december 2018 werd gebeld door [ bestuurder] , die stelde dat er een verschil in de jaarrekening van 2017 van DSS B.V. was geconstateerd van € 700.000,-- en dat de geconsolideerde cijfers niet klopten. [A] werd daarvoor door [ bestuurder] verantwoordelijk gehouden.
[verzoeker] heeft vervolgens op 21 december 2018 ten behoeve van [A] een schriftelijke verklaring opgesteld, waarin hij het opnam voor [A] . Die verklaring is ingebracht in de procedure tussen [A] en [ bestuurder] waarin [A] rectificatie heeft gevorderd van door [ bestuurder] gedane uitingen wegens smaad en laster.
Vanaf dat moment verandert de houding van [ bestuurder] jegens [verzoeker] en wordt [verzoeker] een groot aantal verwijten gemaakt. De meest in het oog springende verwijten zullen hierna besproken worden.
wegnemen administratie:
7.7
Het eerste verwijt is dat [verzoeker] de administratie van DSS mee naar huis heeft genomen. [verzoeker] heeft dit niet ontkend maar heeft daarvoor wel een reden gegeven. [ bestuurder] beticht/betichtte [A] zijns inziens ten onrechte van fraude, en om manipulatie door derden te voorkomen heeft [verzoeker] de administratie tijdelijk meegenomen en na twee dagen volledig overhandigd aan de accountant, de heer [E] . [E] heeft vervolgens een onderzoek verricht waarbij tot de conclusie werd gekomen dat er geen onregelmatigheden zijn in de administratie van DSS Beheer/DSS B.V. en DSS Service B.V.
In beginsel heeft DSS Beheer een punt: de administratie is van het bedrijf en behoort daar te blijven. Wat dat betreft, valt [verzoeker] een verwijt te maken. Echter, gelet op de ontbrande en verhitte strijd tussen [ bestuurder] en [A] , inmiddels landelijk nieuws, is voorstelbaar dat bij [verzoeker] de gedachte is opgekomen dat er wel eens met de boekhouding gemanipuleerd kon worden om de nog immer ongefundeerde fraude-aantijgingen handen en voeten te geven. Het wegnemen van de administratie is – zoals gezegd – weliswaar onjuist, maar naar het oordeel van de kantonrechter en gelet op de waarheidsvinding voor wat betreft de vermeende fraude-aantijgingen ook niet onbegrijpelijk. Het levert dus onvoldoende reden op om tot een ontbinding te komen.
overboeking bonus van € 72.348,00 aan [A]
7.8
Bij e-mail van 30 april 2019 zou [ bestuurder] [verzoeker] verboden hebben om betalingen te verrichten, in het bijzonder aan [A] . [verzoeker] heeft gemotiveerd betwist dat hij die e-mail van [ bestuurder] ontvangen heeft. De e-mail is als doorgestuurd bericht verzonden van [F] namens mr. J. Boogaard aan diens kantoorgenoot mr. Pyfferoen. Of die mail ook daadwerkelijk vanaf de iPhone van [ bestuurder] is verzonden, is niet vast te stellen, temeer nu [ bestuurder] niet ter zitting aanwezig was om één en ander aan te tonen. In zaken als de onderhavige is het bewijsrecht van toepassing. DSS Beheer heeft geen specifiek bewijs aangeboden van haar stelling dat [verzoeker] de e-mail van 30 april 2019 heeft ontvangen. Aan een bewijsopdracht op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Dat leidt ertoe dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] tijdig kennis heeft kunnen nemen van het verbod om bedragen aan met name [A] te betalen.
7.9
[verzoeker] heeft in dat kader nog aangevoerd dat [A] de bonusuitbetaling altijd zelf regelde en dat [ bestuurder] tijdens een op 3 mei 2019 gevoerd telefoongesprek met [verzoeker] had gezegd dat de door [E] samengestelde jaarrekening 2018 afgewikkeld kon worden. Het resultaat voor belastingen stond daarmee vast. In het verleden werden, aldus [verzoeker] , bonussen zonder voorafgaande goedkeuring van [ bestuurder] aan [A] uitbetaald. Uiteindelijk heeft [verzoeker] het bedrag aan bonus, conform de bonusberekening van een medewerkster van DSS/Centric, aan [A] uitbetaald.
7.1
De kantonrechter kan [verzoeker] wel volgen in diens opvatting dat hij mocht menen dat voldoende grondslag en bewijs voorhanden was om aan te nemen dat het resultaat over 2018 definitief was vastgesteld, maar niet in zijn stelling dat hij zonder meer opdracht kon geven om tot betaling over te gaan dan wel zelf tot betaling kon overgaan. [verzoeker] had moeten wachten op de factuur van Centric, zoals te doen gebruikelijk was. De reden waarom hij dat niet heeft gedaan staat in de verklaring van mevrouw [I] , destijds werkzaam bij DSS Beheer dan wel DSS B.V. en/of DSS Services:
“Hij ( [verzoeker] ) zei dat de mail over een bonus van 2018 zou gaan waar mevrouw [A] recht op zou hebben. Hij zei dat dit altijd via een factuur van Centric gaat, maar door de omstandigheden met de heer [naam bestuurder] en mevrouw [A] zou Centric wellicht de bonus niet uitkeren of uitstellen. En daarom had mevrouw [A] een mail gestuurd met daarin de opdracht om het bedrag van € 72.348 over te maken van rekening courant Dutch Solar Systems B.V. naar de privé rekening van mevrouw [A] .”
7.11
De kantonrechter heeft geen reden om te veronderstellen of om aan te nemen dat hetgeen mevrouw [I] in haar verklaring heeft aangegeven onjuist zou zijn. Integendeel, het past volledig bij de loyaliteit van [verzoeker] jegens [A] in haar gevecht met [ bestuurder] . [verzoeker] had het bedrag niet moeten overmaken, maar in het licht van de omstandigheden van het geval levert dit onvoldoende grond op om een ontbinding te rechtvaardigen.
Het DEMO-project
7.12
Het gaat hier om het nieuw gebouwde huis van [verzoeker] , dat volgens [A] en hemzelf gebruikt zou worden voor promotieactiviteiten en waarbij hij voor een bedrag van € 22.247,12 aan materialen, in eigendom van DSS B.V. op zijn woning zou hebben laten installeren, waarvoor door DSS 46,75 montage-uren en 15 reisuren zijn gemaakt, zonder dat [verzoeker] enig bedrag betaald heeft.
7.13
[verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat over het demo-project ter zake zijn nieuwe huis, destijds met [A] en [ bestuurder] mondeling afspraken zijn gemaakt en [ bestuurder] zijn akkoord heeft gegeven. Na oplevering van het project, dat nog immer niet is afgerond, zou [verzoeker] , conform de gemaakte afspraken, het deel dat hij voor zijn rekening zou nemen, voldoen aan DSS. Deze toelichting is door DSS Beheer niet althans onvoldoende weersproken, zodat er vanuit dient te worden gegaan dat [ bestuurder] wist wat het Demo-project inhield en dat hij wist welke financiële afspraken hierover gemaakt waren door [A] met [ bestuurder] . Dat DSS Beheer thans een andere lezing geeft over dat project, zal wellicht ingegeven zijn door de inmiddels bekoelde relatie tussen [A] en [ bestuurder] .
7.14
[verzoeker] heeft in dit kader erkend dat hij op 8 mei 2019, de dag dat de heer [C] gepresteerd werd als interim-manager en hij zich vervolgens ziek heeft gemeld, de naam van het project heeft gewijzigd. Dat is op zijn minst gezegd niet handig, het zou de indruk kunnen wekken dat er iets gemaskeerd wordt, maar DSS Beheer heeft niet aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] hierbij te kwader trouw is geweest.
Ook hetgeen hierover door DSS Beheer is aangevoerd, levert dus onvoldoende grond op voor ontbinding.
de vertrekregeling van € 500.000,--
7.15
[verzoeker] heeft over deze regeling gesteld dat deze regeling in concept is opgesteld door [A] en dat hij daar verder geen bemoeienis mee heeft gehad.
Met DSS Beheer is de kantonrechter van oordeel dat een vertrekregeling van een half miljoen buitenproportioneel is, maar als, zoals in casu het geval is, niet is komen vast te staan dat het [verzoeker] zelf is geweest die de regeling heeft opgesteld, is een verwijt hierover in zijn richting niet op zijn plaats.
de overige verweten gedragingen en omstandigheden zoals opgenomen in de e-mails van27mei 2019 en 11 juli 2019
7.16
De kantonrechter is van oordeel dat de in voornoemde e-mails opgenomen gedragingen ieder voor zich als ook in onderling verband en in samenhang bekeken met de strijd tussen [ bestuurder] en [A] , waarvan de gevolgen als donkere wolken boven dit dossier hangen, uiteindelijk geen verwijtbare gedragingen opleveren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW. [verzoeker] heeft voor de hem gemaakte verwijten veelal een afdoende verklaring gegeven (harddisks), gedragingen zijn gebaseerd en terug te voeren op gemaakte afspraken, al dan niet met bestuurder [A] (kilometer-en onkostenvergoeding) en/of behoren tot de verantwoordelijkheid van de werkgever, zoals een mogelijk ontbrekende verlof- en verzuimadministratie. Weliswaar wordt in de door mr. Boogaard gehanteerde pleitnota nog een waslijst van aanvullende verwijten gepresenteerd, maar het enige wat daarover gezegd kan worden is dat voldoende onderbouwing ontbreekt.
7.17
Resumerend: het verzoek van DSS Beheer om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-grond wordt afgewezen.
Ontbinding op de G-grond?
7.18
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de kantonrechter al opgemerkt dat evident is dat de arbeidsverhouding tussen partijen door alle gebeurtenissen zodanig verstoord is dat aan ontbinding op de g-grond niet te ontkomen valt. Daar waar [verzoeker] in zijn processtukken nog pleitte voor afwijzing van het ontbindingsverzoek, werd ter zitting door hem erkend dat verdere voortzetting van de arbeidsovereenkomst nauwelijks als een reële optie kan worden beschouwd.
De conclusie is dat de kantonrechter het voorwaardelijk verzoek van DSS Beheer op de g-grond zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 november 2019. Herplaatsing van [verzoeker] binnen de organisatie van [ bestuurder] is daarbij geen optie.
Transitievergoeding
7.19
[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om DSS Beheer te veroordelen om in geval van ontbinding een transitievergoeding te betalen. Volgens [verzoeker] is werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 58.429,00
Uit dit artikel volgt dat de werkgever aan werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft [verzoeker] aanspraak op de transitievergoeding zoals door hem berekend. Geconstateerd moet worden dat DSS Beheer weliswaar stelt dat bij de berekening een onjuist bruto maandsalaris is gehanteerd, maar waarom de maandelijks uitbetaalde bonus niet zou mogen worden meegenomen, wordt niet gemotiveerd aangegeven: uit de stukken blijkt juist dat de bonus jaarlijks werd uitgekeerd. DSS Beheer zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 58.429,00 als transitievergoeding
Billijke vergoeding
7.2
De kantonrechter ziet aanleiding om aan [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarover wordt het volgende overwogen.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarover wordt het volgende overwogen.
7.21
Allereerst, de verwijten die [verzoeker] door DSS Beheer gemaakt worden, kunnen niet los gezien worden van de strijd die ontbrand is tussen [ bestuurder] en [A] . De kantonrechter ziet die strijd terug in elk onderdeel van dit dossier.
7.22
[verzoeker] heeft zich, vanwege de gang van zaken rondom [ bestuurder] / [A] en de invloed die dit had op de bedrijfsvoering van DSS, op 8 mei 2019 ziek gemeld. Zijn bezwaren werden door hem uitgewerkt in de e-mail van 8 mei 2019 gericht aan [ bestuurder] (via [J] ). Vast staat dat [ bestuurder] die mail heeft ontvangen.
Vervolgens meldt zich op 21 mei 2019 mr. Boogaard namens [ bestuurder] telefonisch bij [verzoeker] , die met [verzoeker] van gedachten wil wisselen over de e-mail van [verzoeker] van 8 mei 2019. Die gedachtewisseling vindt plaats, onderwerp van gesprek is voornamelijk de schriftelijke verklaring van [verzoeker] d.d. 21 december 2018 die hij heeft afgegeven ten behoeve van [A] . Na afloop van het onderhoud geeft
mr. Boogaard aan dat hij in vervolg op dit telefonisch onderhoud een aantal vragen op de mail wil zetten. [verzoeker] is daarmee akkoord en nog diezelfde dag worden er via de mail twaalf vragen gesteld aan [verzoeker] , nadien gevolgd door een paar aanvullende vragen.
mr. Boogaard aan dat hij in vervolg op dit telefonisch onderhoud een aantal vragen op de mail wil zetten. [verzoeker] is daarmee akkoord en nog diezelfde dag worden er via de mail twaalf vragen gesteld aan [verzoeker] , nadien gevolgd door een paar aanvullende vragen.
Inmiddels mocht [verzoeker] van zijn huisarts weer aan het werk voor twee uur per dag. Nadat hij dit had aan DSS Beheer had gemeld, werd hij op 22 mei 2019 via de mail benaderd door mr. Boogaard die aangaf dat hij, [verzoeker] , niet eerder op het werk mocht verschijnen dan dat hij de gestelde vragen had beantwoord. Het is evenwel niet aan de werkgever om te bepalen of en wanneer een zieke werknemer weer geheel of gedeeltelijk aan het werk kan of wil. Die beslissing ligt bij een arts en dat is [ bestuurder] noch zijn advocaat. Door deze eis te stellen heeft [ bestuurder] uitdrukkelijk in strijd gehandeld met goed werkgeverschap en dat valt hem/DSS Beheer ernstig te verwijten.
7.23
Nadat [verzoeker] op de hem gestelde vragen antwoord heeft gegeven, wordt hij, zonder dat hij daartoe nader mondeling is gehoord, bij mail d.d. 27 mei 2019 op staande voet ontslagen. Hoor en wederhoor is daarbij door DSS Beheer niet toegepast. Voor zover de vragen die via de e-mail door mr. Boogaard aan [verzoeker] zijn gesteld als zodanig zouden moeten worden aangemerkt, wordt overwogen dat op zijn minst vooraf had moeten worden aangegeven dat DSS Beheer mogelijk van zins was [verzoeker] te ontslaan. Dan had [verzoeker] zich van meet af aan juridisch kunnen laten bijstaan. Zowel (de transcriptie van) het telefoongesprek, waar het met name gaat over de positieve verklaring die [verzoeker] over [A] op papier heeft gezet als de naderhand gestelde vragen geven daarbij geen enkele indicatie dat de baan [verzoeker] op het spel stond. Ook hier weer een voorbeeld van geen goed werkgeverschap.
7.24
Ronduit diffamerend en onnodig beschadigend zijn vervolgens de e-mails die [ bestuurder] verstuurd heeft naar klanten/opdrachtgevers, waaronder aannemersbedrijf [G] , BeterBad en Selekthuis. Daarbij wordt door [ bestuurder] aan deze derden geschreven dat [verzoeker] met onmiddellijke ingang ontslagen is wegens een dringende reden.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft DSS Beheer (lees: [ bestuurder] ) met het niet toepassen van hoor en wederhoor alsmede met het meedelen aan derden dat [verzoeker] wegens een dringende reden ontslagen was, voor eigen rechter gespeeld en daarmee wederom gehandeld in strijd met goed werkgeverschap, hetgeen DSS Beheer ernstig valt te verwijten.
7.25
Wat te denken van een werkgever die, nadat hij door de kantonrechter in het kort geding vonnis op de vingers is getikt, voor de tweede keer overgaat tot ontslag op staande voet, een handeling die, gelet op het onverwijldheidsvereiste, op voorhand tot mislukken gedoemd was. Ook daarmee heeft DSS Beheer zich bepaald geen goed werkgever getoond. Zo gaat een goed werkgever niet om met een werknemer die jarenlang goed gefunctioneerd heeft, terwijl de telkens aangroeiende verwijten die hem gemaakt worden niet als verwijten kunnen worden aangemerkt die tot een ontbinding zouden kunnen leiden.
7.26
[verzoeker] steunt [A] en heeft meermaals zijn loyaliteit jegens haar uitgesproken en op schrift gesteld. Dat is tegen het zere been van [ bestuurder] . [ bestuurder] wil, zo is wel duidelijk, om die reden van [verzoeker] af maar heeft daartoe een tactiek en middelen gebruikt die, zoals hiervoor reeds is overwogen, evident in strijd zijn met goed werkgeverschap. Dat valt DSS Beheer ernstig aan te rekenen en leidt tot ernstige verwijtbaarheid aan die kant. Reeds om die reden is DSS Beheer een billijke vergoeding verschuldigd.
7.27
Met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017, bekend als het New Hairstyle-arrest (ECLI:NL:HR:2017:1187), en de daaruit voortvloeiende gezichtspunten, houdt de kantonrechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding met de volgende omstandigheden rekening.
De kantonrechter betrekt bij de beoordeling de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst geruime tijd, elf jaar, heeft geduurd en dat [verzoeker] al die tijd tot volle tevredenheid heeft gefunctioneerd. [ bestuurder] heeft zich niet voor niets al die tijd niet met de bedrijfsvoering hoeven te bemoeien.
Meegerekend wordt ook het gegeven dat [ bestuurder] derden direct al heeft meegedeeld dat [verzoeker] ontslagen is wegens dringende reden. Daardoor wordt het er voor [verzoeker] niet eenvoudiger op om ander werk te vinden, temeer nu dit soort mededelingen, ondanks een andersluidende rechterlijke beslissing, vaak een eigen leven gaan leiden.
Dat [verzoeker] tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd geen gelijksoortige baan zou kunnen vinden, wordt evenwel niet aannemelijk geacht. [verzoeker] is een doorgewinterde professional in de solar branche, een branche waarin zeker de aankomende jaren nog een flinke groei te verwachten is. De termijn waarbinnen [verzoeker] een soortgelijke baan zou moeten kunnen vinden wordt door de kantonrechter dan ook geschat op anderhalf tot twee jaar.
7.28
De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest er weliswaar op gewezen dat de billijke vergoeding geen punitief karakter heeft, maar de Hoge Raad heeft ook expliciet aangegeven dat de vergoeding ook mede tot doel heeft de werkgever te doen inzien dat haar handelen niet juist is geweest. Er mag wel een preventieve werking van uit gaan.
7.29
In deze zaak ziet de kantonrechter aanleiding om aan [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 250.000,00 bruto, ongeveer gelijk aan twee jaarsalarissen. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal DSS Beheer, gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
7.3
Gelet op het ernstig verwijtbare handelen van DSS Beheer zal de kantonrechter bepalen dat zij geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen concurrentiebeding.
7.31
DSS Beheer heeft ten slotte nog verzocht [verzoeker] te veroordelen tot teruggave van de bedrijfseigendommen van DSS Beheer binnen twee dagen na dagtekening van deze beschikking. Dat verzoek is alleen al niet toewijsbaar om reden dat na de arbeidsovereenkomst na datum beschikking in ieder geval nog een aantal weken doorloopt. Als het verzoek door DSS Beheer wordt ingetrokken, is er in ieder geval geen reden tot afgifte van de bedrijfseigendommen en als het niet wordt ingetrokken is er geen aanleiding om te veronderstellen dat [verzoeker] die spullen niet zal retourneren.
7.31
De proceskosten komen voor rekening van DSS B.V. en DSS Beheer, omdat zij ongelijk krijgen.
7.32
DSS Beheer heeft verzocht om de beschikking niet uitvoerbaar te verklaren vanwege een mogelijk restitutierisico. Dat zich een dergelijk risico zou kunnen voordoen is op geen enkele wijze onderbouwd, reden genoeg om dit verzoek af te wijzen. Daarnaast zou toewijzing van het verzoek niets meer of minder betekenen dan een (in)directe beloning voor het ernstig verwijtbaar handelen van DSS Beheer c.q. [ bestuurder] .
8.De beslissing
De kantonrechter:
Op beide verzoeken van [verzoeker] :
vernietigt het gegeven ontslag op staande voet d.d. 27 mei 2019 en vernietigt het gegeven ontslag op staande voet d.d. 11 juli 2019;
veroordeelt DSS Beheer om aan [verzoeker] te betalen het salaris ten bedrage van
€ 6.213,85 vermeerderd met 8% vakantiebijslag alsmede de gebruikelijke pensioenbijdrage, de netto onkostenvergoeding ad € 120,00 netto, het mobiliteitsbudget ad € 570,00 netto en
€ 630,00 bruto;
€ 630,00 bruto;
veroordeelt DSS Beheer en DSS B.V. tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 1.752,00 waaronder
€ 1.440,00 wegens salaris gemachtigde.
€ 1.440,00 wegens salaris gemachtigde.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Op het tegenverzoek van DSS Beheer:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2019;
bepaalt dat de termijn, waarbinnen werkgever het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met
25 oktober 2019;
25 oktober 2019;
Voor het geval DSS Beheer het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2019;
veroordeelt DSS Beheer om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van
€ 58.429,00 bruto;
€ 58.429,00 bruto;
veroordeelt DSS Beheer om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van
€ 250.000,00 bruto;
€ 250.000,00 bruto;
veroordeelt DSS Beheer tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] vaststelt op € 960,00 wegens salaris gemachtigde;
bepaalt dat DSS B.V. en/of DSS Beheer vanaf datum ontbinding geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding en relatiebeding;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. U. van Houten kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.