Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/236686 / KG ZA 19-230
Vonnis in kort geding van 27 september 2019
in de zaak van
de vennootschap onder firma
DEVA,
DEVA,
gevestigd te Almelo,
eiseres,
advocaat mr. Y. Eryilmaz te Arnhem,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
zetelend te Goor,
gedaagden,
advocaten: mr. R. Blom en mr. K.T. Schipper te Enschede.
Partijen zullen hierna Deva, de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 augustus 2019 met 34 producties;
- producties 1 t/m 6 aan de zijde van de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente;
- productie 35 en aanvullend stuk aan de zijde van Deva;
- de mondelinge behandeling op 11 september 2019;
- de pleitnota van de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In 2018 hebben de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente gezamenlijk een Europese aanbesteding gehouden voor de opdracht tot het leveren van individuele ondersteuning aan inwoners op grond van de Wmo 2015 en de Jeugdwet. De opdracht was opgedeeld in 2 percelen:
- Perceel 1: ondersteuning op grond van de Wmo 2015;
- Perceel 2: ondersteuning op grond van de Jeugdwet.
Elk perceel bestond uit een aantal producten waarop afzonderlijk kon worden ingeschreven.
2.2.
Dewa is een zorginstelling. Zij heeft zich tijdig op de aanbesteding ingeschreven op de volgende producten:
Perceel 1 (Wmo 2015)
1.1: Ondersteuning Zelfstandig Leven Volwassenen niveau 1 (OZL1);
1.2: Ondersteuning Zelfstandig Leven Volwassenen niveau 2 (OZL2);
1.3: Ondersteuning Maatschappelijke Deelname Volwassenen niveau 1 (OMD1);
1.4: Ondersteuning Maatschappelijke Deelname Volwassenen niveau 2 (OMD2);
Perceel 2 (Jeugdwet)
2.39: Consultatie MBO niveau.
2.3.
Op 5 oktober 2018 hebben de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente de opdracht aan Deva gegund. Op 12 oktober 2018 hebben de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente een separate, maar geheel gelijkluidende Raamovereenkomst Ondersteuning op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015 (hierna te noemen: de raamovereenkomst) met Deva gesloten.
2.4.
In de raamovereenkomst is opgenomen dat Deva verplicht is zich te houden aan de eisen, voorwaarden en de werkwijze, zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken.
2.5.
Artikel 18 van de raamovereenkomst luidt -voor zover van belang-
“1. Opdrachtgever is gerechtigd de raamovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst door middel van een aangetekend schrijven met onmiddellijke ingang te ontbinden indien:
(…)
b. Opdrachtnemer zijn verplichtingen voortvloeiende uit deze raamovereenkomst blijvend niet kan nakomen.
c. Opdrachtnemer ook na Ingebrekestelling niet of niet meer beschikt over de voor de Ondersteuning vereiste bekwaamheid of geschiktheid en/of de door hem geleverde of te leveren ondersteuning niet meer voldoet aan de eisen en voorwaarden zoals vastgelegd in de documenten als genoemd in artikel 2 lid 3.
(…)
i. Indien een uitsluitingsgrond zoals opgenomen in de Aanbestedingsstukken op Opdrachtnemer van toepassing is.”
2.6.
In paragraaf 8.1 van het Beschrijvend Document is -voor zover van belang- het volgende opgenomen:
“Het onjuist verstrekken van gegevens en/of informatie en/of het onjuist invullen van de formulieren (waaronder eveneens valt het achterhouden van informatie) wordt door de Aanbestedende dienst aangemerkt als het afleggen van een valse verklaring in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012 en leidt tot uitsluiting van de Inschrijver van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure”.
2.7.
Tijdens de aanbesteding hebben de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente een geschiktheidseis gesteld. In paragraaf 8.3.5 van het Beschrijvend Document is bepaald:
“Inschrijver dient bij Inschrijving door middel van het invulformulier Opgave Personeel, Bijlage B3, een overzicht te geven van de professionals die hij op de datum van inschrijving in kan zetten en van de registraties (zoals SKJ, NIP, BIG, NVO en vergelijkbaar) waarover deze medewerkers beschikken.”
2.8.
Tijdens de inlichtingenronde zijn vragen gesteld over deze geschiktheidseis.
Vraag 33 en het daarop gegeven antwoord uit de Nota van Inlichtingen luiden:
“In het kader van de AVG nemen wij aan dat wij geen persoonsgegevens/namen van ons personeel hoeven te noteren op Bijlage B3. Is dit een juiste aanname?
De vraag van de gemeenten vloeit voort uit de in paragraaf 1.6 Programma van Eisen gestelde kwaliteitseisen ten aanzien van het opleidingsniveau van de in te zetten medewerkers. Uit de opgave moet blijken dat inschrijver daadwerkelijk beschikt over gekwalificeerd personeel voor het mogen uitvoeren van de zorgproducten waarop wordt ingeschreven. Het minimumaantal dat benodigd is om aan te tonen dat de inschrijver daadwerkelijk beschikt over medewerker(s) met de voor een product benodigde kwalificaties is 1 (een). De inschrijver moet echter voor ieder van de producten waarvoor hij inschrijft afdoende aantonen dat hij beschikt over 1 (een) of meer medewerkers met de juiste kwalificatie.”
Vraag 44 en het daarop gegeven antwoord uit de Nota van Inlichtingen luiden -voor zover van belang-:
“(..) Wat is het doel van deze uitvraag en op basis van welke grondslag wordt dit gedaan?
(…) Het doel van de uitvraag is gemeenten in staat te stellen om een verificatie uit te voeren of een inschrijver voldoet aan de in paragraaf 1.6 van Programma van Eisen gestelde eisen ten aanzien van de opleiding en de beroepsregistratie van de medewerkers waarover hij beschikt, dit in relatie tot de producten waarvoor hij zich inschrijft.”
2.9.
Paragraaf 1.6 van het Programma van Eisen luidt -voor zover van belang-:
“Inzet geregistreerde en niet-geregistreerde professionals
(…)
De niet-geregistreerde professional beschikt minimaal over een afgeronde voor de Ondersteuning relevante beroepsopleiding op MBO-3 niveau.”
De niet-geregistreerde professional beschikt minimaal over een afgeronde voor de Ondersteuning relevante beroepsopleiding op MBO-3 niveau.”
2.10.
De gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente hebben naar aanleiding van
de Nota van Inlichtingen alle Bijlagen van het Beschrijvend Document herzien. In de
herziene Bijlage B3 Opgave Personeel staat -voor zover van belang- dat de Inschrijver dient
aan te tonen te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor ieder van de
producten waarvoor hij zich inschrijft. Dit kan door in het overzicht van Bijlage 3 op te
geven welke professionals Inschrijver op datum van inschrijving in kan zetten, de
registraties (zoals SKJ, NIP, BIG, NVO en vergelijkbaar) waarover werknemers beschikken,
wat het hoogst behaalde relevante opleidingsniveau per medewerker is en wat de wijze van
inzet is.
Een tweede mogelijkheid is om de in Bijlage 3 opgenomen verklaring dat Inschrijver verklaart te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor ieder van de producten waarvoor hij zich inschrijft, af te geven.
2.11.
Deva heeft tijdens de aanbesteding Bijlage B3 als volgt ingevuld:
Naam professional
Hoogst behaalde relevante opleidingsniveau
*
Registratietype
**
Registratienummer
**
Wijze van inzet
***
Voorletters
Tussenvoegsel
Achternaam
X
HBO
Geen
Geen
Loondienst
Y
MBO4
Geen
Geen
Loondienst
We hebben meerdere medewerkers met MBO4 en HBO diploma’s maar hebben van beide niveaus 1 medewerker toegevoegd die vrijwillig hun naam en gegevens wilden delen. Onze medewerkers hebben zich nergens geregistreerd maar hebben allemaal wel een VOG, registratie kan voor 1 januari 2019 wel gerealiseerd worden.
Verklaring:
Inschrijver verklaart te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor ieder van de producten waarvoor hij zich inschrijft. De inschrijver verklaart hierbij tevens dat hij tussen 20 juli 2018 en 5 september 2018 bereikbaar is voor het ontvangen en het binnen 7 dagen beantwoorden van eventuele verificatievragen van de gemeenten.
/Nee
2.12.
Op 18 juni 2019 en 19 juni 2019 hebben ambtenaren van de gemeente Almelo onaangekondigd de vestiging van Deva in Almelo bezocht. De gemeente Almelo heeft op 18 juni 2019 per e-mail om aanvullende stukken verzocht. Deva heeft op 20 juni 2019 deze stukken verstrekt. Op 28 juni 2019 is per e-mail om uitleg en aanvullende informatie verzocht. Op 3 juli 2019 heeft Deva per e-mail hierop geantwoord.
2.13.
Op 19 juli 2019 heeft de gemeente Almelo aan Deva medegedeeld de raamovereenkomst per 1 oktober 2019 buitengerechtelijk te ontbinden en per direct een cliëntenstop in te voeren.
2.14.
Bij brief van 5 augustus 2019 heeft Deva de gemeente Almelo verzocht of zij bereid is om de ontbinding te herzien en de per direct ingevoerde cliëntenstop op te schorten. Bij brief van 7 augustus 2019 heeft de gemeente Almelo aangegeven dat zij bij haar standpunt blijft zoals uiteengezet in de brief van 9 juli 2019.
2.15.
Bij brief van 21 augustus 2019 heeft de gemeente Hof van Twente aan Deva medegedeeld de raamovereenkomst per 1 september 2019 buitengerechtelijk te ontbinden en per direct een cliëntenstop in te voeren.
2.16.
Bij e-mail van 27 augustus 2019 heeft de gemeente Hof van Twente aan de voorzieningenrechter en aan Deva bericht dat de ontbinding per 1 september 2019 een omissie betreft. De gemeente Hof van Twente wilde aansluiten bij de gemeente Almelo en derhalve ontbinden per 1 oktober 2019 in plaats van 1 september 2019.
3.Het geschil
3.1.
Deva vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
I. de ontbindingen van de onderhavige raamovereenkomsten onrechtmatig en niet in rechte te handhaven is en de geconstateerde tekortkomingen de ontbindingen door de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente niet rechtvaardigen;
II. de ontbinding van de raamovereenkomsten door de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente ongedaan wordt gemaakt;
III. met onmiddellijke ingang de cliëntenstop wordt opgeheven;
IV. de raamovereenkomst tussen de gemeente Almelo en Deva en de gemeente Hof van Twente en Deva wordt nagekomen door beide gemeenten;
V. de kosten van deze procedure voor rekening van de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente dienen te komen.
3.2.
De gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat een voorziening in kort geding slechts dan kan worden gegeven als sprake is van een spoedeisende zaak waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarvan geen sprake is ten aanzien van de vordering van Deva tegen de gemeente Hof van Twente. Vast staat dat Deva sinds de ingangsdatum van de raamovereenkomst met de gemeente Hof van Twente geen cliënten in de gemeente Hof van Twente heeft gehad. Gesteld noch gebleken is dat voor Deva iets verandert of op korte termijn gaat veranderen als gevolg van de ontbinding van de raamovereenkomst en de per direct door de gemeente Hof van Twente ingevoerde cliëntenstop. Nu Deva ook overigens onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat ten aanzien van de gemeente Hof van Twente uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijk voorziening is vereist, zullen de vordering van Deva tegen de gemeente Hof van Twente reeds gelet hierop worden afgewezen. Deva heeft wel voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang bij een beoordeling van haar vorderingen tegen de gemeente Almelo te hebben, nu zij onweersproken heeft gesteld dat een kleine 70% van haar cliëntenbestand bestaat uit zorgcliënten uit de gemeente Almelo. Ten aanzien van deze vorderingen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.2.
Naar vaste rechtspraak kan in kort geding geen constitutieve of declaratoire uitspraak worden gegeven, aangezien dit niet strookt met de aard van het kort geding. Reeds gelet hierop moeten de vorderingen van Deva onder I en II tegen de gemeente Almelo worden afgewezen.
4.3.
Wat betreft de vordering tot nakoming van de raamovereenkomst tussen de gemeente Almelo en Deva overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Op 19 juli 2019 heeft de gemeente Almelo aan Deva medegedeeld de raamovereenkomst per 1 oktober 2019 buitengerechtelijk te ontbinden en per direct een cliëntenstop in te voeren. De vraag die in dit kort geding dan ook voorligt, is of de bodemrechter naar alle waarschijnlijkheid zal beslissen dat de bij brief van 19 juli 2019 gedane buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van de gemeente Almelo effect heeft (gehad), in de zin dat de raamovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden.
4.4.
Deva heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de ontbinding geen stand houdt omdat het door de gemeente Almelo op 18 juni 2019 en 19 juni 2019 uitgevoerde onderzoek onrechtmatig is. In de ontbindingsbrief heeft de gemeente vermeld dat het onderzoek in het kader van het contractmanagement heeft plaatsgevonden. Hoe een onderzoek in het kader van een contractmanagement dient te worden uitgevoerd, staat omschreven in paragraaf 2.5.5 van het Programma van Eisen. De wijze waarop de gemeente het onderzoek heeft uitgevoerd, strookt hiermee niet, aldus Deva.
4.5.
In paragraaf 2.5.5 van het Programma van Eisen is -voor zover van belang- het volgende bepaald:
“De aanbieder werkt mee aan alle vormen van controle door of namens de gemeenten op juistheid van de gegevens, rechtmatigheid of op de geleverde kwaliteit. De gemeenten kunnen meerdere contactmomenten per jaar organiseren met de aanbieder. Die verplicht is hieraan deel te nemen. Het moment en de vorm van deze contactmomenten wordt nader bepaald en in overleg vastgesteld.”
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit deze bepaling niet volgt dat de contactmomenten enkel in overleg kunnen worden vastgesteld. Dit klemt temeer nu in paragraaf 2.5.6. van het Programma van Eisen is bepaald dat de gemeente te allen tijde gerechtigd is verwachte en onverwachte controles uit te voeren op de inhoudelijke kwaliteit en op presentie- en financiële administraties van de aanbieder. Overigens heeft de gemeente Almelo zowel op 18 juni 2019 als op 20 juni 2019 per e-mail om (aanvullende) stukken en uitleg verzocht en heeft de gemeente in haar ontbindingsbrief ook de schriftelijk ontvangen informatie van Deva ten grondslag gelegd aan haar ontbindingsbesluit. De voorzieningenrechter volgt Deva dan ook niet in haar betoog dat het uitgevoerde onderzoek op voorhand als onrechtmatig moet worden gekenschetst.
4.6.
De ontbindingsbrief d.d. 19 juli 2019 vermeldt als grondslag voor de ontbinding -voor zover van belang- het volgende:
“Artikel 18 lid 1 van de Raamovereenkomst bepaalt dat de gemeente Almelo gerechtigd is de Raamovereenkomst met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk te ontbinden indien de opdrachtnemer in verzuim is en/of indien een uitsluitingsgrond zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken op de opdrachtnemer van toepassing is.
Nu onmiskenbaar sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door het niet beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor de uitvoering van de geïndiceerde zorg en het niet conform de voor Deva geldende cao uitbetalen van personeel, alsmede sprake is van het verstrekken van een valse verklaring en als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub g -en aldus uitsluitingsgronden van toepassing zijn op Deva- is de gemeente Almelo gerechtigd de Raamovereenkomst met Deva buitengerechtelijk te ontbinden.”
4.7.
De voorzieningenrechter stelt vast dat voornoemde brief niet vermeldt welk onderdeel van artikel 18 lid 1 van de raamovereenkomst volgens de gemeente van toepassing is ten aanzien van Deva. Deva stelt zich op het standpunt dat dit -gelet op de vermeende gronden van de gemeente voor de ontbinding- kennelijk sub c en sub i zijn. De gemeente heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat dit sub b en sub i zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de ontbindingsbrief in ieder geval kan worden afgeleid dat de gemeente artikel 18 lid 1 sub i (verstrekken valse verklaringen) aan haar besluit ten grondslag heeft gelegd. De voorzieningenrechter zal dan ook eerst ingaan op deze grond. Het gaat daarbij om twee verklaringen van Deva op de door haar ingediende Bijlage 3 opgave personeel. De voorzieningenrechter zal deze verklaringen hierna afzonderlijk bespreken.
Verklaring hoogst behaalde relevante opleidingsniveau [F]
4.8.
Deva heeft op voornoemde Bijlage vermeld dat het hoogst behaalde relevante opleidingsniveau van mevrouw [F] MBO4 is. Vast staat dat [F] een MEAO/MMO opleiding heeft afgerond. De voorzieningenrechter overweegt dat zowel uit het Programma van Eisen als uit de Nota van Inlichtingen en het B3 formulier (zie hiervoor r.o. 2.8 t/m 2.10) expliciet blijkt dat opgave diende te worden gedaan van het hoogst behaalde
relevanteopleidingsniveau van de medewerkers (
onderstreping door de voorzieningenrechter). Dit was bij Deva voldoende kenbaar danwel had bij haar voldoende kenbaar kunnen zijn. Buiten twijfel staat dat een MEAO/MMO opleiding niet relevant is voor de te leveren ondersteuning op grond van de Wmo 2015 en de Jeugdwet (de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in zijn uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4034, in vergelijkbare zin geoordeeld ten aanzien van een diploma Personeel en Arbeid). Door dit wel als zodanig in te vullen, heeft Deva ten tijde van de inschrijving naar het oordeel van de voorzieningenrechter onjuiste informatie verstrekt.
relevanteopleidingsniveau van de medewerkers (
onderstreping door de voorzieningenrechter). Dit was bij Deva voldoende kenbaar danwel had bij haar voldoende kenbaar kunnen zijn. Buiten twijfel staat dat een MEAO/MMO opleiding niet relevant is voor de te leveren ondersteuning op grond van de Wmo 2015 en de Jeugdwet (de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in zijn uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4034, in vergelijkbare zin geoordeeld ten aanzien van een diploma Personeel en Arbeid). Door dit wel als zodanig in te vullen, heeft Deva ten tijde van de inschrijving naar het oordeel van de voorzieningenrechter onjuiste informatie verstrekt.
Verklaring voldoende gekwalificeerd personeel
4.9.
Ten tijde van de inschrijving had de Inschrijver -zoals blijkt uit r.o. 2.10- een
tweede mogelijkheid om aan te tonen te beschikken over voldoende gekwalificeerd
personeel voor elk van de producten waarvoor hij zich inschreef, te weten door dat te
verklaren. Deva heeft dat verklaard door op Bijlage 3 Ja te omcirkelen bij deze verklaring
(zie r.o. 2.11).
4.10.
Op basis van het door Deva aangeleverde personeelsoverzicht en de relevante diploma’s heeft de gemeente Almelo het volgende overzicht van medewerkers van Deva met de bijbehorende afgeronde opleidingen vastgesteld:
- [A] , functie manager P&O, opleiding MBO 4 juridisch;
- [B] , functie Social Worker/supervisor, opleiding HBO Social Work;
- [C] , functie manager, BHV’er en vennoot, opleiding MBO 4 openbaar bestuur/juridisch en MBO 4 geestelijke begeleiding, gespecialiseerd in islam;
- [D] , functie Social Worker/supervisor, opleiding HBO verpleegkundige + master Advanced Nursing Practice;
- [E] , functie Social Worker 5, opleiding MBO 4 filiaalleider;
- [F] , functie Social Worker 4, opleiding MEAO/MMO niveau 4;
- [G] , functie activiteiten begeleider 4, opleiding MBO 4 verpleegkundige;
- [H] , functie Social Worker 5, opleiding HBO Social Work;
- [I] , functie Activiteitenbegeleider 3, opleiding MBO 3 Sport en bewegen;
- [J] , functie Social Worker 4, opleiding MBO 4 filiaalmanager;
- [K] , functie Social Worker 4, opleiding MBO 4 Juridisch;
- [L] , functie Social Worker 5, opleiding MBO 4 Assistent communicatiemedewerker;
- [M] : functie Ondersteuner dagbesteding, opleiding MBO 4 Techniek.
4.11.
Op basis van voornoemd overzicht heeft de gemeente Almelo vastgesteld dat bij
Deva ten tijde van de aanvang van de overeenkomst slecht twee medewerkers in dienst
waren die beschikten over een afgeronde voor de ondersteuning relevante opleiding, te
weten mevrouw [B] en de heer [H] (waarbij vermeld moet worden dat de heer
[H] per 10 januari 2019 uit dienst is gegaan).
Deva heeft daarentegen gesteld dat alle medewerkers van Deva voldoen aan de gestelde eis
in paragraaf 1.6 van het Programma van Eisen omtrent het opleidingsniveau.
4.12.
De voorzieningenrechter volgt Deva hierin niet. De voorzieningenrechter zal thans
in het midden laten of de opleiding MBO 4 verpleegkundige ( [G] ) en de opleiding
HBO verpleegkundige ( [D] ) kunnen worden beschouwd als een afgeronde voor de
ondersteuning relevante beroepsopleiding op MBO-3 niveau (in de zin van paragraaf 1.6
van het Programma van Eisen), maar acht voldoende aannemelijk dat de opleidingen van de
overige medewerkers van Deva niet kunnen worden beschouwd als een afgeronde voor de
ondersteuning relevante beroepsopleiding op MBO-3 niveau. Zelfs als al zou moeten
worden uitgegaan van het feit dat Deva over drie gekwalificeerde medewerkers
zou beschikken -hetgeen de voorzieningenrechter thans dus in het midden laat-, dan is naar
het oordeel van de voorzieningenrechter nog onvoldoende aannemelijk geworden dat Deva
over voldoende gekwalificeerd personeel beschikte. De voorzieningenrechter acht hiertoe
het volgende van belang.
4.13.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente Almelo onder verwijzing
naar Appendix 2f van Bijlage A2 “Tarieven en Onderbouwing” en artikel 3.2.1 van de
toepasselijke Beleidsregels maatschappelijke Ondersteuning Almelo voldoende aannemelijk
heeft gemaakt dat een OMD-groep uit maximaal 6 cliënten per gekwalificeerde
medewerker mag bestaan en dat er bij OZL voor iedere cliënt individuele begeleiding moet
zijn. De gemeente Almelo heeft in productie 6 onder meer berekeningen overgelegd die zijn
gebaseerd op de daadwerkelijk door Deva geleverde en gedeclareerde zorg van januari 2019
t/m juni 2019. De gemeente Almelo heeft hiermee naar het oordeel van de
voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat reeds vanaf de ingangsdatum van
de raamovereenkomst voor OMD tenminste 3 à 4 gekwalificeerde medewerkers nodig
waren en voor OZL tenminste 3. Overigens heeft Deva in de dagvaarding ook zelf gesteld
(uitgaande van 1 begeleider per 6 cliënten OMD) dat er op de maandagen minimaal 6
Gekwalificeerde medewerkers aanwezig zouden moeten zijn en op de vrijdagen 5
medewerkers. Zoals hiervoor reeds is overwogen, beschikte en beschikt Deva niet over 5 tot
6 gekwalificeerde medewerkers. Op het B3 formulier heeft Deva echter verklaard te
beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor ieder van de producten waarvoor
zij zich inschreef. Nu dit niet zo blijkt te zijn, heeft Deva onjuiste informatie verstrekt.
Valse verklaringen
4.14.
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Deva ten
tijde van de aanbesteding op het bijlage B3 formulier tot twee keer toe onjuiste informatie
heeft verstrekt. Het onjuist verstrekken van informatie wordt ingevolge paragraaf 8.1 van
het Beschrijvend Document (zie r.o. 2.6) door de gemeente Almelo aangemerkt als het
afleggen van een valse verklaring in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet
2012 en leidt tot uitsluiting van de Inschrijver van verdere deelname aan de
Aanbestedingsprocedure. Gelet op het bepaalde in artikel 18 lid 1 sub i van de
raamovereenkomst is de gemeente Almelo gerechtigd de raamovereenkomst zonder
rechterlijke tussenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen indien een
uitsluitingsgrond zoals opgenomen in de Aanbestedingsstukken op Opdrachtnemer van
toepassing is.
De voorzieningenrechter overweegt dan ook dat de bodemrechter naar alle
waarschijnlijkheid zal beslissen dat de bij brief van 19 juli 2019 gedane buitengerechtelijke
ontbindingsverklaring van de gemeente Almelo effect heeft (gehad), in de zin dat de
raamovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden. De vordering tot nakoming van de
raamovereenkomst tussen de gemeente Almelo en Deva zal derhalve worden afgewezen. De
overige door de gemeente Almelo gestelde ontbindingsgronden behoeven dan ook geen
bespreking meer.
4.15.
Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter de raamovereenkomst tussen de gemeente Almelo en Deva per 1 oktober 2019 rechtsgeldig is ontbonden, zal de vordering tot opheffing van het cliëntenverbod eveneens worden afgewezen.
4.16.
Deva zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente worden begroot op:
- griffierecht € 639,00
- overige kosten 81,83
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.536,83
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Deva in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Almelo en de gemeente Hof van Twente tot op heden begroot op € 1.536,83,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2019.