ECLI:NL:RBOVE:2019:3293

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer : 7835200 \ EJ VERZ 19-157

Beschikking van de kantonrechter van 12 september 2019

in de zaak van

[verzoeker],
wonende te [woonplaats 1] ,

verzoekende partij,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. M.B. Beerentsen,

advocaat te Zwolle,

tegen

[verweerder], h.o.d.n.
[eetcafé]

wonende te [woonplaats 2] ,

verwerende partij,

hierna te noemen: [eetcafé] ,

gemachtigde: mr. V.E.J. de Groot,

advocaat te Enschede.

1.De procedure

1.1.

Dit blijkt uit:

het op 14 juni 2019 ter griffie ingekomen verzoekschrift;
het op 19 augustus 2019 ter griffie ingekomen verweerschrift;
de mondelinge behandeling van het verzoek op 2 september 2019;
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling.

1.2.

Beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1984, is op 1 augustus 2016 in dienst getreden bij [eetcafé] . De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van kok, met een salaris van € 1.694,18 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.2.

De arbeidsovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor bepaalde tijd en sinds 1 augustus 2018 voortgezet voor onbepaalde tijd.

2.3. ’

[eetcafé] is een eenmanszaak waar [verweerder] , hierna te noemen: [verweerder] , eigenaar van is. Naast [verweerder] is bij [eetcafé] ook de partner van [verweerder] werkzaam, genaamd [partner] , hierna ook te noemen: [partner] .

2.4.

Op 1 april 2019 heeft [verweerder] , met medeweten van [verzoeker] , een camera geïnstalleerd met zicht op de kassa/kluis. [verzoeker] wist niet waar de camera hing.

2.5.

Op 13 april 2019 heeft [partner] aan [verzoeker] laten weten dat het beleid met betrekking tot het uit de kluis halen van geld per direct gewijzigd was. Het was [verzoeker] niet meer toegestaan in de kluis te komen. Daarbij is [verzoeker] de instructie gegeven geld voor boodschappen bij [partner] op te halen.

2.6.

Op 17 april 2019 vindt tussen via de WhatsApp tussen [partner] en [verzoeker] het navolgende contact plaats, voor zover hier van belang:

[partner] :

Kun je een beetje optijd komen?

[… .] geld voor boodschappen haal je bij mij hé?

Jij bent vanaf maandag niet meer in de kluis geweest?

Ik mis alweer 40,- [… .]

[verzoeker] :

Ja boodschap bij jou

En nee niet in de kluis geweest

[… .]

2.7. ‘

[eetcafé] heeft [verzoeker] op 19 april 2019 op staande voet ontslagen, welk ontslag bij brief van 24 april 2019 op navolgende wijze schriftelijk is bevestigd, voor zover hier van belang:

[… .] De reden voor dit ontslag is, zoals wij U ook reeds op vrijdag 19 april 2019 hebben medegedeeld dat U op heterdaad bent betrapt tijdens diefstal van contant geld. [… .] U bent hiervoor diezelfde dag aangehouden door de politie. Bovendien is er reeds geruime tijd sprake van meermaals verduisteren/diefstal van contant geld door Uw toedoen [… .]

Nu u ons een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, is Uw personeelslening per direct opeisbaar. Er is aan U een lening som ad € 2.000,00 euro in totaal verstrekt. [… .] Deze lening dient per omgaande te worden afgelost. Uw personeelslening wordt geminderd op Uw salaris eindafrekening.

3.Het verzoek van [verzoeker]

3.1.

verzoekt [eetcafé] te veroordelen tot betaling van:

een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto;
een vergoeding van € 1.694,18 bruto wegens onregelmatige opzegging;
een transitievergoeding van € 1.524,78 bruto;
de wettelijke rente over voornoemde bedragen,

alsmede [eetcafé] te veroordelen tot de opmaak van een behoorlijke eindafrekening betreffende de door hem opgebouwde maar niet genoten verlofuren en daar aan ook het gevolg te geven in de zin dat de niet genoten uren worden uitbetaald, met veroordeling van [eetcafé] in de proceskosten.

[verzoeker] stelt dat het hem gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en dat [eetcafé] de arbeidsovereenkomst daardoor in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd. [verzoeker] ziet geen kans meer terug te keren bij [eetcafé] , berust daarom in het gegeven ontslag en maakt aanspraak op de hiervoor genoemde vergoedingen.

[verzoeker] ontkent dat sprake is geweest van diefstal. Hij erkent dat hij op 19 april 2019 € 100,00 uit de kluis heeft gehaald en dat hij dit heeft gedaan vol in het zicht van de beveiligingscamera. Hij haalde vaker geld uit de kluis, gelijk de andere medewerkers van [eetcafé] dat ook doen. De hiervoor bedoelde € 100,00 was bestemd om inkopen te doen voor de catering. Inkopen heeft hij niet meer kunnen doen omdat hij bij het verlaten van het pand direct door de politie werd aangehouden.

Naast genoemde vergoedingen maakt [verzoeker] aanspraak op vergoeding van 328,05 uur niet genoten verlofuren. [verzoeker] erkent dat hij van [eetcafé] een personeelslening heeft gekregen van € 2.000,00. [verzoeker] weet niet hoeveel hiervan nog openstaat.

3.2. ’

[eetcafé] concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] en stelt dat zij [verzoeker] op goede gronden op staande voet heeft ontslagen. [eetcafé] voert daartoe aan dat er voor mei 2018 steeds bedragen uit de kas verdwenen. Voor geld voor boodschappen had slechts een beperkt aantal werknemers toegang tot de kas, waaronder [verzoeker] . Hij mocht daar, na voorafgaand overleg met en voorafgaande toestemming van [partner] geld uithalen voor boodschappen. Bij het wegnemen van het geld diende een briefje in de kas te worden achtergelaten in de kas ter verantwoording. Vervolgens moest het wisselgeld meteen worden teruggelegd in de kas, onder achterlating van een bonnetje ter verantwoording van de gemaakte kosten. Toen in maart 2019 het vermoeden rees dat [verzoeker] geld uit de kluis wegnam, zonder dit te verantwoorden, is vanaf 1 maart 2019 door [partner] een logboek bijgehouden. Omdat er geld bleef verdwijnen is er een kluis aangeschaft en is er per 1 april 2019 een camera geïnstalleerd met zicht op de kluis. Per 13 april 2019 heeft [eetcafé] vervolgens het beleid met betrekking tot het geld halen uit de kluis per direct gewijzigd (zie 2.5.), kortgezegd inhoudende dat geld voor boodschappen voortaan bij [partner] moest worden opgehaald. Het was niet meer toegestaan geld uit de kluis te halen. Desondanks heeft [verzoeker] zich op meerdere momenten, 16, 18 en 19 april 2019 zonder voorafgaande toestemming toegang tot de kluis verschaft om daaruit geld, respectievelijk € 100,00, € 100,00 en € 120,00, weg te nemen en zonder het geld voor de daartoe bestemde doeleinden te gebruiken.

4.De beoordeling

4.1.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven.

4.2.

Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het ontslag op staande voet onterecht is gegeven en aan [verzoeker] een billijke vergoeding, transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding dient te worden toegekend.

4.3.

Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het slechts mag worden gegeven als van [eetcafé] op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] . Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan [verzoeker] verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop [verzoeker] die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] , zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).

4.4.

Onweersproken is gesteld dat met ingang van 13 april 2019 tussen partijen de afspraak is gemaakt dat, wanneer [verzoeker] geld nodig heeft voor boodschappen voor het eetcafé, hij dit geld bij [partner] zou ophalen. Vast staat eveneens dat met ingang van genoemde datum het [verzoeker] niet meer was toegestaan geld uit de kluis te halen. Uit de door [eetcafé] in geding gebrachte camerabeelden blijkt onomstotelijk dat [verzoeker] op 16, 18 en 19 april 2019, in weerwil van die gemaakte afspraak, geld uit de kluis heeft gehaald en wel een totaalbedrag van € 320,00. [verzoeker] stelt dat hij voor de toegang tot de kluis vooraf telefonisch toestemming heeft gevraagd aan en verkregen van [partner] . [partner] zou niet aanwezig zijn geweest in verband met een begrafenis. [partner] betwist een en ander uitdrukkelijk. De kantonrechter constateert dat de stellingen van [verzoeker] haaks staan op het door [partner] met hem op 17 april 2019 gevoerde WhatsApp-gesprek (zie 2.6.), waarin hij aangeeft sinds 13 april 2019 niet meer in de kluis te zijn geweest, dit terwijl vaststaat dat hij op 16 april 2019 nog een bedrag uit de kluis heeft gehaald. Op vragen van de kantonrechter, gelet op het feit dat hij in een tijdsbestek van vier dagen drie keer in de kluis is geweest, of het toentertijd erg druk was met de catering heeft [verzoeker] aangegeven zich dit niet meer te kunnen herinneren. [verzoeker] stelt voornoemde bedragen te hebben gebruikt voor aankopen bij de Aldi en/of Makro voor de cateringactiviteiten van [eetcafé] . De kantonrechter heeft echter geen bonnen e.d. van deze aankopen in het procesdossier aangetroffen en evenmin een verklaring voor welke specifieke cateringactiviteiten de gekochte goederen zijn aangewend. [verzoeker] heeft zijn stelling dan ook onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter gaat hieraan voorbij.

4.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter staat voldoende vast dat [verzoeker] voor zichzelf het geld uit de kluis heeft gehaald en ook de intentie steeds heeft gehad dat voor zichzelf te houden. Dat volgt uit bovenstaande en onderstaande feiten en omstandigheden, maar ook de in het geding gebrachte camerabeelden spreken boekdelen. [verzoeker] begeeft zich in de periode 16 april tot 19 april 2019 drie keer naar de kluis, opent deze, haalt er een enveloppe met geld uit, pakt geld uit deze enveloppe, steekt het geld in zijn zak en bergt vervolgens de enveloppe weer op in de kluis. Op geen enkele wijze legt [verzoeker] verantwoording af, door een briefje in de enveloppe te stoppen, met vermelding van het bedrag dat hij uit de kluis heeft gehaald. Op 16 april 2019 lijkt het er op dat [verzoeker] achter de bar een notitie maakt, maar deze heeft de kantonrechter niet bij de stukken aangetroffen. Daarbij is gesteld noch gebleken dat [verzoeker] de aankoopbonnen van de goederen, almede het wisselgeld terug in de kluis heeft gelegd. Een en ander zou dan immers op 16 en 18 april 2019 moeten zijn geregistreerd door de camera. Dat is echter niet gebleken. Onomstotelijk staat vast dat [verzoeker] op 16, 18 en 19 april 2019, in strijd met de gemaakte afspraken, geld uit de kluis heeft gehaald, geen briefje ter verantwoording in de kluis heeft gelegd en niet heeft kunnen aantonen dat hij de door hem weggenomen gelden voor het eetcafé heeft weggenomen en besteed.

4.6.

Deze gedragingen van [verzoeker] leveren naar het oordeel van de kantonrechter een dringende reden op als bedoeld in artikel 7:678 BW. Gezien de ernst van de aan [verzoeker] gemaakte verwijten en het wegvallen daardoor van vertrouwen bij werkgever jegens [verzoeker] , kon van [eetcafé] niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortduren. [verzoeker] heeft geen persoonlijke omstandigheden aangevoerd op grond waarvan door de kantonrechter anders zou kunnen worden geoordeeld.

4.7.

Nu het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van [eetcafé] , zodat voor de toekenning van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en/of gefixeerde schadevergoeding geen plaats is. De hierop gebaseerde verzoeken zullen worden afgewezen.

4.8.

[verzoeker] maakt voorts aanspraak op uitbetaling van 328,05 niet genoten verlofuren. [eetcafé] heeft de omvang van deze uren niet (gemotiveerd) weersproken en zij geeft aan dat de geldelijke vergoeding voor deze uren in de eindafrekening met [verzoeker] is verrekend met hetgeen zij nog van [verzoeker] te vorderen had. [eetcafé] doelt met name op de personeelslening van € 2.000,00 welke zij aan [verzoeker] heeft verstrekt, wat [verzoeker] niet heeft weersproken. [eetcafé] heeft een brief van 7 mei 2019 in het geding gebracht waarin zij melding maakt van een eindafrekening, doch zij heeft deze eindafrekening niet overgelegd. Van de zijde van [verzoeker] is de loonspecificatie over april 2019 in het geding gebracht. Uit deze specificatie blijkt dat [eetcafé] de personeelslening heeft verrekend met het loon over april 2019 en het door [verzoeker] opgebouwde vakantiegeld. Voorts wordt op de loonspecificatie een bedrag van € 455,30 ‘nog te verrekenen’ vermeld.

4.9.

De kantonrechter is van oordeel dat van een behoorlijke eindafrekening door [eetcafé] geen sprake is geweest. Uit de loonspecificatie van april 2019 blijkt dat [eetcafé] de personeelslening heeft verrekend met het kloon over de maand april 2019 en de vakantiereservering. Op geen enkele wijze komen de door [verzoeker] niet genoten verlofuren hierin tot uitdrukking. Het verzoek van [verzoeker] om een behoorlijke eindafrekening te maken betreffende de niet genoten verlofuren is dan ook toewijsbaar.

De veroordeling tot uitbetaling van deze verlofuren laat de kantonrechter vooralsnog achterwege nu, zoals hiervoor aangegeven, uit de loonspecificatie blijkt dat er in de visie van [eetcafé] in ieder geval nog een restant personeelslening ter grootte van € 455,30 openstaat.

4.10.

De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij voor het grootste gedeelte ongelijk krijgt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

veroordeelt [eetcafé] om een behoorlijke eindafrekening betreffende de door [verzoeker] opgebouwde maar niet genoten verlof uren op te maken, voor zover dat niet al is gedaan;

5.2.

wijst de verzoeken van [verzoeker] voor het overige af.

5.3.

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de [eetcafé] tot en met vandaag vaststelt op € 480,00, aan gemachtigdesalaris.

5.4.

verklaart tot zover deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. Marsman, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2019.