ECLI:NL:RBOVE:2019:314

• Datum uitspraak: 1 februari 2019
• Publicatiedatum: 31 januari 2019
• Zaaknummer: C/08/227466 / KG ZA 19-11
• Instantie: Rechtbank Overijssel
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: A.E. Zweers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing van de vordering tot ondertekening van een notariële akte voor verkoop van onroerende zaak

In deze zaak heeft de Rechtbank Overijssel op 1 februari 2019 uitspraak gedaan in een kort geding tussen [X] en [Y]. [X] vorderde dat [Y] een notariële akte zou ondertekenen, waarmee [X] een onherroepelijke volmacht zou krijgen om een onroerende zaak te verkopen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, omdat deze te weinig concreet en bepaald was. Bovendien was niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [X] een rechtens te respecteren belang had bij de gevorderde volmacht. De rechtbank overwoog dat, hoewel [X] het recht had om de onroerende zaak te verkopen, dit alleen kon plaatsvinden na overleg met [Y]. De voorzieningenrechter concludeerde dat de gevraagde notariële akte niet de zekerheid zou bieden die [X] zocht, omdat hij afhankelijk bleef van [Y] voor de verkoop. De rechtbank heeft ook vastgesteld dat er geen voldoende bewijs was dat er potentiële kopers waren die meer zouden bieden dan de eerder genoemde bedragen. De vorderingen van [X] werden afgewezen, en hij werd veroordeeld in de proceskosten van [Y].

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/227466 / KG ZA 19-11

Vonnis in kort geding van 1 februari 2019

in de zaak van

[X] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser in conventie, verweerder in reconventie,

advocaat mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg te Breda,

tegen

[Y] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

advocaat mr. F.J.M. Kobossen te Twello.

Partijen zullen hierna [X] en [Y] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties,
• de eis in (voorwaardelijke) reconventie d.d. 21 januari 2019,
• de producties 1 tot en met 15 van de zijde van [Y] ,
• de mondelinge behandeling d.d. 23 januari 2019,
• de pleitnota’s van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald, dat heden bij vervroeging wordt uitgesproken.

2. De feiten

2.1.

Op 6 november 2009 heeft [Y] met [A] , rechtsvoorganger van [B] , bij notariële akte een geldleningsovereenkomst gesloten (hierna: de geldleningsovereenkomst 1). Deze geldleningsovereenkomst luidt - voor zover thans relevant - als volgt:

“(…)

De schuldenaar [ [Y] , toevoeging van de voorzieningenrechter]
verklaarde op heden ter leen ontvangen te hebben van en mitsdien schuldig te zijn aan de schuldeiser [ [A] , toevoeging van de voorzieningenrechter]
een som van twee miljoen euro (€ 2.000.000,00).

(…)

Schuldenaar moet over genoemde schuld of over het restant daarvan een jaarlijkse enkelvoudige rente betalen van tien procent (10%).

(…)

De aflossing van gemelde (restant)hoofdsom dient te geschieden uiterlijk na het verstrijken van drie volle kalenderjaren na heden oftewel uiterlijk éénendertig december tweeduizendtwaalf.

(…)

De schuldenaar is in gebreke door het enkel verloop van de hiervoor genoemde termijn of het enkele feit van niet of niet behoorlijke nakoming (…).

(…)

Schuldenaar verbindt zich ten behoeve van schuldeiser een eerste hypotheekrecht te vestigen op:

Het woonhuis met bedrijfsgedeelte, parkeerplaats, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [plaats 1] , [adres 1] en [adres 2] , (…).”

2.2.

Eveneens op 6 november 2009 heeft [X] met [A] bij notariële akte een borgstellingsovereenkomst gesloten (hierna: de borgstellingsovereenkomst). De borgstellingsovereenkomst luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“(…)

a. op heden is een akte van geldlening verleden (…) waaruit blijkt dat door [A] een geldlening is verstrekt aan (…) [Y] (…);

b. de hoofdsom van de Geldlening bedraagt twee miljoen euro (€ 2.000.000,00); partijen zijn voorts genoegzaam bekend met de overige bepalingen van de Geldlening;

c. [A] en [X] wensen hierbij overeen te komen dat [X] zich jegens [A] borg stelt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen (…) [Y] aan [A] verschuldigd is uit hoofde van de Geldlening;

(…)

[X] (de “Borg”) verbindt zich hierbij als borg jegens [A] (de “Schuldeiser”) voor de debiteur (…) [Y] tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen (…) [Y] aan [A] verschuldigd is uit hoofde van de Geldlening.

(…)

1. De Borg is bekend met de bepalingen van de Geldlening. (…)”

2.3.

De geldleningsovereenkomst 1 was bedoeld voor de aankoop door [Y] van de onroerende zaak aan de [adres 1] en [adres 2] te [plaats 1] (hierna ook: de onroerende zaak). [Y] is voornemens het aldaar gelegen pand te verbouwen en daarin een zorgcentrum te vestigen. Daartoe is een bestemmingsplanwijziging nodig.

2.4.

Eveneens op 6 november 2009 hebben [Y] en [X] , handelend naar keuze, voor zich dan wel voor [C] B.V., een geldleningsovereenkomst gesloten (hierna ook: de geldleningsovereenkomst 2). Deze geldleningsovereenkomst luidt - voor zover thans relevant - als volgt:

“(…)

In aanmerking nemende dat:

• Kredietnemer [ [Y] , toevoeging van de voorzieningenrechter]
  een lening heeft opgenomen onder hypothecair verband van [A] , in welke leningsovereenkomst kredietgever [ [X] , toevoeging van de voorzieningenrechter]
  garant staat voor de betaling van rentes, kosten en (via een put-optie) een deel van de lening;
• Kredietgever bereid is om deze garanties te verstrekken mits hij hiervoor van

kredietnemer een zekerheid krijgt onder tweede hypothecair verband;


Kredietnemer bereid is om voor de door kredietgever aangegane verplichtingen met

[A] zekerheden te stellen in de vorm van een tweede

hypothecaire inschrijving van € 650.000 alsmede de fiduciaire overdracht van alle

activa welke zich in en rond het object, waarop de hypotheek gevestigd wordt, bevinden;


Kredietnemer en kredietgever tesamen een lijst zullen opmaken, vaststellen en tekenen van alle, in vorige alinea genoemde, activa,

Verklaren partijen het volgende te zijn overeengekomen: (...)

6. Kredietgever krijgt het uitdrukkelijke beslissingsrecht van kredietnemer voor de

verkoop van (delen van) het onroerend goed waarop de hypotheek gevestigd is. Aan dit beslissingsrecht zijn geen limieten verbonden. Kredietgever dient zijn beslissingen, voortvloeiende uit dit beslissingsrecht, te motiveren. Op het moment dat kredietgever van zijn beslissingsrecht gebruik wenst te maken, dient hij dit onverwijld per aangetekend schrijven dan wel per deurwaardersexploot aan kredietnemer mede te delen. Kredietnemer heeft vanaf het moment van betekening dan wel van bezorging van het aangetekende schrijven 45 dagen (…) respijt om het saldo van de krediethypotheek af te lossen èn een notariële akte over te leggen waarin kredietgever ontslagen is van zijn verplichtingen jegens [A] ,

(…)”

2.5.

Eveneens op 6 november 2009 heeft [Y] bij notariële akte ten behoeve van [X] een tweede hypotheek gevestigd op de onroerende zaak.

2.6.

[X] en [Y] hadden ten tijde van het aangaan van voormelde overeenkomsten op 6 november 2009 een affectieve relatie met elkaar.

2.7.

[X] heeft in de periode van 13 december 2010 tot 22 januari 2013 aan [B] betaald een bedrag van in totaal € 880.000,--.

2.8.

De executoriale titels van de grossen van de notariële geldlenings- en borgstellingsaktes zijn op 9 augustus 2016 aan [X] betekend met de aanzegging om een bedrag van € 2.222.048,10 te vermeerderen met rente en kosten binnen twee dagen te betalen aan [B] .

2.9.

Op 15 augustus 2016 heeft [B] uit kracht van de grosse van voornoemde notariële aktes ten laste van [X] voor een bedrag van € 2.222.048,10 te vermeerderen met rente en kosten, diverse executoriale (derden)beslagen gelegd.

2.10.

Bij beschikking van 18 oktober 2016 heeft deze rechtbank, locatie Almelo, bepaald dat de aandelen [D] B.V., gevestigd te [plaats 2] ter executie zullen worden verkocht.

2.11.

Bij vonnis in kort geding van 14 december 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, de vorderingen van [X] tegen [B] , die - zakelijk samengevat - inhielden dat de door [B] ten laste van [X] gelegde executoriale beslagen zouden worden opgeheven, dat [B] zou worden veroordeeld tot terugbetaling van € 883.069,47 te vermeerderen met rente, dat [B] zou worden verboden verdere executiemaatregelen te treffen en (subsidiair) dat de verdere tenuitvoerlegging van de executie volgens de eerdergenoemde beschikking van 18 oktober 2016 zou worden geschorst, afgewezen. Bij arrest in kort geding van 19 september 2017 heeft het
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voormeld vonnis bekrachtigd.

2.12.

In een thans nog aanhangige procedure tussen enerzijds [B] en anderzijds [X] en zijn kinderen heeft [B] – onder meer en voor zover thans van belang – twee (samenstellingen van) rechtshandelingen aan de orde gesteld, die paulianeus zouden zijn, te weten de schenkingen van [X] aan de [kinderen van A] ten bedrage van € 161.775 per kind en de verdeling van de gemeenschap/nalatenschap naar aanleiding van het overlijden op 9 februari 2008 van [Z] , de echtgenote van [X] . Deze rechtbank, locatie Almelo, heeft op 10 januari 2018 en 5 december 2018 (tussen)vonnissen gewezen waarbij zij - samengevat weergegeven - de vraag of de borgstellingsovereenkomst geldig is, bevestigend heeft beantwoordt, het beroep van [X] en zijn kinderen op (wederzijdse) dwaling en de stelling van [X] en zijn kinderen dat [B] geen belang heeft bij (toewijzing van) de in die procedure ingestelde vorderingen, heeft verworpen en heeft overwogen dat zij bij eindvonnis voor recht zal verklaren dat [B] de verdeling van de huwelijkse gemeenschap/nalatenschap van [Z] rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 3:45 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor zover daarbij is bepaald dat de vorderingen van [X] op de [kinderen van A] uit hoofde van onderbedeling van € 350.000,-- per kind niet onmiddellijk, maar pas in 2036/2041 opeisbaar zijn, dat de vordering als vermeld onder b onder 3.1. van het vonnis van 10 januari 2018, voor het overige zal worden afgewezen en dat zij niet meer zal toekomen aan de beoordeling van het subsidiaire gevorderde.

2.13.

Bij e-mailbericht van 8 maart 2018 heeft [E] , de zoon van [X] (hierna ook: [E] ) aan [F] , zelfstandig bevoegd bestuurder van [B] ,
- kort gezegd - meegedeeld dat het er naar uit ziet dat het bestemmingsplan is goedgekeurd, dat hij benieuwd is hoe [F] in de lopende rechtszaak staat, en dat van de zijde van [X] aan [Y] een voorstel is gedaan om de onroerende zaak te kopen voor € 1.600.000,--, waarbij de financiering wordt ingevuld door een bankkrediet.

2.14.

Bij e-mailbericht van 26 september 2018 heeft [Y] aan [E]
- kort gezegd - meegedeeld dat de gemeenteraad van de [gemeente] in positieve zin heeft besloten over het bestemmingsplan, dat zij ervan uitgaat dat het plan binnenkort ter inzage wordt gelegd en dat zij er van uitgaat dat het binnen afzienbare tijd tot ondertekening komt met de projectontwikkelaar.

2.15.

In oktober 2018 is namens [X] verzocht om een overleg met [Y] om de stand van zaken te bespreken. [Y] heeft dit geweigerd, althans is hier niet in positieve zin voor [X] op ingegaan.

2.16.

Bij mailbericht van 30 oktober 2018 is namens [X] [Y] gesommeerd om voor 5 november 2018 concrete uitleg te geven over de vervolgstappen met betrekking tot de aanstaande verkoop aan de ontwikkelaar, bij gebreke waarvan [X] zijn rechten zou gaan uitoefenen.

2.17.

Bij e-mailbericht van 31 oktober 2018 is van de zijde van [Y] gereageerd. In dit mailbericht staat - kort en zakelijk weergegeven - dat [Y] met de [gemeente] is overeengekomen dat het bestemmingsplan uiterlijk medio
juli 2018 zou worden vastgesteld, dat de [gemeente] geen woord hield, dat [Y] de [gemeente] aansprakelijk heeft gesteld voor de vertragingsschade, dat het bestemmingsplan bij besluit van de gemeenteraad van de [gemeente] van
24 september 2018 alsnog is vastgesteld, dat het bestemmingsplan tot 21 november 2018 ter inzage ligt en dat er nog geen overdracht heeft plaatsgevonden omdat de contractanten van [Y] ervoor hebben gekozen om enige weken te wachten, omdat het bestemmingsplan tot 21 november 2018 ter inzage ligt.

2.18.

Bij e-mailbericht van 2 november 2018 is van de zijde van [X] aan (de advocaat van) [Y] meegedeeld dat de deadline kan worden verschoven naar
30 november 2018 onder (onder meer) de voorwaarde dat namens [X] [E] of een neutrale vertegenwoordiger deelneemt aan alle toekomstige gesprekken met de ontwikkelaar/contractant.

2.19.

Bij e-mailbericht van 12 november 2018 is namens [X] aan (de advocaat van) [Y] , medegedeeld dat nu geen antwoord op de e-mail van 2 november 2018 is ontvangen en de deadline van 5 november 2018 inmiddels met 7 dagen is verstreken, [Y] [X] geen andere keuze laat dan over te gaan tot opeising van zijn rechten.

2.20.

Op 21 november 2018 heeft [X] een deurwaardersexploot aan [Y] laten betekenen. Het deurwaardersexploot luidt – voor zover relevant -:

“(…)

AANGEZEGD:

bij overeenkomst van geldlening d.d. 6 november 2009 in met name artikel 6 tussen rekwirant [ [X] , toevoeging van de voorzieningenrechter]
en gerekwireerde [ [Y] , toevoeging van de voorzieningenrechter]
is overeen gekomen dat rekwirant het uitdrukkelijke beslissingsrecht van gerekwireerde krijgt voor de verkoop van (delen van) het onroerend goed waarop bij akte d.d. 6 november 2009 (…), door gerekwireerde ten gunste van rekwirant het recht van tweede hypotheek is verleend op:

Het woonhuis met bedrijfsgedeelte, parkeerplaats, ondergrond, erf en tuin, staande en

gelegen te [plaats 1] , aan de adressen [adres 1] en [adres 2] (…)

Dat dit beslissingsrecht feitelijk inhoudt en is beoogd een onherroepelijke volmacht van

gerekwireerde aan rekwirant om in overleg tussen hen beiden - niet voor niets dient rekwirant zijn beslissingen vervolgens aan gerekwireerde te motiveren - tot onderhandse verkoop van voormelde onroerend goed te komen.

(…)

Dat de akte van geldlening in artikel 6 voorschrijft dat op het moment dat rekwirant van zijn

beslissingsrecht gebruik wenst te maken, inhoudende gerekwireerde daarmede aan rekwirant een onherroepelijke volmacht afgeeft in voormelde zin, rekwirant dit onverwijld per aangetekend schrijven dan wel deurwaardersexploot aan gerekwireerde dient mede te delen,

(…)

Dat gerekwireerde conform het bepaalde in artikel 6 van de akte van geldlening vanaf het

moment van betekening van dit exploot 45 dagen respijt heeft om de aan haar gegeven

alternatieve optie uit te oefenen te weten zowel het uitstaande saldo, als hierna

gespecificeerd, dat gerekwireerde schuldig is aan rekwirant, te voldoen als een notariële akte over te leggen waarin rekwirant ontslagen is van zijn verplichtingen jegens [A] , na naamswijziging inmiddels geheten [B] (…)

Dat het uitstaande saldo van de schuld van gerekwireerde aan rekwirant de navolgende

bedragen beloopt:

(…)

Totaal € 883.140,00 + pm.

Dat rekwirant op de voormelde mededeling aan gerekwireerde dat rekwirant van het aan hem gegeven beslissingsrecht gebruik wenst te maken,

GESOMMEERD:

Om binnen 14 dagen na datum van dit exploot aan rekwirant, (….), schriftelijk te berichten dat zij bereid is binnen 14 dagen na afgifte van deze bevestiging ten overstaan van een door rekwirant aan te wijzen notaris in de regio Twente te verschijnen om aldaar verschenen zijnde, de akte houdende onherroepelijke volmacht om conform het bepaalde in artikel 6 akte van geldlening in gezamenlijkheid tot verkoop van het voormelde onroerend goed te komen, te tekenen,

Dat bij gebreke van tijdige afgifte van dit bericht, althans bij gebreke van vervolgens

verschijning ten overstaan van de notaris op het door de notaris aangegeven tijdstip, althans bij wel verschijnen het weigeren althans nalaten de akte houdende onherroepelijke volmacht aan rekwirant om in overleg tot onderhandse verkoop te komen, te tekenen, om binnen 45 dagen na vandaag:

1) aan rekwirant (…) te betalen, voornoemd bedrag van C 883.140,00, vermeerderd met de hiervoor vermelde p.m. posten, alsmede

2) aan rekwirant een notariële akte af te geven, waaruit blijkt dat de vordering van [B]

(…) volledig is voldaan;

(…)”

2.21.

[Y] heeft niet vóór 5 december 2018 het geëiste schriftelijke bericht dat zij bereid is de overeengekomen volmacht tot onderhandse verkoop aan [X] notarieel te tekenen, verstrekt. Evenmin heeft [Y] binnen de vermelde 45 dagen de in het deurwaardersexploot vermelde vordering van [X] voldaan en een notariële akte verstrekt waaruit blijkt dat [B] volledig is voldaan.

2.22.

Daarop heeft [X] dit kort geding aanhangig gemaakt.

3. Het geschil

In conventie

3.1.

[X] vordert in conventie samengevat -:

[Y] te veroordelen binnen 72 uren na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te verschijnen op de in de betekeningsexploot aangegeven plaats en tijdstip ten overstaan van de in het betekeningsexploot vermelde notaris met standplaats in de regio Twente, en, aldaar verschenen zijnde ten overstaan van deze notaris de door deze notaris opgestelde akte
[te ondertekenen, toevoeging van de voorzieningenrechter], houdende onherroepelijke volmacht aan [X] om conform het bepaalde in artikel 6 van de geldleningsovereenkomst 2 de onroerende zaak te koop aan te bieden, daarover te onderhandelen en de onroerende zaak tegen een zo optimaal mogelijke opbrengst, gelet op de wens van verkoop op zo kort mogelijke termijn, te verkopen, dit laatste eerst na gezamenlijk overleg met [Y] , een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

te bepalen dat bij niet verschijnen dit vonnis voor de medewerking van [Y] in de plaats treedt en de notaris wordt gemachtigd de betreffende akte te verlijden waarbij voor de medewerking van [Y] dit vonnis in de plaats treedt,

[Y] te veroordelen in de kosten van dit kort geding.

3.2.

Aan het gevorderde wordt - samengevat weergegeven - ten grondslag gelegd dat in artikel 6 van de geldleningsovereenkomst 2 aan [X] het beslissingsrecht tot verkoop van de onroerende zaak onder de in voornoemd artikel vermelde voorwaarden is toegekend. Eén van de voorwaarden is dat als [X] dit recht ter hand wil nemen hij dit moet aanzeggen op de wijze als in artikel 6 van de geldleningsovereenkomst 2. Dit heeft [X] gedaan. Een tweede voorwaarde is dat de verkoop door [X] alleen na overleg met [Y] kan plaatsvinden. Dit overleg laat onverlet dat [X] naar de buitenwereld toe wel kan optreden als degene die recht heeft het vastgoed ter verkoop aan te bieden en daarover met gegadigden te onderhandelen. Juist om te voorkomen dat een geïnteresseerde vraagtekens heeft bij de bevoegdheid van [X] is [Y] ook gesommeerd bij de notaris daartoe een verklaring te tekenen waaruit blijkt dat [X] volmacht heeft om binnen de in artikel 6 van de geldleningsovereenkomst 2 aangegeven voorwaarden de verkoop van het vastgoed ter hand te nemen. Met deze verklaring kan [X] dan desgevraagd eventueel geïnteresseerde gegadigden van zijn bevoegdheid in deze te overtuigen. Evenmin doet dit recht af aan het uitgangspunt dat gestreefd wordt naar een optimale opbrengst binnen een zo kort mogelijke termijn. Voor [X] is verkoop eveneens relevant nu hij al langere tijd ruim € 883.000,-- vermeerderd met rente van [Y] tegoed heeft, en [Y] , ondanks sommatie, betaling heeft geweigerd althans nagelaten. [X] heeft ook recht en spoedeisend belang de verkoop van de onroerende zaak zo spoedig mogelijk te realiseren, nu [B] zich vrijwel alleen op uitwinning van [X] richt, daartoe een executoriale titel heeft, en de gemeenteraad van de [gemeente] inmiddels ook positief heeft beslist, zodat realisatie van het project inmiddels een veel grotere kans van slagen heeft en de daarmee te realiseren opbrengst zodanig kan zijn dat verdere executie door [B] jegens [X] achterwege kan blijven.

3.3.

[Y] voert gemotiveerd verweer.

In (voorwaardelijke) reconventie

3.4.

Bij akte van 21 januari 2019 vordert [Y] in (voorwaardelijke) reconventie - samengevat weergegeven -:

[X] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.000.000,-- op de derdenrekening van dezelfde notaris waar [Y] conform het gevorderde door [X] zou hebben te verschijnen en dat bedrag in depot te houden totdat de kwestie zowel in civielrechtelijke als bestuursrechtelijke zin onherroepelijk is afgerond; althans,

[X] te gelasten zekerheid te stellen voor € 5.000.000,-- door het afgeven aan [Y] van een door haar goedgekeurde bankgarantie;

kosten rechtens.

3.5.

Aan het gevorderde legt [Y] – kort gezegd – ten grondslag dat zij recht en belang heeft om ter zake zekerheid, via een depot of bankgarantie, te verlangen, nu zij al voor (ongeveer) € 400.000,-- heeft geïnvesteerd en zij de kans loopt dat de koopprijs die zij is overeengekomen met de projectontwikkelaar/investeerders van € 3.500.000,-- (exclusief kostenvergoeding en rente) via de door [X] bedachte weg niet zal worden gegenereerd. Bovendien leidt toewijzing van de vordering van [X] ertoe dat [Y] in haar relaties met enerzijds [B] en anderzijds de projectontwikkelaar, de investeerders en huurders toerekenbaar tekort komt en aldus schadeplichtig wordt. Ook dat risico zal [X] dienen te dragen.

3.6.

[X] voert gemotiveerd verweer.

3.7.

Op de stellingen van partijen in conventie en (voorwaardelijke) reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

In conventie

4.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen.

4.2.

De voorzieningenrechter stelt vast dat, hoewel [Y] de nodige vraagtekens zet bij de wijze waarop de geldleningsovereenkomst 2 tot stand is gekomen, waarbij deze hoofdzakelijk zien op het aspect dat zij zich in voornoemde geldleningsovereenkomst heeft verbonden om een tweede hypotheekrecht te vestigen op de onroerende zaak, terwijl - naar zij stelt - tussen [X] en [B] was afgesproken dat zou worden vastgelegd dat geen tweede hypotheekrecht zou worden gevestigd en haar nooit is voorgehouden en uitgelegd dat zij ten opzichte van [B] door [X] tot een wanprestatie werd aangezet, de inhoud van artikel 6 van de geldleningsovereenkomst op zichzelf tussen partijen niet in geschil is.

4.3.

In artikel 6 van de geldleningsovereenkomst 2 wordt [X] onder bepaalde voorwaarden een beslissingsrecht voor de verkoop van (delen van) de onroerende zaak gegeven. Nog daargelaten dat uit voornoemd artikel niet volgt dat [Y] gehouden is dan wel kan worden om, zoals door [X] gevorderd, een notariële akte, inhoudende een onherroepelijke volmacht aan [X] te verlenen om, binnen de in artikel 6 van de geldleningsovereenkomst 2 aangegeven voorwaarden de verkoop van de onroerende zaak ter hand te mogen nemen, te ondertekenen en anderszins ook niet is gebleken dat er door [Y] een onherroepelijke volmacht in de door [X] bedoelde zin aan [X] is verleend, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering in het petitum van de dagvaarding te weinig concreet en bepaald is, nu de inhoud van de door [Y] te ondertekenen notariële akte slechts summier is weergegeven. Het had op de weg gelegen van [X] om in het petitum van de dagvaarding in ieder geval te verwijzen naar de (letterlijke) inhoud van een door een notaris opgestelde notariële akte (in concept) onder overlegging van deze akte (in concept). Bovendien ontbreekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij [X] het belang bij de door hem omschreven notariële akte. Tussen partijen is immers niet in geschil dat [X] , (ook) indien [Y] de in het petitum van de dagvaarding omschreven notariële akte ondertekent, de onroerende zaak niet kan verkopen zonder dat overleg met [Y] heeft plaatsgevonden. Dit vormt volgens [X] , althans zo begrijpt de voorzieningenrechter, zelfs onderdeel van de inhoud van de op te stellen en door [Y] te ondertekenen notariële akte. Dat betekent dat [X] , ook indien hij beschikt over de door hem gewenste notariële akte, (in sterke mate) afhankelijk blijft van [Y] en niet (geheel) zelfstandig rechtshandelingen kan verrichten. In die zin verhoogt de door [X] gewenste notariële akte niet de zekerheid voor een belanghebbende, in casu een potentiële koper voor de onroerende zaak, dat de rechtshandeling(en) die noodzakelijk zijn voor de verkoop van de onroerende zaak zullen worden verricht. [X] stelt immers ook dat de verplichting tot overleg een waarborg is voor [Y] dat haar belangen niet onevenredig worden geschaad.

4.4.

Daar komt bij dat het vorenstaande moet worden bezien tegen de achtergrond dat uit de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat er zich in de afgelopen periode relevante ontwikkelingen hebben voorgedaan, waaruit, voorlopig oordelend, kan worden afgeleid dat verkoop van de onroerende zaak door [Y] mogelijk binnen afzienbare tijd kan plaatsvinden. De gemeenteraad van de
[gemeente] heeft het (gewijzigde) bestemmingsplan “ [adres 1] ” op
24 september 2018 vastgesteld en er zijn (vergaande) onderhandelingen met potentiële investeerders in en huurders van het zorgcentrum. In dit verband wordt - onder meer - verwezen naar het door [Y] overgelegde mailbericht van Solidare van
21 januari 2019 en het (ongedateerde) gespreksverslag dat is opgemaakt van een bijeenkomst (die na 24 september 2018 heeft plaatsgevonden) waarbij Zorgfederatie Oldenzaal, I-Prime, [Y] en ABZV aanwezig waren (productie 15 [Y] ). In het licht van het vorenstaande valt vooralsnog niet uit te sluiten dat de onroerende zaak voor een bedrag van (ongeveer) € 3.500.000,--, althans in ieder geval voor meer dan
€ 2.000.000,-- zal worden verkocht. [X] heeft ook niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat er (thans) potentiële gegadigden zijn die meer zouden willen bieden dan voornoemde bedragen. De voorzieningenrechter acht het bovendien niet waarschijnlijk dat (andere) potentiële gegadigden tot koop van de onroerende zaak zullen overgaan voordat er uitspraak is gedaan door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het beroep tegen het besluit van 24 september 2018.

4.5.

Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat [X] (ook) niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat hij (thans) een rechtens te respecteren belang heeft bij het gevorderde.

4.6.

De slotsom is dan ook dat de vorderingen van [X] zullen worden afgewezen.

4.7.

[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Y] worden begroot op € 297,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris van de advocaat.

In reconventie

4.8.

Voor zover [Y] heeft beoogd haar vordering in reconventie tijdens de mondelinge behandeling op 23 januari 2019 te vermeerderen in die zin dat zij tevens (voorwaardelijk) een veroordeling van [X] tot betaling van € 400.000,-- aan [Y] vordert, zal de voorzieningenrechter deze (voorwaardelijke) vermeerdering van het gevorderde buiten beschouwing laten, vanwege strijd met de goede procesorde. Er is niet gehandeld conform artikel 11.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie, dat voorschrijft dat de inhoud van een eisvermeerdering zo spoedig mogelijk en bij voorkeur voor de terechtzitting schriftelijk wordt medegedeeld aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter, en dat deze ter terechtzitting op schrift wordt ingediend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [Y] deze vermeerdering van eis niet eerder had kunnen aankondigen. Bovendien blijkt uit de pleitnota niet (duidelijk) dat het hier om een eisvermeerdering gaat.

4.9.

[Y] heeft haar (oorspronkelijke) vorderingen in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat het gevorderde in conventie zal worden toegewezen. Nu uit het vorenoverwogene volgt dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen en de voorwaarde derhalve niet is vervuld, komt de voorzieningenrechter niet tot aan de beoordeling van de vorderingen in voorwaardelijke reconventie. Voor een kostenveroordeling in reconventie is naar het oordeel van de voorzieningenrechter (dan ook) geen grond.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van [Y] tot op heden begroot op € 297,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris van de advocaat,

in (voorwaardelijke) reconventie

5.3.

verstaat dat op de bij akte van 19 januari 2019 ingestelde vorderingen niet behoeft te worden beslist.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
1 februari 2019. ^[1]

Voetnoten

1. type: