ECLI:NL:RBOVE:2019:3104

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/234804 / KG ZA 19-184

Vonnis in kort geding van 14 augustus 2019

in de zaak van

[A],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

verder te noemen de man,

advocaat mr. E.M. Elfrink te Hengelo (Ov),

tegen

[B],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

verder te noemen de vrouw,

advocaat mr. S.L. Geeraths te Haaksbergen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de eis in reconventie,
de mondelinge behandeling d.d. 6 augustus 2019, waar partijen, bijgestaan door hun advocaten, zijn verschenen.

1.2.

Aan het begin van de mondelinge behandeling is van de zijde van de vrouw verzocht om de schoonzoon van partijen de zitting te laten bijwonen, ter morele ondersteuning van de vrouw. Van de zijde van de man is hiertegen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft besloten om de zitting achter gesloten deuren te houden, aangezien er sprake is van een geschil met familierechtelijke kenmerken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Partijen zijn gehuwd geweest. Bij onherroepelijke beschikking van deze rechtbank, locatie Almelo, van 13 maart 2019 (hierna: de beschikking) is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is daarnaast de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld.

2.2.

Voor zover thans van belang is in de beschikking het volgende overwogen:

“(…)

6.11.

Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woning aan [het adres] te [woonplaats] . Tussen partijen is niet in geschil dat de woning aan de man dient te worden toegedeeld. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat de man de woning tegen een waarde van € 195.000,- zal overnemen, onder de verplichting de op voornoemde woning rustende hypotheek bij Quion als zijn eigen schuld op zich te nemen en de vrouw te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze schuld. De man dient bij toedeling van de woning aan hem aan de vrouw de helft van de overwaarde (€ 195.000,- minus de hypothecaire geldlening minus de kosten voor ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening minus de notariskosten) te voldoen.

6.12.

Verder zijn partijen overeengekomen dat indien mocht blijken dat de man de benodigde financiering niet kan regelen voor de overname van de woning, de opdracht tot verkoop van de woning zal worden verstrekt aan Euverman & Nuyts Makelaars te Haaksbergen. Partijen zijn het niet eens geworden over de termijn waarbinnen de man de woning over dient te nemen, zodat de rechtbank hierop zal beslissen. Indien de man niet in staat is gebleken binnen drie maanden na heden de woning tegen de afgesproken waarde over te nemen, dient de woning te worden verkocht en geleverd aan een derde, waaraan partijen alle medewerking dienen te verlenen en de opdracht tot verkoop zal worden verstrekt aan Euverman en Nuyts Makelaars. De overwaarde resterende na de verkoop (verkoopopbrengst minus hypotheekschuld en overige kosten verbonden aan de verkoop van de woning) dient bij helfte tussen partijen te worden verdeeld.

(…)”

In het dictum van de beschikking is het volgende opgenomen:

“(…)

7.2.

stelt de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap als volgt vast:

aan de man wordt toebedeeld:

-
de woning aan [het adres] te [woonplaats] tegen een waarde van € 195.000,-, onder de verplichting de op deze woning rustende hypothecaire schuld voor zijn rekening te nemen en aan de vrouw wegens overbedeling te voldoen de helft van de overwaarde(€ 195.000,- minus de nog resterende schuld uit de hypothecaire geldlening en minus de kosten voor ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening en minus de notariskosten), zulks onder de opschortende voorwaarden dat de levering van de echtelijke woning aan de man plaats zal vinden binnen drie maanden na heden én de vrouw uit haar verplichtingen uit de hypothecaire geldlening zal zijn ontslagen;

(…)”

7.3.

bepaalt dat, indien de woning niet binnen drie maanden na heden aan de man wordt geleverd, beide partijen dienen mee te werken aan de verkoop en levering van een derde (…)”

2.3.

De beschikking is op 29 april 2019 ingeschreven in de register van de burgerlijke stand van de gemeente [woonplaats] .

3.Het geschil in conventie en in reconventie

3.1.

De man vordert in conventie - kort gezegd - de vrouw te veroordelen om binnen twee dagen nadat dit vonnis is gewezen medewerking te verlenen aan de levering van haar deel in de eigendom van de woning aan [het adres] [woonplaats] (hierna: de woning), meer in het bijzonder door de door mr. S.H.P. Huiskes, notaris (hierna
mr. Huiskes), opgestelde akte van verdeling te ondertekenen en te bepalen dat, in het geval de vrouw niet binnen de gestelde termijn aan de levering meewerkt, dit vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van de vrouw, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure alsmede de kosten van eventuele executiemaatregelen.

3.2.

De vrouw vordert in reconventie – kort weergegeven -:

I. de man te veroordelen tot nakoming van het bepaalde onder dictumonderdeel 7.3. in de beschikking, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. de man te veroordelen om aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 2.230,88;

III. te bepalen dat de notaris de opdracht krijgt om de netto verkoopopbrengst van de woning bij helfte te verdelen en uit te betalen na verrekening van de vordering van de vrouw op de man ter hoogte van € 2.230,88 en de vordering van de man op de vrouw ter hoogte van € 21.352,16, kosten rechtens.

3.3.

Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd. Op hun stellingen zal

hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan

4.De beoordeling

In conventie

4.1.

De man heeft voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen, reeds omdat hij een hypotheekofferte heeft die geldig is tot 7 september 2019.

4.2.

De vrouw stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat de in de beschikking, conform het verzoek van de vrouw, aan de man gegeven termijn van drie maanden om de woning in eigendom te verwerven is verstreken en dat daarom de woning dient te worden geleverd en verkocht aan een derde. Het is de man niet gelukt om de financiering binnen de termijn te realiseren en niet is gebleken dat de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening, aldus de vrouw.

4.3.

De voorzieningenrechter constateert dat de dictumonderdelen 7.2. en 7.3. en de rechtsoverweging 6.12. van de beschikking niet geheel met elkaar in overeenstemming zijn. In de genoemde rechtsoverweging wordt ter zake de toedeling van de woning aan de man de termijn van drie maanden gekoppeld aan het - kort gezegd - “regelen van de benodigde financiering” en “het overnemen van de woning tegen de afgesproken waarde” (van
€ 195.000,--) terwijl in de genoemde dictumonderdelen de termijn van drie maanden wordt gekoppeld aan de levering van de woning aan de man. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het er voorshands voor te worden gehouden dat de rechter de bedoeling heeft gehad dat er op enig moment duidelijkheid zou moeten komen of toedeling van de woning aan de man tegen een waarde van € 195.000,-- onder de (gebruikelijke) voorwaarden dat de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en het voldoen van de helft van de overwaarde aan de vrouw, mogelijk is en dat de man hier voortvarend mee aan het werk zou moeten gaan. Door de rechter is de inschatting gemaakt dat een termijn van drie maanden voldoende zou zijn om de duidelijkheid te verkrijgen. De in het dictum gebruikte terminologie is hier tegenstrijdig aan, althans gaat een stap verder, en vereist dat de woning (ook) binnen drie maanden aan de man geleverd moet worden. Duidelijk is dat de woning niet binnen drie maanden na 13 maart 2019 aan de man is geleverd. Gelet op de geconstateerde tegenstrijdigheid kan de vrouw aan de gestelde termijn van drie maanden voor zover deze is gekoppeld aan de levering van de woning geen rechten ontlenen. In zoverre is de termijn van 3 maanden arbitrair en kan niet worden geoordeeld dat er sprake is van een fatale termijn. Daarbij neemt de voorzieningenrechter ook in aanmerking dat voor de levering van de woning aan de man de medewerking van de vrouw noodzakelijk is en zij daartoe een akte van levering dient te ondertekenen. Zij zou derhalve de toedeling van de woning aan de man kunnen frustreren door de akte van levering niet (tijdig) te ondertekenen.

4.4.

Met inachtneming van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de zich in het dossier bevindende stukken voldoende blijkt dat de man na de beschikking van 13 maart 2019 op een voldoende voortvarende wijze actie heeft ondernomen om financiering voor de woning te verkrijgen en te bewerkstelligen dat de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening. In dit verband kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voorbij worden gegaan aan de namens de vrouw overgelegde brief van [X] Adviesgroep (hierna:
) van 21 mei 2019, waaruit voldoende blijkt dat het voor de man op basis van de NHG-regelgeving mogelijk is om de woning over te nemen. Daarnaast blijkt uit deze brief dat er enige vertraging is ontstaan in het proces ter zake de aanvraag voor een hypothecaire geldlening door de man die haar oorzaak vindt in de relatie tussen
en de (beoogd) hypotheeknemer [Y] Hypotheken B.V. (hierna: [Y] ). De voorzieningenrechter heeft voorshands geen redenen om te twijfelen aan de inhoud van deze brief en is op basis daarvan van oordeel dat de vertraging die hierdoor is ontstaan buiten de macht van de man ligt. Uit de door de man overgelegde brieven van
7 juni 2019 blijkt dat hem een renteaanbod is gedaan door [Y] . Uit de brief van [Y] van 7 juni 2019 die gericht is aan [X] blijkt bovendien dat de offerte betrekking heeft op het hoofdelijk ontslag van de vrouw en de verhoging voor de uitkoop van de vrouw. In de voornoemde brieven van 7 juni 2019 wordt verzocht om - onder
andere - een concept akte van verdeling en levering toe te sturen. De man heeft daartoe contact gezocht met Huiskes Notariaat. Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat dit notariskantoor bij brief van 12 juni 2019 de vrouw heeft benaderd, althans haar heeft willen benaderen, ter zake de verdeling en levering van de woning. De vrouw betwist dat zij de brief van 12 juni 2019 heeft ontvangen. De voorzieningenrechter constateert dat de brief van 12 juni 2019 zich ook niet in het dossier bevindt. Daargelaten of de vrouw deze brief heeft ontvangen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er, mede gelet op de onafhankelijke positie die een notaris behoort te bekleden, voorshands in ieder geval vanuit mag worden gegaan dat het notariskantoor vóór of op 12 juni 2019 is benaderd door de man om een (concept) akte van verdeling en levering op te stellen en dat het notariskantoor daarop de vrouw bij brief van 12 juni 2019 heeft aangeschreven. In de nadien gevoerde correspondentie met (de advocaat van) de vrouw wordt ook verwezen naar de brief van
12 juni 2019. Het notariskantoor heeft bij mailbericht van 25 juni 2019 en bij brief van
27 juni 2019 (opnieuw) de advocaat van de vrouw respectievelijk de vrouw benaderd en de (concept) akte van verdeling toegestuurd met de vraag of de vrouw akkoord is met de inhoud en bereid is om deze akte te ondertekenen. In de brief van 27 juni 2019 wordt ook vermeld dat het notariskantoor inmiddels in het bezit is van de benodigde financieringsstukken. Hoewel aan de vrouw kan worden toegegeven dat het dossier geen stuk bevat waarin expliciet aan haar door [Y] is meegedeeld dat zij zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake de hypothecaire geldlening en op welk moment dat duidelijk is geworden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, anders dan de vrouw stelt, op basis van de zich in het dossier bevindende stukken, ook in onderlinge samenhang bezien, voldoende aannemelijk is geworden dat de man medio/eind juni 2019 in ieder geval de benodigde financiering kon verkrijgen, waarbij de vrouw zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening. In dit verband wordt gewezen op de brief van [Y] van 26 juni 2019 aan [X] en de door mr. S.H.P. Huiskes, notaris, opgestelde akte van verdeling d.d. 27 juni 2019 die de vrouw bij brief van 27 juni 2019 is toegezonden. In deze akte is onder punt L. een bepaling opgenomen over het ontslag uit de hoofdelijkheid van de vrouw. Gelet op de eerdergenoemde onafhankelijke positie van een notaris en de verplichtingen die op hem rusten bij de uitoefening van zijn functie, heeft de voorzieningenrechter geen redenen om te twijfelen aan de inhoud van deze bepaling in de akte. Dat de termijn van drie maanden mogelijk enigszins is overschreden, rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet de conclusie dat de man zijn recht op toedeling heeft verspeeld, te meer nu uit het vorenstaande volgt dat de beschikking niet eenduidig is wat betreft de termijn en de vertraging niet geheel aan hem is te wijten. Bovendien kan niet uit het oog worden verloren dat de rechtsverhouding tussen deelgenoten wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.

4.5.

Het voorgaande leidt ertoe dat het gevorderde door de man zal worden toegewezen met inachtneming van en behoudens het volgende. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan van de man worden verlangd dat hij, ondanks de inhoud van de (concept) akte van verdeling van 27 juni 2019, een schriftelijke verklaring van [Y] (de hypotheeknemer) aan de advocaat van de vrouw toestuurt waaruit blijkt dat de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestaande hypothecaire verplichtingen, zodat zij hier volledige zekerheid over heeft, voordat van haar verlangd kan worden dat zij haar medewerking verleent aan ondertekening van de akte van verdeling, zoals deze haar in concept bij brief van 27 juni 2019 is toegestuurd, waartegen zij - voor het overige - geen bezwaren heeft geuit, en de eigendomsoverdracht en levering van haar aandeel in de woning. De voorzieningenrechter zal daarom aan de veroordeling van de vrouw tot medewerking aan de afwikkeling van de verdeling, overdracht en levering van de woning deze voorwaarde verbinden, waarbij een termijn van één week na dagtekening van dit vonnis heeft te gelden. Mocht de man niet (tijdig) aan deze voorwaarde voldoen dan heeft dat tot gevolg dat de man (alsnog) zijn medewerking (zoals nader gespecificeerd onder de punten a. tot en met f. van dictumonderdeel 7.3. van de beschikking van 13 maart 2019) zal dienen te verlenen aan de verkoop en levering van de woning aan een derde. Nu de man de overdracht en levering van het aandeel van de vrouw in de woning aan hem (mits aan de hiervoor vermelde voorwaarde is voldaan) ook zonder de vrouw kan realiseren, zal de veroordeling niet worden versterkt met een dwangsom.

In reconventie

4.6.

Nu de vorderingen in conventie grotendeels zullen worden toegewezen, betekent dit dat het gevorderde in reconventie strekkende tot veroordeling van de man tot het verlenen van medewerking aan verkoop en levering van de woning aan een derde, zal worden afgewezen.

4.7.

Met betrekking tot het gevorderde in reconventie onder 3.2. onder II. overweegt de voorzieningenrechter dat dit een geldvordering betreft. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien daarvan in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is
- hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - maar ook of daarnaast sprake is van feiten en/of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het onderhavige geval geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat de vrouw bij deze geldvordering (thans) een spoedeisend belang heeft. Deze vordering zal dan ook (reeds daarom) worden afgewezen.

4.8.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het gevorderde in reconventie onder 3.2. onder III. eveneens zal worden afgewezen.

In conventie en in reconventie

4.9.

In de omstandigheid dat partijen gewezen echtgenoten zijn, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten in conventie en in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In hetgeen de man heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken.

4.10.

De op voorhand gevorderde kostenveroordeling voor eventuele executiemaatregelen in conventie zal worden afgewezen omdat deze kosten niet onder de kosten van artikel 237 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vallen en zij zich niet lenen voor een (voorwaardelijke) begroting. Immers wordt het bedrag van de kosten waarin de verliezende partij wordt veroordeeld enkel bij het vonnis vastgesteld, voor zover die kosten vóór de uitspraak zijn gemaakt. Nu daarvan bij executiekosten geen sprake is, kan de vordering op dit onderdeel niet worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

5.1.

veroordeelt de vrouw om
binnen twee wekenna dagtekening van dit vonnis haar medewerking te verlenen aan:

de ondertekening van de door mr. S.H.P. Huiskes, notaris, opgestelde (concept) akte van verdeling die als productie 6 bij de eis in reconventie is overgelegd;

de eigendomsoverdracht en levering van haar aandeel in de woning, staande en gelegen te [woonplaats] aan [het adres] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie C nummer [0] ter grootte van één are en negenenzeventig centiare (1 a 79 ca) (hierna: de woning),

welke afwikkeling van verdeling, overdracht en levering slechts zal kunnen plaatsvinden onder de voorwaarde dat de man
binnen één (1) weekna dagtekening van dit vonnis aan de advocaat van de vrouw een schriftelijke verklaring van [Y] Hypotheken B.V. (de hypotheeknemer) toestuurt waaruit blijkt dat de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestaande hypothecaire verplichtingen;

5.2.

bepaalt dat dit vonnis in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht en levering van het aandeel van de vrouw in de woning aan de man noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de vrouw, indien de vrouw niet tijdig aan de veroordeling onder 5.1. voldoet;

5.3.

verklaart de onderdelen 5.1. en 5.2. uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

5.5.

wijst het gevorderde af;

in conventie en in reconventie

5.6.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken door
mr. M.L.J. Koopmans op 14 augustus 2019.^[1]