ECLI:NL:RBOVE:2019:2562

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/234167 / KG ZA 19-167

Vonnis in kort geding van 11 juli 2019

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser, verder te noemen de man,

advocaat mr. J. Eliya te Hengelo (Ov),

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde, verder te noemen de vrouw,

advocaat mr. M.H. van der Linden te Almelo.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
het mailbericht met bijlagen d.d. 2 juli 2019 van de zijde van de vrouw,
het mailbericht met bijlagen d.d. 3 juli 2019 van de zijde van de vrouw,
de mondelinge behandeling d.d. 3 juli 2019, waar de man, vergezeld door zijn advocaat, en de vrouw, vergezeld door haar advocaat en mevrouw H.Y. Alyas, tolk, zijn verschenen,
de pleitnota’s van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald dat vandaag bij vervroeging wordt uitgesproken.

2.De feiten

2.1.

Partijen zijn voormalige echtelieden. Uit het huwelijk van partijen is op
[geboortedatum] 2009 hun dochter [A] geboren.

2.2.

De voorzieningenrechter heeft bij het deels uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 20 september 2018, hersteld bij herstelvonnis van 23 oktober 2018 (hierna ook gezamenlijk te noemen het vonnis), kort gezegd:

de man verboden gedurende zes maanden na betekening van het vonnis - anders dan via zijn advocaat - persoonlijk, schriftelijk, telefonisch of anderszins contact op te nemen met de vrouw;
de man verboden gedurende zes maanden na betekening van het vonnis zich te begeven binnen een bepaald gebied in [plaats] ;
de man veroordeeld om aan de vrouw een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere keer dat hij niet aan de genoemde hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van
de vrouw gemachtigd om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van dit vonnis te bewerkstelligen, indien de man in gebreke blijft aan de twee genoemde hoofdveroordelingen te voldoen;
het meer of anders gevorderde afgewezen;
de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

2.3.

Het vonnis is op 5 november 2018 aan de man betekend.

2.4.

Bij het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden-Arnhem (hierna: het Hof) van
21 mei 2019 heeft het Hof in hoger beroep in kort geding in het principaal en in het incidenteel hoger beroep, kort gezegd:

het vonnis bekrachtigd,
bepaald dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.5.

Bij exploot van 24 mei 2019 is aan de man bevel gedaan om onmiddellijk aan de gerechtsdeurwaarder, tegen bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 1.181,16 in verband met overtreding van het bepaalde in het vonnis. De overtreding is nader gespecificeerd met de verwijzing naar een e-mailbericht dat op 21 maart 2019 om 1.23 uur is verzonden.

2.6.

Op 3 juni 2019 heeft de man aangifte gedaan tegen de vrouw wegens valsheid in geschrifte.

2.7.

Op 17 juni 2019 heeft de vrouw ten laste van de man executoriaal beslag laten leggen op de bankrekening(en) van de man bij de ABN-AMRO N.V.. Dit beslag is na enkele dagen opgeheven.

3.Het geschil

3.1.

De man vordert - na vermindering van eis en samengevat weergegeven -:

I. te oordelen dat de aangevangen executie van het vonnis misbruik van recht inhoudt;

II. dat de executie van het vonnis derhalve onrechtmatig is en niet verder mag plaatsvinden;

III. de vrouw te veroordelen de executie van het vonnis te staken en gestaakt te houden; althans de vrouw te verbieden de executie daarvan voort te zetten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

IV. de vrouw te veroordelen tot betaling van € 50,--;

V. de vrouw te veroordelen in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aan het gevorderde legt de man - kort weergegeven - het volgende ten grondslag. De man stelt dat de vordering die de vrouw op hem stelt te hebben ondeugdelijk is en in strijd met de wet. Hij betwist dat hij contact met de vrouw heeft opgenomen dan wel dat hij op 21 maart 2019 een mailbericht heeft verstuurd. De vrouw maakt zich volgens de man schuldig aan valsheid in geschrifte door het vervalsen van een mailbericht en de stelling in te nemen dat hij dit mailbericht zou hebben verzonden. De vrouw heeft slechts een brief overgelegd waaruit het (verzonden) mailbericht zou moeten blijken. De executie van de dwangsom door de vrouw levert misbruik van recht op. Er is sprake van onevenredigheid tussen enerzijds het bedrag van de verbeurde dwangsom en anderzijds het gewicht van de door de niet-nakoming van de veroordeling geschonden belangen van de vrouw. Niet valt in te zien dat het belang van de vrouw bij nakoming van het vonnis groter is dan het belang van de man bij staking van de executie. De man stelt hierbij voorop dat hij geen dwangsom is verschuldigd, zodat het innen daarvan misbruik van recht is. Bovendien had de vrouw er voor kunnen kiezen om het mailadres van de man te blokkeren. Door de vrouw zijn geen bescheiden, behalve het vals opgemaakte mailbericht, van de gestelde overtreding overgelegd. Het verbeuren van de dwangsom heeft dan ook alle schijn van rancuneus handelen en dus maakt de vrouw misbruik van haar executiebevoegdheid. Bovendien is het vonnis niet meer actueel en uitvoerbaar, nu het Hof het incidenteel hoger beroep van de vrouw om het contact- en gebiedsverbod voor onbepaalde tijd dan wel voor de duur van
2 jaar, te verlengen heeft afgewezen en het Hof het mailbericht van 21 maart 2019 bij de beoordeling heeft betrokken.

3.3.

De vrouw voert gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het betreft hier een executiegeschil, waarbij het erom gaat of er al dan niet dwangsom is verbeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat het contact- en gebiedsverbod liep van 5 november 2018 tot 5 mei 2019. Evenmin is in geschil dat het versturen van mailberichten door de man aan de vrouw op zichzelf een overtreding zou zijn van het contactverbod.

4.2.

De man betwist dat hij het mailbericht van 21 maart 2019 heeft verzonden aan de vrouw. Hij stelt dat er sprake is van een vals mailbericht. De vrouw heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het mailbericht 21 maart 2019 afkomstig is van de man een kopie van het mailbericht van 21 maart 2019 in het geding gebracht. Daarnaast heeft zijn een mailbericht van 29 juni 2018 in het geding gebracht. De man heeft ter zitting erkend dat hij het mailbericht van 29 juni 2018 aan de vrouw heeft verzonden. Op dat moment was er geen sprake van een contactverbod. Vergelijking van de kopieën van de mailberichten in het Arabisch van 21 maart 2019 en 29 juni 2018 leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de man ook het mailbericht van
21 maart 2019 heeft verzonden. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de
e-mailadressen van zowel de man als de vrouw op beide mailberichten hetzelfde zijn en ook de overige van belang zijnde aspecten identiek (lijken te) zijn. De man heeft aangevoerd dat op het mailbericht van 21 maart 2019 de zogenoemde https-regel ontbreekt. De vrouw heeft ter zitting verklaard dat deze regel bij het kopiëren is weggevallen en heeft ter zitting de originele versie van het mailbericht van 21 maart 2019 getoond. Op deze versie is de
https-regel voldoende duidelijk te zien, zodat dit betoog van de man faalt. Het betoog over het achterhalen van het IP-adres kan de man evenmin baten. Nog daargelaten of het mogelijk is om zonder de hulp van een internetprovider het IP-adres te achterhalen, zegt het IP-adres op zichzelf weinig over de afzender van een mailbericht, aangezien niet kan worden uitgesloten dat iemand voor het verzenden van een mailbericht gebruik maakt van een IP-adres dat toebehoort aan een ander. De man hecht naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook ten onrechte veel waarde aan de vertaling van de mailberichten en de opmaak van deze vertalingen. Dit is echter niet van belang voor de vraag of het contactverbod is overtreden. Daarvoor is enkel van belang of met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de man het mailbericht van 21 maart 2019 aan de vrouw heeft verzonden. Met inachtneming van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit het geval is. De voorzieningenrechter concludeert op grond hiervan dat de man het betreffende contactverbod één keer heeft overtreden, zodat de man een bedrag van € 1.000,-- als dwangsom heeft verbeurd.

4.3.

Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag of (onverkorte) executie van de dwangsom door de vrouw misbruik van recht oplevert. In dat verband acht de voorzieningenrechter het doel en de strekking van het vonnis van belang. Duidelijk is dat met het kort gedingvonnis is beoogd dat de vrouw dient te worden gevrijwaard van enig contact met de man gedurende een bepaalde periode. De vrouw heeft dus een groot belang bij nakoming van het vonnis. De man heeft zich gedurende een periode, hier de periode van 5 november 2018 tot 5 mei 2019, te onthouden van contact met de vrouw. Dat de vrouw de mogelijkheid heeft om zijn mailadres te blokkeren, hetgeen zij ook stelt te hebben gedaan, doet hier in het geheel niet aan af. Het belang van de vrouw bij het innen van verbeurde dwangsommen wegens schending van haar persoonlijke levenssfeer door de man is niet onevenredig aan het belang van de man om van die executie gevrijwaard te blijven vanwege de door hem genoemde omstandigheden.

4.4.

De voorzieningenrechter kan in executiegeschillen onderzoeken of de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, in het licht van nieuwe, geen overmacht opleverende omstandigheden nog actueel en uitvoerbaar is (zie het arrest BenGH 30 september 2010, eerder vermeld, rov. 12 en 13). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn door de man geen nieuwe omstandigheden in vorenbedoelde zin aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat het vonnis waarbij het contactverbod, onder verbeurte van een dwangsom, is opgelegd niet meer actueel en uitvoerbaar is. De enkele omstandigheid dat het contactverbod niet is verlengd en dus vanaf 5 mei 2019 niet meer geldt, rechtvaardigt niet de conclusie dat er geen dwangsom is verbeurd. Een andere conclusie zou er toe leiden dat in gevallen als het onderhavige, waarbij het tijdelijk contactverbod is beëindigd, een dergelijk contactverbod zinledig zou worden indien na de beëindiging daarvan geen verbeurde dwangsommen meer zouden kunnen worden geïnd. Daarbij wordt, anders dan de man stelt, in aanmerking genomen dat het er voor moet worden gehouden dat het Hof, gelet op hetgeen zij heeft overwogen onder 6.5. van haar arrest van 21 mei 2019, het mailbericht van 21 maart 2019 niet bij de beoordeling heeft betrokken.

4.5.

Op grond van het voorgaande zal het gevorderde onder I. tot en met III.. zoals vermeld onder 3.1. worden afgewezen, waarbij wordt opgemerkt dat de vorderingen die ertoe strekken te beslissen dat de aangevangen executie van het vonnis misbruik van (proces)recht inhoudt en derhalve onrechtmatig is jegens de man (de vorderingen onder I. en II. zoals vermeld onder 3.1.) een declaratoir karakter hebben en ook reeds om die reden niet toewijsbaar zijn.

4.6.

Ter zitting is van de zijde van de man de vordering onder IV. in het petitum van de dagvaarding ingetrokken, behoudens voor zover het betrekking heeft op de veroordeling van de vrouw tot betaling van € 50,-- aan de man. Deze vordering betreft een geldvordering. Ingevolge vaste jurisprudentie is ten aanzien daarvan in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - maar ook of daarnaast sprake is van feiten en/of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het onderhavige geval geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat de man bij deze geldvordering (thans) een spoedeisend belang heeft. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.7.

De slotsom is dan ook dat de vorderingen van de man zullen worden afgewezen.

4.8.

In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
11 juli 2019.^[1]