Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/225228 / KG ZA 18-325
Vonnis in kort geding van 9 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRESENTATION PARTNER B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres,
hierna te noemen: Presentation Partner,
advocaat: mr. W.J. Nomen te Zoetermeer,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWOLLE,
zetelend te Zwolle,
hierna te noemen: de gemeente Zwolle,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE OVERIJSSEL,
zetelend te Zwolle,
hierna te noemen: de provincie Overijssel,
gedaagden,
advocaten: mr. M.J. Mutsaers en mr. H.S. Huber te Zwolle.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 11 producties,
- de akte houdende overlegging producties en gedeeltelijke conclusie van antwoord,
- de mondelinge behandeling op 18 december 2018,
- de pleitnota van Presentation Partner,
- de pleitnota van de gemeente Zwolle en de provincie Overijssel.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 3 juli 2018 hebben de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle een Europese aanbesteding uitgeschreven voor audiovisuele middelen (AV-middelen).
2.2.
In het “Beschrijvend document Europese aanbesteding ‘AV-middelen 2018’ T.b.v. de Gemeente Zwolle en provincie Overijssel” (hierna te noemen: het BD) zijn onder meer de opdracht, de procedure en de voorwaarden voor selectie en gunning vastgelegd.
2.3.
In §2.3. van het BD is over de opdracht -voor zover van belang- het volgende vastgelegd:
“Het doel van de aanbesteding is het aangaan van een overeenkomst met één opdrachtnemer voor AV-middelen. De volgende onderdelen maken onderdeel uit van de vraagscope:
1. Beheer van de AV-middelen.
Toelichting: Preventief en correctief onderhoud inclusief service van alle AV-middelen, zowel bestaande als nieuwe AV-middelen. Leverancier is verantwoordelijk voor het beheer en onderhoud van de AV-middelen. Denk hierbij aan zowel preventief onderhoud (voorkomen van storingen) als correctief onderhoud (het oplossen van storingen) aan alle AV-Middelen. Ook updaten van bijbehorende software maakt hier onderdeel van uit. Onderhoud wordt uitgevoerd op meerdere locaties (Stadhuis, Stadskantoor, provinciehuis en de steunpunten/dislocaties).
2. Vervangen en plaatsen van AV-middelen. (…)
3. Uitbreiden van AV-middelen (…)
4. Gevraagd en ongevraagd advies leveren over innovaties en technologische ontwikkelingen.
5. Kabelmanagement en verlichting (….).”
2.4.
In §2.4. van het BD zijn de randvoorwaarden (knock out) opgenomen. Dit artikel luidt -voor zover van belang-:
“De inschrijver moet aan onderstaande randvoorwaarden voldoen. Een Inschrijving die hieraan niet voldoet, wordt als ongeldig ter zijde gelegd.
(…)
7. Eerstelijns storingen worden uitgevoerd door de medewerkers van de Opdrachtgever. Opdrachtgever garandeert voor eerstelijns opvolging de opgegeven responstijd van 90%.
8. Storingen bij Statenvergaderingen van de provincie Overijssel en raadvergaderingen van de gemeente Zwolle: binnen maximaal 15 minuten dient leverancier een heldere analyse aan te reiken (gerelateerd aan de problematiek op dat moment), zodat een besluit kan worden genomen over de vraag of en op welke wijze de vergaderingen doorgang kan vinden.”
2.5.
In §5.2 en §5.3 van het BD is bepaald dat inschrijvers bij hun inschrijving documenten dienen te verstrekken inzake prijs respectievelijk kwaliteit. Wat betreft kwaliteit moeten de inschrijvers een Prestatie-onderbouwing, een Risicodossier en een Kansendossier verstrekken.
2.6.
In §6.1 van het BD is de beoordelingsprocedure vastgelegd. Deze paragraaf luidt -voor zover van belang- als volgt:
Stap I:
Toets op de plafondbedragen. Inschrijvingen waarvan de inschrijfprijs hoger is dan een plafondbedrag worden gekwalificeerd als ongeldige Inschrijvingen en als zodanig terzijde gelegd waarmee ze zijn uitgesloten van de verdere procedure.
Stap II:
Beoordeling van de Inschrijver op de Uitsluitingsgronden en aan de gestelde Geschiktheidseisen/selectiecriteria en overige formele eisen (waaronder de eisen ten aanzien van de kwalitatieve documenten).
Stap III:
De Inschrijvingen die de toets in stap I en II hebben doorstaan, worden door een beoordelingscommissie van Opdrachtgever beoordeeld aan de hand van de kwalitatieve criteria: Prestatieonderbouwing, Risicodossier en Kansendossier (Zie bijlage 3).
Stap IV:
Beoordeling door middel van Interviews (van Inschrijvers die hiervoor in aanmerking komen: zie paragraaf 6.4). Aan de hand van de Interviews wordt beoordeeld of de Sleutelfunctionarissen de Opdracht en de Inschrijving (de uitvoering van de Opdracht) goed doorgronden en goed kunnen managen (zie bijlage 3).
Stap V:
Op basis van de behaalde scores (stap III en IV) en de Inschrijfprijs zal worden bepaald welke Inschrijving de Inschrijving met de Beste PKV is.
Stap VI:
Verificatie: Van de Inschrijver met Beste PKV kan de verifieerbare uitvoeringsinformatie worden opgevraagd en getoetst, als ook de bewijsstukken zoals o.a. aangegeven in hoofdstuk 4 c.q. het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Ook kunnen andere beweringen worden nagetrokken.
Stap VII:
Met Inschrijver die de Inschrijving met de Beste PKV heeft wordt de Concretiseringsfase doorlopen.
(…)
2.7.
Presentation Partner heeft tijdig een inschrijving gedaan voor de aanbesteding.
In de Prestatie-onderbouwing van Presentation Partner staat -voor zover van belang- als bewering 4 vermeld:
In het Risicodossier van Presentation Partner staat -voor zover van belang- ten aanzien van Risico 1 (cyberaanval op het netwerk) en Risico 2 (stroomuitval in raadzaal en/of andere cruciale ruimten) vermeld:
2.8.
Presentation Partner is toegelaten tot de interviewfase (stap IV). Op 18 oktober 2018 hebben de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle gesprekken gehouden met de sleutelfunctionarissen van Presentation Partner, te weten de heer [A] (projectleider), de heer [B] (servicemonteur) en de heer [C] (contractbeheerder).
2.9.
Bij (ongedateerde) brief is vervolgens aan Presentation Partner medegedeeld dat haar inschrijving terzijde is gelegd en dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname. Uit de interviews is immers gebleken dat dat Presentation Partner niet de kosten van het standby staan van een vaste monteur bij raads- en statenvergaderingen (zoals opgenomen in Bewering 4 van de Prestatie-onderbouwing van Presentation Partner) en evenmin de kosten voor alle preventieve maatregelen (zoals opgenomen in het Risicodossier van Presentation Partner) in de prijsonderbouwing heeft opgenomen.
2.10.
Bij brief van 1 november 2018 heeft Presentation Partner bezwaar gemaakt tegen voornoemde beslissing. De provincie Overijssel en de gemeente Zwolle hebben deze brief als aanbestedingsklacht aangemerkt en voor advies voorgelegd aan het Klachtenmeldpunt.
2.11.
Bij brief van 8 november 2018 heeft het Klachtenmeldpunt geadviseerd om de klachten van Presentation Partner ongegrond te verklaren. De provincie Overijssel en de gemeente Zwolle hebben dit advies opgevolgd.
3.Het geschil
3.1.
Presentation Partner vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. de gemeente Zwolle en de provincie Overijssel te bevelen om de (ongedateerde) brief middels welke de inschrijving van Presentation Partner is uitgesloten in te trekken, de aanbestedingsprocedure alsnog voort te zetten en de opdracht aan geen ander dan Presentation Partner te gunnen;
2. de gemeente Zwolle en de provincie Overijssel hoofdelijk, des de één betaalt de ander is gekweten, te veroordelen tot betaling van een direct opeisbare dwangsom aan Presentation Partner van € 25.000,00 wanneer zij in strijd handelt met de hiervoor onder 1 genoemde bevelen, te vermeerderen met een boete van € 5.000,00 per dag, een dagdeel daartoe gerekend, voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt;
Subsidiair:
3. een maatregel te nemen die de voorzieningenrechter passend acht;
4. de gemeente Zwolle en de provincie Overijssel hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, indien de gemeente Zwolle en de provincie Overijssel in gebreke blijven om deze kostenveroordeling binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te voldoen.
3.2.
De provincie Overijssel en de gemeente Zwolle voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Kern van dit geschil betreft de vraag of de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle Presentation Partner op goede gronden heeft uitgesloten van verdere deelname aan de onderhavige aanbesteding.
4.2.
De eerste vraag die partijen hierbij verdeeld houdt betreft de vraag of het de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle in het stadium waarin het aanbestedingstraject verkeerde (te weten na de interviewfase) nog vrij stond om de inschrijving van Presentation Partner alsnog ongeldig te verklaren op grond van de inschrijfprijs.
4.3.
Presentation Partner stelt dat dat niet het geval is. Volgens haar volgt uit het hiervoor onder r.o. 2.6 opgenomen stappenplan dat eerst nadat de inschrijving is getoetst op de inschrijfprijs, een inschrijvende partij kan worden toegelaten tot de interviewfase. In de interviewfase wordt beoordeeld of de sleutelfunctionarissen de opdracht goed doorgronden en kunnen managen. De geboden inschrijfprijs is derhalve ten tijde van de interviewfase al goedgekeurd en behoort daarmee niet tot de inhoud van de interviewfase. Het staat de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle niet vrij om over te gaan tot een volledige nieuwe beoordeling van de inschrijfprijs in de interviewfase, aldus Presentation Partner.
4.4.
De provincie Overijssel en de gemeente Zwolle stellen daarentegen dat het hen nog wel vrij stond om in het stadium waarin het aanbestedingstraject zich bevond, de inschrijving van Presentation Partner alsnog ongeldig te verklaren op grond van de inschrijfprijs. In stap I is de inschrijving van Presentation Partner door de Aanbestedingscommissie getoetst op de plafondbedragen en op dat punt akkoord bevonden. Pas in stap III worden de inschrijvingen door de Beoordelingscommissie inhoudelijk beoordeeld op de kwalitatieve criteria, waaronder de Prestatieonderbouwing. Op dat moment rees bij de Beoordelingscommissie de vraag wat Presentation Partner precies bedoelt met “vaste monteur standby voor raads- en statenvergaderingen” en ook, of dit onderdeel is opgenomen in de prijsaanbieding. Gelet hierop heeft de Beoordelingscommissie besloten om hierover vragen te (laten) stellen tijdens de interviews. Dat konden en mochten zij volgens de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle ook doen vanwege de aanbestedingsvoorwaarden die in deze aanbestedingsprocedure met de inschrijvers zijn overeengekomen. Ook maken de aanbestedingsvoorwaarden het volgens hen expliciet mogelijk dat de inschrijving van Presentation Partner in dit stadium van de procedure, of zelfs in een latere fase, ongeldig wordt verklaard en vragen worden gesteld over de relatie tussen de kwalitatieve inschrijving en de prijsaanbieding.
4.5.
De voorzieningenrechter volgt de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle in hun betoog. Uit het BD volgt dat de Beoordelingscommissie tijdens de interviews vragen mocht (laten) stellen over de door Presentation Partner gegeven (prijs)onderbouwing. In §6.7.2 van het BD is immers over de interviewfase onder meer het volgende vastgelegd:
"Aan de hand van de interviews wordt beoordeeld of de Sleutelfunctionarissen de Opdracht (de uitvoering van de opdracht) binnen hun functie goed doorgronden en goed kunnen managen. De vragen zullen hier nadrukkelijk op zijn gericht, mede in het licht van de ingediende Prestatie-onderbouwing, het Risico- en het Kansendossier. Het interview kan mede dienen ter verificatie van hetgeen is omschreven in één van de kwalitatieve documenten, maar ook ter verdere verdieping van hetgeen Inschrijver heeft aangeboden.”
"Aan de hand van de interviews wordt beoordeeld of de Sleutelfunctionarissen de Opdracht (de uitvoering van de opdracht) binnen hun functie goed doorgronden en goed kunnen managen. De vragen zullen hier nadrukkelijk op zijn gericht, mede in het licht van de ingediende Prestatie-onderbouwing, het Risico- en het Kansendossier. Het interview kan mede dienen ter verificatie van hetgeen is omschreven in één van de kwalitatieve documenten, maar ook ter verdere verdieping van hetgeen Inschrijver heeft aangeboden.”
4.6.
Tevens is de voorzieningenrechter van oordeel dat Presentation Partner gelet op het bepaalde in het BD er niet gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat de goedkeuring door de Aanbestedingscommissie van de door Presentation Partner geboden inschrijfprijs (fase I) betekende dat de inschrijving in een later stadium niet alsnog ongeldig kon worden verklaard op grond van de inschrijfprijs. Zo bepaalt §6.1 van het BD onder meer: “
Omwille van de voortgang van het beoordelingsproces, kan al worden gestart met stap III en aansluitend stap IV terwijl stap II nog niet volledig is afgerond. Blijkt uit die toetsing alsnog dat een Inschrijver ongeldig is, dan zal de desbetreffende Inschrijver uit de verdere beoordeling worden gehaald.”.Een ander voorbeeld betreft §7.1 van het BD, waarin onder meer is bepaald:
“In de Verificatiefase worden ieder geval de volgende zaken geverifieerd: (…) - De prijsspecificatie: is de Inschrijfprijs realistisch en lijken er geen essentiële componenten weggelaten in de prijsspecificatie. Kan beoogd Opdrachtnemer bovenstaande zaken niet onderbouwen met dominante informatie, dan heeft de Aanbestedende dienst het recht de Verificatiefase af te breken en de Inschrijving van beoogd Opdrachtnemer alsnog als ongeldig terzijde te leggen.”
Omwille van de voortgang van het beoordelingsproces, kan al worden gestart met stap III en aansluitend stap IV terwijl stap II nog niet volledig is afgerond. Blijkt uit die toetsing alsnog dat een Inschrijver ongeldig is, dan zal de desbetreffende Inschrijver uit de verdere beoordeling worden gehaald.”.Een ander voorbeeld betreft §7.1 van het BD, waarin onder meer is bepaald:
“In de Verificatiefase worden ieder geval de volgende zaken geverifieerd: (…) - De prijsspecificatie: is de Inschrijfprijs realistisch en lijken er geen essentiële componenten weggelaten in de prijsspecificatie. Kan beoogd Opdrachtnemer bovenstaande zaken niet onderbouwen met dominante informatie, dan heeft de Aanbestedende dienst het recht de Verificatiefase af te breken en de Inschrijving van beoogd Opdrachtnemer alsnog als ongeldig terzijde te leggen.”
4.7.
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle in het stadium waarin het aanbestedingstraject verkeerde nog vrij stond om de inschrijving van Presentation Partner alsnog ongeldig te verklaren op grond van de inschrijfprijs.
4.8.
De tweede vraag die partijen verdeeld houdt betreft de vraag of sprake is van een onvolledige, althans ongeldige inschrijving van Presentation Partner.
4.9.
Presentation Partner stelt dat van een onjuiste of onvolledige inschrijfprijs geen sprake is, althans dat haar daarvan geen verwijt valt te maken. In het BD staat nergens vermeld dat het daadwerkelijk fysiek aanwezig zijn van een vaste monteur bij iedere raads- of Statenvergadering onderdeel is van de opdracht of de daarbij gestelde (rand)voorwaarden. Op basis van de aanbestedingsvoorwaarden ging Presentation Partner er gerechtvaardigd van uit dat (alleen) de kosten voor het beschikbaar (stand-by) zijn van een vaste monteur voor raads- en statenvergaderingen vielen binnen de scope van de opdracht. Presentation Partner beschikt over een helpdesk op afstand en een gekwalificeerde monteur die is gevestigd nabij Zwolle en stand-by kan zijn tijdens de vergaderingen. De hiermee gemoeide kosten zijn in de totale inschrijfprijs verwerkt. Bovendien hoeft volgens het BD de specificatie van de uit te voeren werkzaamheden pas in de concretiseringsfase te worden bekendgemaakt en toegelicht. Dit geldt ook voor andere aanvullende beheersmaatregelen die kunnen worden genomen en niet uit de aanbestedingsvoorwaarden voortvloeien, aldus Presentation Partner.
4.10.
De Provincie Overijssel en de gemeente Zwolle stellen daarentegen dat sprake is van een onvolledige, althans ongeldige inschrijving. In de Prestatie-onderbouwing neemt de inschrijver het prestatieniveau op van de werkzaamheden die hij gaat verrichten om de projectdoelstellingen te realiseren. Hoewel een specificatie van de uit te voeren werkzaamheden (aanbodscope) pas in de concretiseringsfase behoeft te worden bekendgemaakt, zal de inschrijver in de aanbestedingsfase al wel moeten hebben nagedacht over zijn aanbodscope nu die moet worden vertaald naar de prijs die wordt aangeboden. Presentation Partner heeft in de door haar ingevulde Prestatie-onderbouwing aangeboden dat een vaste monteur standby staat voor raads- en statenvergaderingen. Uit de interviews is echter gebleken dat de door Presentation Partner ingediende inschrijving deze kosten niet omvat. Evenmin omvat deze inschrijving de kosten voor alle preventieve beheersmaatregelen, zoals opgenomen in het Risicodossier van Presentation Partner. Concreet gaat het om de beheersmaatregelen die Presentation Partner heeft genoemd bij Risico 1 (cyberaanval op het netwerk) en Risico 2 (stroomuitval in raadzaal en/of andere cruciale ruimten). Op basis van de aanbestedingsstukken kan er geen misverstand over bestaan, dat deze beheersmaatregelen onderdeel van de (prijs)aanbieding van Presentation Power moeten zijn. Uit de interviews is echter gebleken dat deze kosten geen onderdeel hiervan uitmaken, aldus de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle.
4.11.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle de inschrijving van Presentation Partner als onvolledig mochten aanmerken en acht hiertoe het volgende van belang.
4.12.
De onderhavige aanbesteding betreft een Best Value-aanbesteding, waarbij de inschrijver een aanbodscope bepaalt. In §5.3 van het BD is onder meer beschreven wat de inschrijvers in hun Prestatie-onderbouwing moeten aangeven. Deze paragraaf luidt -voor zover van belang-:
“In de Prestatie-onderbouwing geeft Inschrijver aan de hand van een aantal stellingen (of beweringen) aan, waarom hij in staat is de Opdracht goed uit te voeren en de projectdoelstellingen vermeld in paragraaf 2.3 te realiseren. Van Inschrijver wordt verwacht dat hij zijn stellingen onderbouwt met verifieerbare uitvoeringsinformatie (prestatie informatie) en relateert aan de te realiseren projectdoelstelling. Het gaat daarbij om “onderscheidende” (dominante) informatie.
“In de Prestatie-onderbouwing geeft Inschrijver aan de hand van een aantal stellingen (of beweringen) aan, waarom hij in staat is de Opdracht goed uit te voeren en de projectdoelstellingen vermeld in paragraaf 2.3 te realiseren. Van Inschrijver wordt verwacht dat hij zijn stellingen onderbouwt met verifieerbare uitvoeringsinformatie (prestatie informatie) en relateert aan de te realiseren projectdoelstelling. Het gaat daarbij om “onderscheidende” (dominante) informatie.
(…)
De specificatie van de uit te voeren werkzaamheden (aanbodscope) hoeft pas in de Concretiseringsfase bekend te worden gemaakt en toegelicht. Echter, om een prijs te kunnen bepalen zal Inschrijver vast en zeker wel voor zichzelf een aanbodscope definiëren. Inschrijvers worden met deze aanbieding uitgedaagd een zo efficiënt mogelijke dienstverlening aan te bieden voor een zo aantrekkelijk mogelijke prijs. Voorwaarde is dat de dienstverlening voldoet aan de gestelde randvoorwaarden en de projectdoelstellingen hiermee kunnen worden gerealiseerd.”
Hieruit kan worden afgeleid dat een inschrijver in de prestatie-onderbouwing aangeeft welke werkzaamheden hij gaat verrichten om de projectdoelstellingen te realiseren en te voldoen aan de gestelde randvoorwaarden. Nu voorts uit het BD blijk dat wordt ingeschreven met vaste aanneemsommen brengt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat de kosten van deze werkzaamheden ook moeten worden verdisconteerd in deze aanneemsom. Dit sluit ook aan bij voornoemde opmerking in het BD dat de inschrijver voor zichzelf al wel de aanbodscope helder moet hebben om een prijs te kunnen bepalen.
4.13.
Zoals hiervoor in r.o. 2.7 is vermeld, heeft Presentation Partner in Bewering 4 van de Prestatie-onderbouwing gegarandeerd dat 98% van de AV-middelen altijd beschikbaar is en de overige 2% binnen 4 uur na storingsmelding beschikbaar is met minimale hinder voor gebruikers. Presentation Partner heeft deze garantie onder meer onderbouwd met een “vaste monteur standby voor raads- en statenvergaderingen”. De drie sleutelfunctionarissen van Presentation Partner hebben tijdens de interviews allen bevestigd dat ze daarmee bedoelen dat bij (cruciale) vergaderingen een monteur fysiek aanwezig is en dat dat cruciaal is. Tijdens het interview met sleutelfunctionaris de heer [C] is gebleken dat de kosten hiervan niet in de aanneemsom van Presentation Partner zijn verdisconteerd. Hij heeft -voor zover van belang- verklaard:
“Ehm volgens mijn (…) effe kijken hoor, dan moet ik het prijzenblad naar voren toveren. Volgens mij staat die stand-by niet in het prijzenblad maar er staat wel de prijzingen wat dat zou kosten dan. Uit mijn hoofd.”
“Ehm volgens mijn (…) effe kijken hoor, dan moet ik het prijzenblad naar voren toveren. Volgens mij staat die stand-by niet in het prijzenblad maar er staat wel de prijzingen wat dat zou kosten dan. Uit mijn hoofd.”
4.14.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Presentation Partner het cruciaal acht dat een monteur fysiek aanwezig is bij (cruciale) raads- en statenvergaderingen maar de kosten hiervan niet in haar aanneemsom heeft verdisconteerd. Nu Presentation Partner zelf in haar prestatie-onderbouwing heeft aangegeven deze werkzaamheden te gaan verrichten om de projectdoelstellingen te kunnen realiseren en te voldoen aan de gestelde randvoorwaarden had zij dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel moeten opnemen in haar vaste aanneemsom. Nu zij dit heeft nagelaten, is sprake van een onvolledige inschrijving van Presentation Partner.
4.15.
Daarnaast heeft Presentation Partner naar het oordeel van de voorzieningenrechter nagelaten de kosten van alle preventieve risicobeheersmaatregelen in haar aanneemsom op te nemen, terwijl het gelet op de aanbestedingsstukken voor haar voldoende duidelijk had kunnen en moeten zijn dat zij dat wel had moeten doen. Zo is in §5.2 van het BD onder meer bepaald
: “Indien de preventieve beheersmaatregelen kosten met zich meebrengen, dient Inschrijver deze kosten mee te nemen in zijn Inschrijfprijs. Het gaat daarbij om (preventieve) beheersmaatregelen die Inschrijver efficiënt en zonder hoge kosten mee kan nemen in zijn werkproces. Risicobeheer, identificeren en minimaliseren door middel van preventieve- of correctieve maatregelen, van de risico’s van buiten (zie paragraaf 5.3 onder b) maakt nadrukkelijk onderdeel uit van de Opdracht.Daarnaast is in §5.3 van het BD onder meer opgenomen: “
Vervolgens is het aan de beoogd Opdrachtnemer om de risico’s te mitigeren en worden zijn beheersmaatregelen opgenomen in het Risicodossier. Aanpassing van de Inschrijfprijs is niet aan de orde en nodig, want de expert kent in principe alle risico’s.”
: “Indien de preventieve beheersmaatregelen kosten met zich meebrengen, dient Inschrijver deze kosten mee te nemen in zijn Inschrijfprijs. Het gaat daarbij om (preventieve) beheersmaatregelen die Inschrijver efficiënt en zonder hoge kosten mee kan nemen in zijn werkproces. Risicobeheer, identificeren en minimaliseren door middel van preventieve- of correctieve maatregelen, van de risico’s van buiten (zie paragraaf 5.3 onder b) maakt nadrukkelijk onderdeel uit van de Opdracht.Daarnaast is in §5.3 van het BD onder meer opgenomen: “
Vervolgens is het aan de beoogd Opdrachtnemer om de risico’s te mitigeren en worden zijn beheersmaatregelen opgenomen in het Risicodossier. Aanpassing van de Inschrijfprijs is niet aan de orde en nodig, want de expert kent in principe alle risico’s.”
4.16.
Uit r.o. 2.7 blijk dat Presentation Partner een aantal beheersmaatregelen heeft opgenomen om risico’s bij een cyberaanval op het netwerk en stroomuitval in de raadzaal en/of andere cruciale ruimten tegen te gaan. Tijdens het interview met sleutelfunctionaris de heer [C] is gebleken dat de kosten hiervan niet in de aanneemsom van Presentation Partner zijn verdisconteerd. Hij heeft -voor zover van belang- verklaard:
“Ehm nee, deze prijzen, de …alle risico’s zeg maar eventueel de de kosten die daarmee verbonden zijn, die uh dat is gewoon een … ja dat zit niet in het aanbod verwerkt zeg maar. Het is meer daarvoor vermeld je ook de risico’s Kijk, laat ik het zo zeggen de de het aanbod dat we gedaan hebben dat gaat heel goed werken want we zijn meer als je van buitenaf uhh zowel stroom als en netwerk dat is eigenlijk wat de scope ligt, zeg maar, ja.”
“Ehm nee, deze prijzen, de …alle risico’s zeg maar eventueel de de kosten die daarmee verbonden zijn, die uh dat is gewoon een … ja dat zit niet in het aanbod verwerkt zeg maar. Het is meer daarvoor vermeld je ook de risico’s Kijk, laat ik het zo zeggen de de het aanbod dat we gedaan hebben dat gaat heel goed werken want we zijn meer als je van buitenaf uhh zowel stroom als en netwerk dat is eigenlijk wat de scope ligt, zeg maar, ja.”
4.17.
Nu Presentation Partner heeft nagelaten de kosten van voornoemde beheersmaatregelen in haar vaste aanneemsom te verdisconteren, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens om deze reden sprake van een onvolledige inschrijving van Presentation Partner.
4.18.
Ter zitting heeft Presentation Partner subsidiair betoogd dat het niet meenemen van de kosten voor de fysieke aanwezigheid van een vaste monteur bij iedere raads- en statenvergadering in haar inschrijfprijs dient te worden aangemerkt als een kennelijke omissie. Uit het enkele feit dat in de prijsonderbouwing geen uren zijn vermeld van een service technicus volgt volgens haar immers evident dat in de inschrijfprijs geen rekening is gehouden met de fysieke aanwezigheid van een vaste monteur bij iedere raads- en statenvergadering. Deze omissie kan bovendien eenvoudig worden hersteld door gegevens aan te vullen of te verbeteren met gegevens die objectief dateren van voor het einde van de inschrijftermijn. Op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en precontractuele goede trouw zijn de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle verplicht om Presentation Partner de mogelijkheid tot herstel te bieden, aldus Presentation Partner.
4.19.
De voorzieningenrechter zal niet inhoudelijk ingaan op dit subsidiaire betoog van Presentation Partner. Uit het voorgaande volgt immers dat om twee redenen sprake is van een onvolledige inschrijving van Presentation Partner. Indien het subsidiaire betoog van Presentation Partner al zou slagen, dan is nog steeds sprake van een onvolledige inschrijving omdat Presentation Partner heeft nagelaten de kosten van alle preventieve risicobeheersmaatregelen in haar vaste aanneemsom te verdisconteren. Reeds gelet hierop behoeft het subsidiaire betoog van Presentation Partner thans geen bespreking.
4.20.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle Presentation Partner op goede gronden heeft uitgesloten van verdere deelname aan de onderhavige aanbesteding. De vorderingen van Presentation Partner zullen dan ook worden afgewezen.
4.21.
Presentation Partner zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle worden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.606,00
De wettelijke rente zal over dit bedrag worden toegewezen met ingang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Presentation Partner in de proceskosten, aan de zijde van de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.