ECLI:NL:RBOVE:2019:2341

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/233636 / KG ZA 19-148

Vonnis in kort geding van 5 juli 2019

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. F. Kolkman te Almelo,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2]

gedaagde,

advocaat mr. J.J. Poppe te Woerden.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 18 juni 2019 met producties 1 t/m 14,
producties 1 t/m 6 aan de zijde van [gedaagde] ,
productie 15 aan de zijde van [eiseres] ,
de mondelinge behandeling op 27 juni 2019,
de pleitnota van [eiseres] ,
de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] exploiteert een café in Hengelo , genaamd ‘ [naam café] ’ (hierna te noemen: het café).

2.2.

Rond april/mei 2018 heeft [eiseres] vernomen dat [gedaagde] de exploitatie van het café wilde beëindigen. [eiseres] heeft hierop haar interesse in de overname van het café getoond. Op 9 juli 2018 heeft bij café [B] een gesprek plaats gevonden tussen [gedaagde] en zijn partner [A] (hierna te noemen: [partner van gedaagde] ) enerzijds en [eiseres] en de heer [C] anderzijds.

2.3.

Op 4 augustus 2018 heeft [gedaagde] een e-mail gestuurd aan de verhuurders van het pand waarin het café is gevestigd, te weten mevrouw [naam verhuurster van het pand] en de heer [naam verhuurder van het pand] . In deze e-mail staat -voor zover van belang-:

“Fijn dat jullie vandaag even bij ons waren en we met elkaar in goed overleg, en met wederzijds goedvinden onze aankondiging aangaande het beëindigen van ons Cafebedrijf [naam café] i.v.m. gezondheidsklachten en onze plannen w.b.t. emigratie naar het buitenland konden ventileren en het binnen nu en maximaal 12 maanden op 01-07-2019 met trots kunnen overdragen aan een betrouwbaar en financieel krachtige overname kandidaat Mevr. [eiseres] ; welke ons [naam café] in huidige vorm en met veel enthousiasme zal overnemen.

Bijgaand zal ik een indeplaatsstelling document toevoegen (…).

Graag willen we jullie bedanken voor jullie begrip en mondelinge toezegging wat akkoord betreft en zien graag een bevestiging tegemoet”.

2.4.

Op 9 oktober 2018 hebben partijen een document getekend met als opschrift “intentieovereenkomst”. In deze overeenkomst zijn partijen -voor zover van belang- het volgende overeengekomen (waarbij [gedaagde] en [partner van gedaagde] als verkoper zijn aangemerkt en [eiseres] als koper is aangemerkt):

“Verkoper is verplicht tot het leveren van ‘ [naam café] ’ gevestigd aan [adres] te Hengelo .

De afgesproken koopprijs bedraagt € 25.000 (zegge: vijfentwintigduizend euro).

De koopovereenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk voor 1 maart 2019 koper voor de financiering van het [naam café] voor een bedrag van € 25.000 zegge vijfentwintigduizend euro geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen.

Eén en ander zal nog nader worden vastgelegd in een koop-verkoopovereenkomst”.

2.5.

Op 25 april 2019 heeft [eiseres] een sommatiebrief aan [gedaagde] gezonden. In deze brief staat -voor zover van belang-:

“Recent heeft zij(bedoeld wordt [eiseres] )
van de [partner van gedaagde] maar ook van derden vernomen dat u niet langer bereid bent om invulling c.q. uitvoering te geven aan de door u en cliënt getekende koopovereenkomst gedateerd 9 oktober 2018. (…).

Op uw verzoek is de levering vastgelegd op 1 juni 2019 zodat u de omzet van “de Nacht van Hengelo” nog kunt incasseren. Cliënt is niet bereid medewerking te verlenen aan een verder uitstel van de levering van de onderneming en wenst daar zekerheid over. Daarom verzoek ik u mij uiterlijk binnen zeven dagen na heden schriftelijk of per mail te berichten dat u zich aan de gemaakte afspraken zult houden”.

2.6.

Bij brief van 8 mei 2019 heeft [gedaagde] hierop gereageerd. In deze brief staat -voor zover van belang-:

“Op de eerste plaats weet ik niet van het bestaan van een getekende koopovereenkomst met de datum 19 oktober 2018. (…).

Ik heb een koopovereenkomst d.d. 26 januari 2019 getekend. Hierin is afgesproken dat uw cliënt de overnamesom uiterlijk op 28 februari 2019 op het door mij aangegeven bankrekening zou hebben gestort. Dit is door uw cliënt niet nagekomen. Ik heb haar vervolgens mondeling nog enig uitstel gegeven om de betaling alsnog te doen, maar dan uiterlijk op 20 april 2019.

Ook deze datum is inmiddels verstreken en er heeft nog geen betaling plaatsgevonden. Ik ben niet voornemens om nog langer uitstel te geven.

Gelet op het feit dat uw cliënt niet aan de verplichtingen van de belangrijkste bepaling (betaling van de overnamesom) uit de koopovereenkomst heeft voldaan, heb ik de koopovereenkomst ontbonden”.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert [gedaagde] te veroordelen om de met [eiseres] gesloten koopovereenkomst stipt na te komen en daartoe alles te doen en niets na te laten dat noodzakelijk is om het café op 1 juli 2019 aan [eiseres] te leveren, in de staat waarin het zich op heden bevindt, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in strijd handelt met deze veroordeling. Tevens vordert [eiseres] [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang bij de beoordeling van de door haar ingestelde vordering te hebben. De vordering strekt tot nakoming van een door [eiseres] gestelde koopovereenkomst van 9 oktober 2018 en levering van het café aan haar op de volgens [eiseres] tussen partijen afgesproken datum van - zoals in de dagvaarding en ter zitting is betoogd - 1 juli 2019. [eiseres] heeft er belang bij op korte termijn duidelijkheid te krijgen over de vraag of het café (alsnog) aan haar moet worden geleverd.

4.2.

Inzet van dit kort geding is de gevorderde nakoming door [gedaagde] van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Voor toewijzing in kort geding van een vordering tot nakoming van een overeenkomst, is in de regel slechts plaats indien met grote waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in een bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is.

4.3.

Vast staat dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten. Partijen verschillen van mening over de vraag op welke datum deze overeenkomst tot stand is gekomen, welke leveringsdatum partijen hebben afgesproken en of een uiterlijke betalingsdatum is afgesproken en verstreken.

4.4.

De voorzieningenrechter zal ingaan op de vraag of [gedaagde] de koopovereenkomst heeft kunnen ontbinden. Als die vraag bevestigend zou worden beantwoord, zouden de vorderingen moeten worden afgewezen. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst (al dan niet gedeeltelijk) te ontbinden, tenzij de tekortkoming deze ontbinding met haar gevolg niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas als de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW).

4.5.

Voor de beoordeling van de vraag of [gedaagde] de koopovereenkomst heeft kunnen ontbinden is in dit geval niet relevant of klanten van het café [eiseres] al dan niet klantvriendelijk vinden noch de vraag of de verhuurder al dan niet zou willen instemmen met indeplaatsstelling. Van doorslaggevend belang is de vraag of [eiseres] in verzuim verkeert.

4.6.

Ingevolge artikel 6:82, lid 1 BW treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] [eiseres] schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Bij de gedingstukken bevindt zich geen schriftelijke ingebrekestelling. Ter zitting hebben mr. Poppe en [gedaagde] aanvankelijk ook verklaard dat [eiseres] niet schriftelijk in de gelegenheid is gesteld om aan haar betalingsverplichting te voldoen. Wel zou [eiseres] volgens mr. Poppe in het café meerdere keren door [gedaagde] mondeling op haar betalingsverplichting zijn aangesproken. [eiseres] heeft dat betwist. Aan het einde van de zitting, na een onderbreking om te bezien of partijen tot een minnelijke regeling zouden kunnen komen, heeft mr. Poppe verklaard tijdens die schorsing de beschikking te hebben gekregen over schriftelijke sommaties die namens [gedaagde] zouden zijn verstuurd aan [eiseres] . Gelet op de eerdere verklaringen van de zijde van [gedaagde] , de verklaringen van mr. Kolkman en [eiseres] ter zitting dat [eiseres] geen schriftelijke sommaties heeft ontvangen, de omstandigheid dat de beweerdelijke schriftelijke sommaties geen onderdeel uitmaken van de processtukken en voor bewijslevering in een kort geding geen plaats is, is het de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] door een ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.

4.7.

Onder omstandigheden kan verzuim ook intreden zonder ingebrekestelling. Artikel 6:83 BW somt enkele (niet limitatief bedoelde) situaties op waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. [gedaagde] heeft betoogd dat partijen een fatale betalingstermijn zijn overeengekomen. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld dat deze termijn is verstreken zonder een betaling van [eiseres] te hebben ontvangen en daarom een ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 onder a BW niet nodig was, volgt de voorzieningenrechter [gedaagde] niet. [eiseres] heeft immers gemotiveerd betwist dat partijen een fatale betalingstermijn zijn overeengekomen. De voorzieningenrechter betrekt bij haar voorlopig oordeel, dat uit de “intentieovereenkomst” van 9 oktober 2018 geen fatale betalingstermijn volgt. [eiseres] stelt de door [gedaagde] overgelegde koopovereenkomst van 26 januari 2018 pas op 8 mei 2019 voor het eerst onder ogen te hebben gekregen. [eiseres] stelt dat de daarin genoemde betaaldatum nooit tussen partijen is besproken en dat zij nooit door [gedaagde] daarop is aangesproken. Gelet op deze gemotiveerde betwisting en het gegeven dat deze koopovereenkomst niet door [eiseres] is ondertekend, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden dat partijen een fatale betalingstermijn zijn overeengekomen. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van één van de andere situaties als bedoeld in artikel 6:83 BW is de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] zonder een ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.

4.8.

Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat [eiseres] niet door een ingebrekestelling van [gedaagde] en ook niet zonder dat een ingebrekesteling nodig was, in verzuim is geraakt. Dit betekent dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de koopovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden. Met grote waarschijnlijkheid moet dan ook vooralsnog worden aangenomen dat in een bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. Reeds gelet hierop ligt de vordering van [eiseres] tot nakoming van de koopovereenkomst voor toewijzing gereed, behoudens het navolgende.

4.9.

[eiseres] heeft betoogd dat partijen hebben afgesproken dat de levering van het café op 1 juli 2019 zou plaatsvinden, terwijl [gedaagde] heeft betoogd dat partijen hebben afgesproken dat de levering op 3 juni 2019 zou plaatsvinden. Partijen hebben ter zitting desgevraagd ingestemd met een gemotiveerd vonnis op een termijn van maximaal twee weken na de zitting en geen kop-staart vonnis direct na de zitting te wensen. Gelet hierop en mede gelet op het feit dat partijen de noodzakelijke voorbereidingen voor de levering moeten kunnen treffen, zal de voorzieningenrechter de termijn voor levering bepalen op 1 augustus 2019.

4.10.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als na te melden.

4.11.

Ter zitting heeft mr. Kolkman verklaard dat de vordering van [eiseres] zo moet worden gelezen dat partijen “gelijk oversteken”. Mr. Kolkman heeft toegezegd dat op het moment van levering van het café aan [eiseres] , het koopbedrag van € 25.000,00 voor [gedaagde] beschikbaar zal zijn op een door [gedaagde] op te geven bankrekening. Aan het einde van de zitting heeft mr. Kolkman verklaard inmiddels een bedrag van € 25.000,00 van [eiseres] op zijn derdengeldenrekening te hebben ontvangen. Om eventuele executieproblemen te voorkomen, zal de voorzieningenrechter voornoemde toezegging van mr. Kolkman als na te melden opnemen in de beslissing.

4.12.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 107,59

- griffierecht 297,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.384,59

4.13.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde] - onder de voorwaarde dat [eiseres] aan het onder 5.2 vermelde heeft voldaan - om de met [eiseres] gesloten koopovereenkomst stipt na te komen en daartoe alles te doen en niets na te laten dat noodzakelijk is om het café op 1 augustus 2019 aan [eiseres] te leveren, in de staat waarin het zich op heden bevindt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in strijd handelt met deze veroordeling tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt;

5.2.

bepaalt dat [eiseres] ervoor zorg dient te dragen dat de koopsom van € 25.000,00 vóór 1 augustus 2019 op de derdengeldenrekening van de advocaat van [gedaagde] is bijgeschreven;

5.3.

bepaalt dat de koopsom van € 25.000,00 door de advocaat van [gedaagde] na ontvangst daarvan van (de advocaat van) [eiseres] aan [gedaagde] dient te worden uitgekeerd als het café aan [eiseres] is geleverd;

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.384,59;

5.5.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2019.^[1]