ECLI:NL:RBOVE:2019:2041

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer: 7697647 \ CV EXPL 19-2161

Vonnis in kort geding van 2 mei 2019

in de zaak van

1.de besloten vennootschap CBRE DRET CUSTODIAN I B.V.,

2. de besloten vennootschap
CBRE GLOBAL INVESTORS (NL) B.V.,

beiden gevestigd te Schiphol,

eisende partij,

verder gezamenlijk CBRE en afzonderlijk CBRE DRET respectievelijk CBRE GI te noemen,

gemachtigde: mr. M. van Schie, advocaat te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap
HBC NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde partij,

verder te noemen HBC,

gemachtigde: mrs. N.P. Didden en B.M. Katan, advocaten te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding van 19 april 2019 met acht producties, die namens CBRE is betekend aan HBC. CBRE heeft met die dagvaarding een vordering ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en zij heeft HBC opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen.

1.2.

De vordering is mondeling behandeld tijdens een zitting van de rechtbank op
25 april 2019. Tijdens deze zitting is ook de zaak behandeld, die door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, naar de kantonrechter in deze rechtbank is verwezen (zaaknummer 7708079 CV EXPL 19-2349). Voorafgaand aan de zitting heeft CBRE nog aanvullende producties 9 tot en met 11 overgelegd. HBC heeft 12 producties overgelegd.

1.3.

Na afloop van de zitting heeft de kantonrechter bepaald dat vandaag het vonnis tussen partijen wordt gewezen.

2.De feiten

2.1.

HBC is op 4 mei 2016 opgericht. Zij is onderdeel van de
Hudson’s Bay Company, dat in Toronto, Canada, is gevestigd en waaraan hierna zal worden gerefereerd als The Company.

2.2.

In juni 2016 hebben CBRE DRET, daarbij vertegenwoordigd door CBRE GI, en HBC een huurovereenkomst gesloten. CBRE DRET heeft aan HBC de bedrijfsruimte verhuurd aan de Nieuwstraat 51 en 53, Spiegelstraat 17 en Roggenstraat 20 te Zwolle (hierna: de bedrijfsruimte) voor een maandelijkse huurprijs van op dit moment € 227.060,13 inclusief btw.

2.3.

The Company heeft ten behoeve van HBC de onderhandelingen gevoerd die tot de totstandkoming van de huurovereenkomst hebben geleid. Tot 30 november 2018 was The Company (indirect) grootaandeelhoudster van HBC. Sedertdien heeft zij, na een fusie leidend tot een joint venture, (indirect) een minderheidsbelang in HBC. De aandelen in HBC worden sinds de fusie gehouden door
European Department Store Holding S.à.r.l.die 100% van de aandelen in HBC houdt.

2.4.

In de huurovereenkomst is in artikel 7.2 een bepaling opgenomen over het verstrekken van een concerngarantie die als volgt luidt:

‘7.2 On the Hand over Date, the Lessee will provide the Lessor with a parent company guarantee of Hudson’s Bay Company for the proper fulfillment of Lessee’s financial obligation to pay the rent plus VAT and the indexation during the first 10 years following the Rent Commencement Date. This parent company guarantee will be in conformity with the model as attached to this Lease’.

2.5.

De genoemde
‘Hand over Date’, de ingangsdatum van de huurovereenkomst, was
1 maart 2017. Op dat moment heeft HBC geen concerngarantie (
‘parent company guarantee’) verstrekt.

2.6.

Op 5 april 2019 is HBC gesommeerd de concerngarantie af te geven. HBC heeft met haar brief van 11 april 2019 toegelicht dat zij het verzoek heeft doorgestuurd naar The Company, maar dat The Company te kennen heeft gegeven dat de concerngarantie vooralsnog niet verstrekt zal worden.

2.7.

The Company heeft op 12 april 2019 onder meer het volgende aan het bestuur van HBC geschreven:

‘We duly received your letter requesting a PCG for the CBRE leases (we will use the same definitions as in your letter).

As discussed before in reply to your previous correspondence, we (the "Company") are

at the moment not in a position to provide HBC Netherlands with the PCG. The reason

for this is that per the end of 2018 we sold a majority stake in HBC Netherlands to Signa Retail Department Store Holding GmbH ("Signa"). As a result we no longer have sole control over HBC Netherlands, nor responsibility for its daily operations.

We and Signa are aware of HBC Netherlands' obligations under the Lease Agreement.

We and Signa are currently discussing how HBC Netherlands can meet its obligations given the new shareholding structure. On 2 May 2019 a meeting between the Company and Signa is scheduled during which the PCG will also be discussed. We are confident clarity on the matter can be given after these meetings.’

3.Het geschil

3.1.

CBRE vordert dat de kantonrechter HBC veroordeelt bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis dat in deze zaak wordt gewezen de concerngarantie te verstrekken. Daarbij vordert CBRE dat de kantonrechter bepaalt dat HBC een dwangsom is verschuldigd voor het geval zij niet aan deze veroordeling voldoet. Tot slot vordert CBRE dat HBC in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld, een bedrag aan nakosten daaronder begrepen.

3.1.1.

CBRE heeft aan haar vordering de nakoming van de huurovereenkomst ten grondslag gelegd. Op grond van artikel 7.2 van die overeenkomst dient HBC een concerngarantie aan de verhuurder af te geven op het moment waarop de huurovereenkomst is ingegaan. Dat is niet gebeurd en daarom is HBC van rechtswege in verzuim. In de media zijn berichten verschenen waaruit volgt dat de financiële omstandigheden van HBC penibel zijn. Dit maakt dat CBRE vreest in de nabije toekomst onvoldoende verhaalsmogelijkheden te hebben en daarom stelt CBRE een spoedeisend belang te hebben bij het ontvangen van de concerngarantie.

3.2.

HBC voert verweer. HBC heeft niet betwist dat zij de contractuele verplichting tot het verstrekken van een concerngarantie niet is nagekomen. Haar verweer komt er in de kern op neer dat zij niet in staat is om de contractuele verplichting na te komen, in elk geval niet op korte termijn. Daarom heeft zij gepleit voor de afwijzing van de vordering, althans een termijn te gunnen van zes maanden om alsnog de concerngarantie te verstrekken en in geen geval een (hoge) dwangsom te bepalen. Ook heeft zij verzocht de behandeling van de zaak aan te houden tot een moment na de aandeelhoudersvergadering van 2 mei 2019, te weten tot 9 mei 2019.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De onderhavige vordering is ook door CBRE GI ingesteld voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat de concerngarantie aan haar, als lasthebber van CBRE DRET, behoort te worden afgegeven. Op grond van artikel 7.2 staat voorshands voldoende vast, dat CBRE DRET, als verhuurster (
‘Lessor’), rechthebbende met betrekking tot de afgifte van de concerngarantie is. Aan CBRE GI komt de vordering tot afgifte niet toe, ook niet als lasthebber van CBRE DRET. Hierna zal daarom alleen CBRE DRET als partij worden genoemd.

4.2.

CBRE DRET vordert in deze zaak een voorlopige voorziening in kort geding. De gevraagde voorziening is toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de vordering tot het verstrekken van de concerngarantie zal toewijzen en voldoende vaststaat dat CBRE DRET een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. HBC heeft niet betwist dat CBRE, vanwege de in de pers verschenen berichten dat het met de winkels van The Company in Nederland niet goed gaat, een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. De kantonrechter neemt het spoedeisend belang aan.

4.3.

Ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst heeft HBC zich jegens CBRE DRET verbonden tot afgifte van de door The Company te verstrekken concerngarantie. The Company heeft de onderhandelingen gevoerd die tot de huurovereenkomst hebben geleid en zij heeft kennelijk ingestemd met artikel 7.2. Er kleeft voor CBRE DRET onmiskenbaar een risico op niet-nakoming van deze verplichting, omdat HBC afhankelijk is van The Company, maar dat kan CBRE DRET niet met succes worden tegengeworpen. Zij mocht erop vertrouwen dat HBC – en in het verlengde daarvan The Company – haar verplichting uit hoofde van artikel 7.2 zou nakomen.

4.4

De vordering van CBRE DRET berust op artikel 3:296 BW. Het betreft immers een vordering tot nakoming van de verplichting tot afgifte van de concerngarantie. HBC voert als verweer aan dat zij de verplichting onmogelijk kan nakomen. Naar het oordeel van de kantonrechter slaagt dat verweer niet.

4.5

De verplichting om de concerngarantie aan CBRE DRET af te geven bestaat al sinds de ingangsdatum van de huurovereenkomst, dat is ruim twee jaar geleden. Gesteld noch gebleken is dat HBC voor eind november 2018 The Company heeft verzocht de garantie te verstrekken. Haar stelling dat als CBRE DRET daarvóór om de garantie had verzocht het kort geding niet nodig zou zijn geweest kan haar niet baten. HBC impliceert met deze stelling dat de garantie in dat geval door The Company sowieso zou zijn verstrekt. Op HBC rust vanaf 1 maart 2017 de verplichting de garantie bij The Company op te vragen ook zonder dat CBRE DRET om de afgifte ervan heeft verzocht. Indien en voor zover in het verweer van HBC een beroep op artikel 6:89 BW ligt besloten, moet dat beroep worden verworpen, omdat dit artikel niet van toepassing is indien er, zoals hier het geval is, in het geheel niet is gepresteerd.

4.6.

De kantonrechter stelt vast dat HBC met het opvragen van de bankgarantie heeft gewacht totdat zij op haar verplichting op dit punt is gewezen. Het feit dat HBC tot aan de eerste sommatie op 5 april 2019 heeft stilgezeten weegt niet in haar voordeel mee. Daarbij moet bedacht worden dat in januari 2019 al de eerste signalen HBC en The Company hebben bereikt dat er bij de vijftien huurpanden (voor sommige panden zijn meerdere huurovereenkomsten gesloten) van HBC in Nederland ‘iets’ is misgegaan bij het verstrekken van concerngaranties. Tijdens de mondelinge behandeling op 25 april 2019 heeft HBC gemeld dat er zestien concerngaranties zijn verstrekt. Waarom dit in het geval van het pand in Zwolle (en in vier andere gevallen) achterwege is gelaten, is niet duidelijk, maar valt HBC toe te rekenen. Gesteld noch gebleken is dat zij in Canada, het land van vestiging van The Company, geen, met een kort geding vergelijkbare procedure tot afgifte van de concerngarantie had kunnen beginnen.

4.7.

Van belang is ook, dat de gestelde onmogelijkheid de garantie te verstrekken volgens HBC wordt veroorzaakt doordat de medeaandeelhoudster van The Company eerst pas op de plaats wil maken. Volgens HBC zijn de concerngaranties onderwerp van gesprek tussen haar (indirecte) aandeelhoudsters en wordt erop aangestuurd dat ook de fusiepartner van The Company haar verantwoordelijkheid op dit punt neemt. Dat moge allemaal zo zijn, maar de beweerdelijke onmogelijkheid de concerngarantie te verstrekken wordt dus veroorzaakt door haar (indirecte) aandeelhoudster(s). Het komt er in wezen op neer dat het hoogste orgaan binnen HBC, de algemene vergadering van aandeelhouders, thans de afgifte van de concerngarantie frustreert. Vanuit deze optiek beschouwd, is van een objectieve onmogelijkheid tot nakoming geen sprake. Er is eerder sprake van onwil dan van onmacht. Door toewijzing van de gevorderde voorziening wordt een helder signaal naar ook de (indirecte) aandeelhoudsters van HBC afgegeven dat niet nakoming van de op HBC rustende, onbetwiste, verplichting geen optie mag zijn.

4.8.

Uit het vorenstaande volgt dat geen redelijk bezwaar bestaat tegen de toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening inclusief dwangsom. De (indirecte) aandeelhoudsters van HBC kunnen tijdens de vergadering van heden, 2 mei 2019, bezwaarlijk tot een andere conclusie komen dan dat HBC gehouden is de concerngarantie af te geven en dat The Company haar daartoe in staat behoort te stellen. Overigens valt niet goed in te zien om welke reden The Company niet zelfstandig kan besluiten, dus zonder instemming van haar fusiepartner/medeaandeelhoudster, tot afgifte van de concerngarantie. Het is immers alleen The Company die gehouden is de concerngarantie te verstrekken, niet de andere aandeelhoudster. De verschuiving van het pakket aandelen in HBC op 30 november 2018 kan rechtens niet van invloed zijn op de verplichting tot afgifte van de concerngarantie.

4.9.

CBRE heeft gevorderd dat de concerngarantie conform de modeltekst van productie 8 bij de dagvaarding wordt opgesteld. HBC heeft zich daartegen niet verzet. De kantonrechter zal deze (gewaarmerkte) modeltekst aan dit vonnis hechten en HBC veroordelen de concerngarantie conform dat model aan CBRE DRET te verstrekken.

4.10.

CBRE heeft gevorderd dat HBC de concerngarantie binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis verstrekt, versterkt met een dwangsom. HBC heeft verzocht om een langere termijn voor nakoming. De kantonrechter ziet daartoe geen aanleiding, omdat HBC al lang gehouden is de door The Company af te geven concerngarantie aan CBRE DRET te verstrekken en omdat CBRE DRET een spoedeisend belang heeft.

4.11.

De kantonrechter gaat bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom uit van het niet bestreden feit dat HBC tot op heden de maandelijkse huur stipt heeft voldaan en er op dit moment geen concrete en duidelijke aanwijzingen zijn dat daarin verandering zal optreden. Ook is de kantonrechter van oordeel dat een maximum op zijn plaats is zoals hierna vermeld.

4.12.

HBC is de partij die in het ongelijk is gesteld. Zij wordt daarom in de kosten van deze procedure veroordeeld die aan de zijde van CBRE DRET zijn begroot als volgt:
€ 81,83 voor het uitbrengen van de dagvaarding, € 121 voor het griffierecht dat aan de rechtbank is betaald en € 720 wegens salaris gemachtigde, in totaal: € 922,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na vandaag. De nakosten worden begroot op het maximale tarief van € 120, te vermeerderen met een bedrag van € 68 indien HBC niet vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan binnen veertien dagen na vandaag en betekening dus noodzakelijk is gebleken.

4.13.

CBRE GI dient, nu zij nodeloos als eiseres in rechte is opgetreden, in de proceskosten van HBC te worden veroordeeld, maar deze kosten worden begroot op nihil.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

veroordeelt HBC om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de concerngarantie voor de bedrijfsruimte gelegen aan de Nieuwstraat 51 en 53, Spiegelstraat 17 en Roggenstraat 20 te Zwolle, conform de aan dit vonnis gehechte en gewaarmerkte modeltekst en rechtsgeldig ondertekend door Hudson’s Bay Company te Toronto, Canada, aan CBRE DRET te verstrekken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 (tienduizend Euro) per dag of gedeelte van een dag dat de concerngarantie niet door CBRE DRET is ontvangen, tot een maximum van € 1.000.000 (één miljoen Euro);

5.2.

veroordeelt HBC in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van CBRE DRET tot op heden zijn begroot op € 922,83 te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover het bedrag niet binnen acht dagen na betekening van dit vonnis is betaald;

5.3.

veroordeelt HBC in de nakosten van € 120 te verhogen met een bedrag van
€ 68 en de explootkosten van de betekening van het vonnis, onder de voorwaarde dat HBC niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

5.4.

wijst de vorderingen van CBRE GI af;

5.5.

veroordeelt CBRE GI in de proceskosten, die aan de zijde van HBC worden begroot op nihil;

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2019 in tegenwoordigheid van mr. C.J.H. Terwal als griffier.