ECLI:NL:RBOVE:2019:1967

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/229943 / KG ZA 19-65

Vonnis in kort geding van 27 mei 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres]

gevestigd te [plaats] ,

eiseres,

advocaat mr. E. Nijhoff te Almelo,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WITBOG B.V.,

gevestigd te Deventer,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WITTEVEEN+BOS ONROEREND GOED B.V.,

gevestigd te Deventer,

gedaagden,

advocaat mr. A. ter Mors te Deventer.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Witteveen + Bos c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 8
de producties 1 tot en met 3 van de zijde van Witteveen + Bos
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van Witteveen + Bos c.s..

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Witteveen + Bos c.s. is eigenaar van een (kantoor)complex met adresaanduiding Van Twickelostraat 2 te (7411 SC) Deventer. Het complex bestaat uit meerdere, onderling verbonden panden.

2.2.

In verband met het voornemen tot verkoop van het complex heeft Witteveen + Bos c.s. gekozen voor een openbare inschrijvingsprocedure. Hiervoor is een biedboek opgesteld.

In het Biedboek staat, voor zover van belang:

“[...] Verkoper zal [...] op basis van de gedane voorstellen bepalen aan welke kandida(a)t(en) hij zal gunnen, zulks uitsluitend ter beoordeling van verkoper.

De intentie is om uiterlijk
1 december 2018aan de kandidaat die in de ogen van verkoper het beste voorstel heeft gedaan definitief te gunnen, door welke gunning de koopovereenkomst tot stand komt.

Een ieder kan [...] uiterlijk
7 augustus 2018(12.00 uur) een bod uitbrengen door toezending of inlevering van een gesloten enveloppe ten kantore van Nataris Smalbraak. De eisen aan het bod zijn aangegeven in paragaaf 1.4. Voorts zijn op het bod de algemene en bijzondere voorwaarden van toepassing. Een bod is daarmee onvoorwaardelijk, onherroepelijk en zonder voorbehoud. Degene die een voorstal doet kan vervolgens door verkoper worden uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek. Tijdens dit gesprek kan door beide partijen worden vastgesteld welke aanvullende informatie noodzakelijk is. Op basis van dit gesprek en de eventuele informatie kan de kandidaat in gelegenheid worden gesteld om zijn finale voorstel (met eventuele voorwaarden) kenbaar te maken op grond waarvan hij het bod heeft uitgebracht. Het is tenslotte aan verkoper om al dan niet te gunnen, waardoor de koopovereenkomst tot stand komt.

[...]

1.4

In te dienen documenten

De volgende drie documenten dienen te worden ingedeind bij het doen van een aanbieding:

[...]

Een aanbiedingsdocument waarin:

1. De aanbieder een beschrijving geeft van zijn plan om het object te (her) ontwikkelen;

2. Het document schetsen bevat, alsmede een omschrijving van het plan en een beschrijving van de doelgroep(-en).”

In de op de procedure van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden voor de Verkoop bij Openbare Inschrijving van Registergoederen 1996 (hierna: de algemene voorwaarden) is onder meer bepaald dat een op het inschrijvingsbiljet uitgebracht bod na de inlevering niet kan worden verhoogd (artikel 5 lid 3). In artikel 8 lid 2 van de algemene voorwaarden is bepaald dat het de koper vrij staat aan een ander dan de hoogste bieder te gunnen.

2.3.

[eiseres] heeft een bod gedaan van € 4.550.000,00 . In de aanbieding heeft zij voorts onder meer een beschrijving gegeven van het plan. Een schets van het plan is als bijlage toegevoegd.

2.4.

Uit het proces-verbaal van inschrijving blijkt dat vijf partijen een bod hebben uitgebracht. [eiseres] heeft met een bod van € 4.550.000,00 de hoogste prijs geboden.

2.5.

Bij brief van 5 september 2018 heeft Witteveen + Bos aan [eiseres] laten weten dat zij meer informatie nodig had om tot een goede afweging te komen en dat zij alle inschrijvers de gelegenheid bood om de aanbieding toe te lichten op 13 september 2018.

2.6.

Witteveen + Bos heeft de inschrijvers de gelegenheid geboden uiterlijk 21 september 2018 een finaal voorstel te doen.

2.7.

In een e-mail van 20 september 2018 aan Witteveen + Bos c.s. heeft [eiseres] aangegeven:

“Op 13 september jl. hebben wij u een toelichting gegeven. In dat gesprek heeft u gevraagd of wij de bieding kunnen verhogen als wij extra voorwaarden aan de bieding stellen. Daarvoor zouden wij nog deze week nadenken over mogelijkheden en zo nodig u daarover berichten.

Bij dezen berichten wij u dat voldoende bekend is om het bod te kunnen verhogen. Graag gaan wij als hoogste bieder met u in gesprek om te bespreken of wij de bieding zodanig kunnen aanpassen dat u bereid bent om tot gunning over te gaan.

Graag vernemen wij wanneer het u zou passen om het gesprek aan te gaan.”

2.8.

Witteveen + Bos c.s. is niet ingegaan op het verzoek met [eiseres] in gesprek te gaan en heeft te kennen gegeven voornemens te zijn te gunnen aan één van de andere inschrijvers.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Witteveen + Bos c.s.:

I. zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een formele beslissing omtrent de gunning te nemen en aan de inschrijvers kenbaar te maken, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Witteveen + Bos c.s. in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, althans een zodanige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter in goede Justitie vermeent te behoren,

II. zal verbieden te gunnen aan een derde voor een hogere prijs dan [eiseres] in de oorspronkelijke bieding door middel van het inschrijvingsbiljet heeft geboden;

III. zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

Witteveen + Bos c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Met het voornemen van Witteveen + Bos c.s. op korte termijn (definitief) over te gaan tot gunning aan een andere inschrijver dan [eiseres] is het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening gegeven.

4.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Witteveen + Bos c.s. op basis van het Biedboek en de daarop van toepassing verklaarde algemene en bijzondere voorwaarden het recht heeft niet te gunnen of te gunnen aan een ander dan de hoogste bieder. Ook is in het Biedboek voorzien in de mogelijkheid van een persoonlijk gesprek met de bieder na het uitgebrachte bod, het verkrijgen van aanvullende informatie en de gelegenheid een finaal voorstel (met eventuele voorwaarden) kenbaar te maken. Witteveen + Bos c.s. kan op grond van het Biedboek gunnen aan de partij die in haar ogen het ‘beste’ bod heeft uitgebracht. De beoordeling van welke partij het ‘beste’ bod heeft gedaan is dus aan Witteveen + Bos c.s.

4.3.

[eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat, anders dan uit het Biedboek lijkt te volgen voor Witteveen & Bos c.s. uiteindelijk de hoogste prijs het enig doorslaggevend criterium is geweest. Dit zo zijnde had Witteveen + Bos c.s. het project aan [eiseres] moeten gunnen als (oorspronkelijk) hoogste bieder. De partij waaraan het project nu zal worden gegund heeft zijn bod verhoogd tot boven de door Roelofs & Haasse oorspronkelijk geboden prijs, wat in strijd is met artikel 5 lid 3 van de algemene voorwaarden.

4.4.

Witteveen + Bos c.s. voert als meest verstrekkende verweer aan dat de vorderingen van [eiseres] niet kunnen slagen omdat haar inschrijving ongeldig was. [eiseres] heeft namelijk bij haar inschrijving maar één schets gevoegd in plaats van de vereiste ‘schetsen’ (meervoud).

4.5.

De voorzieningenrechter volgt Witteveen + Bos niet in dit verweer. Het voert te ver om in de bepaling in het Biedboek dat het ‘document schetsen bevat’ het vereiste te lezen dat niet met een tekening op één vel zou mogen worden volstaan. De door [eiseres] gedane inschrijving is voorzien van een schetsmatige weergave (bovenaanzicht) van het (hele) complex na realisatie van haar plan. Daarmee is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan dit specifieke geldigheidsvereiste voldaan.

4.6.

Witteveen + Bos c.s. heeft voorts aangevoerd dat de omstandigheid dat zij voornemens is te gunnen aan een inschrijver die een finaal voorstel (onder voorwaarden) heeft gedaan dat hoger is dan het oorspronkelijk onvoorwaardelijke bod van [eiseres] niet betekent dat enkel de hoogte van het bod een rol heeft gespeeld. [eiseres] had, zo stelt Witteveen + Bos c.s., inhoudelijk het slechtste bod. Het was vaag en nauwelijks uitgewerkt en tijdens de bijeenkomst op 13 september 2018 is geen afdoende nadere toelichting op het plan gegeven. [eiseres] is inderdaad gevraagd of zij onder voorwaarden haar bod wilde verhogen, maar haar is daarnaast ook gevraagd om een nadere toelichting te geven op het plan en die nadere toelichting is uitgebleven, aldus Witteveen + Bos c.s.

4.7.

[eiseres] hebben tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding erkend dat haar tijdens het gesprek op 13 september 2018 is meegedeeld dat zij het slechtste plan had ingediend. Als nadere toelichting zou zij tijdens dit gesprek naar voren hebben gebracht dat zij woningbouw wilde realiseren, dat zij in enkele panden (weer) een knip wilde aanbrengen volgens de historische indeling en dat zij tuinen en parkeerplaatsen zou realiseren. Witteveen + Bos c.s. zouden, aldus [eiseres] , een verdere toelichting onnodig hebben gevonden. Er zou alleen zijn gevraagd of [eiseres] de bieding wilde verhogen.

4.8.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.9.

Hoewel de lezingen van partijen op belangrijke onderdelen uiteenlopen kan in ieder geval worden geconcludeerd dat het plan van [eiseres] in de ogen van Witteveen + Bos c.s. het slechtste was en dat dit [eiseres] ook te kennen is gegeven. Ook kan worden geconcludeerd dat de tijdens het gesprek van 13 september 2018 gegeven toelichting, zoals hiervoor onder 4.7 weergegeven, zeer summier was. Daarna is evenmin een nadere toelichting gevolgd, ook al was [eiseres] tot 21 september 2018 wel in de gelegenheid dit te doen. Voorts staat vast dat [eiseres] gevraagd is te bezien of het bod onder voorwaarden kon worden verhoogd.

Witteveen + Bos c.s. was dus niet tevreden met de kwaliteit van de door [eiseres] gedane inschrijving. Daarnaast wilde zij dat bekeken zou worden of de geboden prijs, onder voorwaarden, kon worden verhoogd. [eiseres] heeft vervolgens geen gevolg gegeven aan de haar in overeenstemming met het Biedboek geboden mogelijkheid een finaal voorstel in te dienen, daar waar andere inschrijvers dat wel hebben gedaan.

4.10.

Hiermee is vooralsnog aannemelijk geworden dat de keuze van Witteveen + Bos c.s. het project niet te gunnen aan [eiseres] in ieder geval mede is ingegeven door de in de ogen van Witteveen + Bos c.s. slechte kwaliteit van het door [eiseres] gemaakte plan en het uitblijven van een nadere toelichting/finaal voorstel op dit punt. Het stond Witteveen + Bos c.s. vrij het project te gunnen aan een andere inschrijver met een, in haar ogen, beter bod. Dat deze inschrijver (ook) de prijs van zijn oorspronkelijk bod (al dan niet onder voorwaarden) heeft verhoogd tot boven het oorspronkelijk bod van [eiseres] leidt niet tot de conclusie dat voor Witteveen + Bos c.s. alleen de geboden prijs van belang was en dat de inschrijving van [eiseres] alleen vanwege de geboden prijs terzijde is gelegd.

4.11.

Het voorgaande leidt tot het voorlopig oordeel dat Witteveen + Bos c.s. op goede gronden heeft besloten het project niet aan [eiseres] te gunnen. Voor toewijzing van de door [eiseres] gevraagde voorzieningen is reeds hierom geen plaats.

4.12.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Witteveen + Bos c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 639,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.619,00

4.13.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zal worden toegewezen als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Witteveen + Bos c.s. tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2019.^[1]