Uitspraak
beslissing
RECHTBANK OVERIJSSEL
Wrakingskamer
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rekestnummer: 230682 KG RK 19-188
Beslissing van 26 april 2019
in de zaak van
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker tot wraking, ook wel te noemen: [verzoeker]
advocaat mr. F.H.H. Sijbers te Den Haag.
1.De procedure
1.1
In de faillissementen van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
302: [bedrijf 1] .
310: [bedrijf 2] .
311: [bedrijf 3] .
312: [bedrijf 4] .
535: [bedrijf 5] .
536: [bedrijf 6] .
537: [bedrijf 7] .
538: [bedrijf 8] . en
539: [bedrijf 9] .
gevestigd te [plaats 1] en/of [plaats 2] ,
heeft de rechter-commissaris in die faillissementen, mr. M.M. Verhoeven, op 1 april 2019 een verhoor gedaan.
1.2
De rechter-commissaris heeft verhoord de bestuurder van een of meer van de vermelde vennootschappen, de heer [verzoeker] .
Bij het verhoor waren aanwezig mr. J. van der Hel, curator in al deze faillissementen, die werd bijgestaan door de op diens kantoor werkzame heren [naam 1] (RA) en
[naam 2] , en de advocaat van [verzoeker] .
Na enige vragen te hebben gesteld aan de heer [verzoeker] , heeft de rechter-commissaris het verhoor beëindigd en [verzoeker] medegedeeld dat hij de rechtbank zal vragen om [verzoeker] in verzekerde bewaring te stellen omdat de hij van oordeel is dat [verzoeker] als (feitelijk) bestuurder niet aan zijn inlichtingenplicht voldoet. Van een en ander is proces-verbaal opgemaakt, van de inhoud waarvan de wrakingskamer kennis heeft genomen.
1.3.
Daarop heeft de advocaat van [verzoeker] een mondeling verzoek tot wraking van
de rechter-commissaris gedaan, zoals eveneens blijkt uit het proces-verbaal.
1.4.
Mr. Verhoeven heeft niet berust in de wraking. Op 16 april 2019 heeft hij een daartoe strekkende schriftelijke reactie aan de wrakingskamer gezonden. De curator mr. Van der Hel heeft op 16 april 2019 laten weten de behandeling van het wrakingsverzoek te zullen bijwonen; met het oog daarop heeft hij op 16 april 2019 produkties toegestuurd.
1.5.
Het wrakingsverzoek is op 23 april 2019 in het openbaar behandeld.
Bij de mondelinge behandeling zijn verschenen:
- [verzoeker] , bijgestaan door zijn raadsman mr. Sijbers, advocaat te Den Haag;
- mr. M.M. Verhoeven;
- mr. J. van der Hel en [naam 1] .
1.6
Allen hebben bij die gelegenheid achtereenvolgens het woord gevoerd. Daartoe zijn door mr. Sijbers pleitaantekeningen gehanteerd die ook in het geding zijn gebracht. Tot slot is bepaald dat de wrakingskamer zo spoedig mogelijk zal beslissingen op het wrakingsverzoek.
2.Het wrakingsverzoek
2.1.
Verzoeker heeft het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. De
rechter-commissaris stelt ten onrechte dat de verklaringen van [verzoeker] ongeloofwaardig zijn. [verzoeker] werd ondervraagd over zaken die zich hadden afgespeeld voor zijn bestuursperiode, en het is niet vreemd dat hij daar niet veel over wist en dat hij de computercrash medio 2013 niet precies in de tijd kon plaatsen. Ook kan [verzoeker] niet worden verweten dat hij weinig kan vertellen over de bespreking met de accountant over het opstellen van de jaarrekening 2013, waarbij hij zelf niet aanwezig was. Die bespreking vond plaats in het eerste kwartaal van 2014 terwijl [verzoeker] pas op 16 september 2014 bestuurder werd. Toen [verzoeker] bestuurder werd stond het voortbestaan van [bedrijf 1] op het spel.
[verzoeker] wist van te voren niet wat hem gevraagd zou worden. Het verhoor vond plaats om een Pauliana actie voor te bereiden, maar dat mag het doel niet zijn van zo’n verhoor.
De rechter-commissaris reageerde geïrriteerd op de antwoorden van [verzoeker] en heeft verwezen naar een andere procedure, waarin [verzoeker] – aldus de rechter-commissaris - bij alle vragen antwoordde dat hij van niets wist. Door deze opmerking is op zijn minst de schijn van partijdigheid ontstaan. De door de rechter-commissaris genomen tussenbeslissing is zo onbegrijpelijk dat die beslissing de schijn opwekt door vooringenomenheid te zijn ingegeven.
3.Het standpunt van de rechter-commissaris
3.1.
De rechter-commissaris stelt ten eerste aan de orde of (de advocaat van) een getuige de rechter kan wraken.
Daarnaast wijst hij erop dat de wraking is gedaan naar aanleiding van een procedurele beslissing, namelijk de beslissing om het (getuigen)verhoor te stoppen. Een wraking wegens een onwelgevallige (tussen)beslissing dient wegens misbruik van bevoegdheid ongegrond te worden verklaard.
In de faillissementen van de vennootschappen in het [bedrijf 1] concern dient veel onderzoek te worden gedaan naar de financiële gang van zaken. De curator krijgt weinig informatie en aan hem is een onvolledige administratie ter hand gesteld. Het is [verzoeker] voorgehouden dat het onwaarschijnlijk is dat hij weinig weet van deze crash, waarbij de administratie van een heel concern verloren zou zijn gegaan, terwijl er geen back-up is.
Tijdens de zitting op 1 april 2019 heeft de rechter-commissaris [verzoeker] erop gewezen dat hij – anders dan in een eerdere procedure, waarin hij getuige was – thans een inlichtingenplicht heeft als (feitelijk) bestuurder van een aantal failliete vennootschappen. [verzoeker] is erop gewezen dat de Faillissementswet mogelijkheden geeft om informatie eventueel af te dwingen. Vervolgens heeft de curator vragen aan [verzoeker] gesteld over de breuk tussen de gefailleerde en het accountantskantoor dat de jaarrekeningen opstelde. Toen [verzoeker] antwoordde dat hij niet bekend was met de reden voor die breuk en daarover nooit met zijn voorganger-bestuurder had gesproken, heeft de rechter-commissaris medegedeeld dat een voortzetting van het getuigenverhoor niet zinvol was en dat hij de rechtbank zou verzoeken [verzoeker] in verzekerde bewaring te stellen.
De rechter-commissaris heeft gehandeld in de uitvoering van zijn toezichthoudende taak bij de afwikkeling van het faillissement. Het is van groot belang dat de benodigde informatie waaronder de nog steeds ontbrekende administratie boven water komt. Daarbij mag een strikte toon worden gehanteerd en mag worden gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen indien geen of onvoldoende informatie worden verstrekt. De rechter-commissaris persisteert bij zijn standpunt dat het wrakingsverzoek moet worden afgewezen.
4.het standpunt van de curator
4.1
De curator concludeert dat het wrakingsverzoek moet worden afgewezen. De curator heeft de rechter-commissaris verzocht om onder andere [verzoeker] te doen horen om opheldering te krijgen van de omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement, en waar de administratie(s) zich bevinden. De bestuurder van de gefailleerde is verplicht de curator alle inlichtingen te verschaffen als dit van hem wordt verlangd. De curator wil beschikken over de volledige administratie van de gefailleerde vennootschappen over de periode 2009 tot datum faillissement (2016). Die administratie is tot nu toe niet overhandigd. De curator heeft redenen te twijfelen aan de gestelde computercrash in 2013; zo konden er wel overzichten over de periode 2013 tot en met 2016 worden aangeleverd en de opvolgend accountant heeft verklaard niet bekend te zijn met een computercrash. Verder is er in 2015 door [verzoeker] gecorrespondeerd met het accountantskantoor, uit welke correspondentie blijkt dat [verzoeker] wel degelijk bekend was met de oorzaken die ten grondslag lagen aan de breuk met het toenmalige accountantskantoor. De verklaringen van [verzoeker] ten overstaan van de rechter-commissaris zijn dan ook aantoonbaar onjuist. De rechter-commissaris in faillissementen dient het belang van de crediteuren te behartigen; dit is voor een rechter een wezenlijk andere taak dan rechtspreken in een geschil op tegenspraak. De rechter-commissaris heeft bij zijn taakuitoefening een zekere beleidsvrijheid en er moeten wel zeer bijzondere redenen zijn om een rechter-commissaris in een faillissement te doen wraken wegens vooringenomenheid of objectieve vrees daartoe. In dit geval zijn die er niet, reden waarom het wrakingsverzoek moet worden afgewezen.
5.De beoordeling
5.1.
Ingevolge artikel 36 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna:Rv) kan op verzoek van een partij elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.
5.2
Allereerst moet worden beoordeeld of [verzoeker] kan worden beschouwd als een partij zoals bedoeld in voornoemd artikel. Uitgangspunt daarbij is dat artikel 36 Rv Pro ruim moet worden uitgelegd.
5.3
[verzoeker] is door de rechter-commissaris in voormelde faillissementen gehoord omdat hij als formeel bestuurder 1 of meer gefailleerden vertegenwoordigt. Bovendien bestaat de gerede kans dat [verzoeker] in een andere procedure [verzoeker] als feitelijk bestuurder van 1 of meer gefailleerde vennootschappen moet worden aangemerkt. [verzoeker] is daarmee materieel partij in 1 of meer van de hier aan de orde zijnde faillissementen.
5.4
Om die reden wordt [verzoeker] als partij in de zin van artikel 36 Rv Pro beschouwd en is het wrakingsverzoek in beginsel ontvankelijk.
5.5
Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter is het uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van haar/zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die procespartij bestaande vrees dienaangaande objectief gerechtvaardigd is.
5.6
De kern van het wrakingsverzoek is de beslissing van de rechter-commissaris om het getuigenverhoor op 1 april 2019 te beëindigen en de daarop volgende mededeling aan [verzoeker] dat hij voornemens is om een verzoek te doen om [verzoeker] in verzekerde bewaring te stellen, omdat hij weigerachtig is om inlichtingen te verschaffen.
5.7
De juistheid van deze beslissing tot beëindiging van het verhoor kan op zichzelf niet door middel van een wrakingsverzoek aan de orde worden gesteld. Concrete feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de rechter-commissaris bij het geven van deze beslissing vooringenomen was tegen verzoeker of objectief gerechtvaardigde vrees daarvoor bestond, heeft verzoeker verder niet aangevoerd, en zijn ook niet gebleken.
5.8
Daarbij wordt overwogen dat het doel van het getuigenverhoor is om informatie te verkrijgen van [verzoeker] , die als (feitelijk) bestuurder van 1 of meer van de failliete vennootschappen, de wettelijke plicht had die informatie te verschaffen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde(n). Om daartoe de mogelijkheid te bieden in dat verhoor is ten behoeve van [verzoeker] het voorbehoud gemaakt dat de inhoud van het verhoor niet in een strafzaak tegen [verzoeker] (of anderen) mag worden gebruikt, zoals ook uitdrukkelijk opgenomen in het proces-verbaal.
5.9
Bij een dergelijk verhoor heeft de rechter-commissaris meer armslag in de eigen aanpak en de regie van het verhoor, dan de rechter in een procedure op tegenspraak. Uit hetgeen is aangevoerd is duidelijk dat het vergaren van informatie moeizaam verliep en de rechter-commissaris heeft daarom kunnen en mogen besluiten om het verhoor van [verzoeker] te beëindigen omdat voortzetting daarvan geen meer of beter resultaat zou gaan opleveren.
5.1
Uit de artikelen 87 en 106 van de Faillissementswet volgt dat de rechter–commissaris aan de rechtbank een voordracht kan doen tot inbewaringstelling van een bestuurder en een feitelijk beleidsbepaler. De rechter-commissaris was dan ook bevoegd het verhoor te beëindigen en mede te delen bedoelde voordracht te doen.
Van belang is dat deze mededeling is gedaan nadat het verhoor al was beëindigd, en er geen reden is om aan te nemen dat de mededeling is gedaan om [verzoeker] onder druk te zetten.
5.11
Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat een rechterlijke (tussen)beslissing als zodanig nimmer grond kan vormen voor wraking; wraking is geen verkapt rechtsmiddel. Met betrekking tot de motivering van de (tussen)beslissing geldt hetzelfde. Dit is uitsluitend anders indien de motivering van de (tussen)beslissing in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten — bijvoorbeeld door de in de motivering gebezigde bewoordingen — niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven. Daarvan is in dit geval niet gebleken.
5.12
Daarom moet het verzoek worden afgewezen.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst het verzoek tot wraking af.
Deze beslissing is gegeven door de mrs. U. van Houten, M. Koopmans en C.H. de Haan in tegenwoordigheid van de griffier mr. S. Reesink en in openbaar uitgesproken op
26 april 2019.
de griffier de voorzitter
Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open.