Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 6569055 VV EXPL 18-3
Vonnis in kort geding van 16 maart 2018
in de zaak van
[A],
wonende te [plaats 1] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [A] ,
gemachtigde mr. C.M. Dreef,
tegen
de besloten vennootschap
TRUST CHEM EUROPE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie, hierna te noemen: TCE,
gemachtigde mr. E.F. Muller.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties van 18 januari 2018
- het faxbericht van 19 februari 2018 van TCE met als bijlage één productie in conventie en een eis in reconventie
- het faxbericht van 21 februari 2018 van [A] met vier aanvullende producties
- het faxbericht van 21 februari 2018 van TCE met één aanvullende productie.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 februari 2018. [A] is verschenen, bijgestaan door mr. C.M. Dreef. Namens TCE zijn de heer [B] , directeur-aandeelhouder, en de heer [C] , finance manager, verschenen, bijgestaan door mr. E.F. Muller. Beide partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
In conventie en in reconventie:
2.1.
[A] is sinds 1 augustus 2008 in dienst bij TCE in de functie van managing director, laatstelijk tegen een salaris van € 10.258,20 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. [A] heeft, samen met de heer [D] (hierna: [D] ) de Europese vestiging opgezet en geleid.
2.2.
De arbeidsovereenkomst vermeldt in artikel 12:
‘Article 12: company car
12.1.
The Employer makes a car available to the Employee for the performance of his of her job, class BMW 5 series 2.0 liter diesel or equivalent. The Employee may also use this car for private purposes, subject to the stipulations in 12.2 up to and including 12.5.
12.2.
The right to use the car made available for business and limited private purposes ends if and as soon as the Employee either does not perform any work for the Employer for a period of 6 months on account of sickness of any other cause whatsoever of as soon as the Employee starts to fulfil another position for which he or she does not require a company car in the Employer’s opinion.
(…)’
2.3.
Op 19 november 2015 is bij [A] de diagnose ALS gesteld.
2.4.
Op 4 januari 2016 is [A] door TCE gedeeltelijk ziek gemeld. Met ingang van 22 maart 2017 is [A] volledig ziek gemeld.
2.5.
Op 11 april 2017 heeft de arbeidsdeskundige, T. Stokking, een rapportage arbeidsdeskundig onderzoek opgesteld. De rapportage vermeldt onder meer:
‘1.1. Conclusies en aanbevelingen
1.1.
Conclusies
Er is sprake van medische (duurzame) klachten welke leiden tot ongeschiktheid voor eigen werk in volle omvang (alle uren en alle taken);
Aanpassingen en/of voorzieningen wenden dit niet af, ook niet de werknemersvoorzieningen ex art 35 WIA Pro
Cliënt verricht aangepaste taken zonder plausibel te beredeneren loonwaarde. Hij ondersteunt de overdracht van belangrijke klanten aan een nieuwe collega en houdt zich naar vermogen (wisselende beschikbaarheid) bezig met de aanstaande verhuizing naar een ander pand;
Een bevredigend re-integratieresultaat (structureel passend werk >70% loonwaarde) is derhalve niet haalbaar;
Binnen de eigen organisatie is geen ander passend werk beschikbaar;
(…)
WIA-instroom is onafwendbaar en bij ongewijzigde functionele mogelijkheden wordt rekening gehouden met een arbeidsdeskundige mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.
Er is sprake van een duurzaam ziektebeeld naar het oordeel van de bedrijfsarts. Op basis hiervan bestaan mogelijke IVA-aspecten op arbeidsdeskundige gronden. De mate van arbeidsongeschiktheid ingevolge de WIA wordt autonoom door UWV bepaald.
1.2.
Aanbevelingen
(…)
Opstellen (bijstelling) plan van aanpak, het verzuimpercentage staat geregistreerd op 40%. Dit is niet plausibel, de arbeidsdeskundige mate van arbeids-ongeschiktheid bedraagt thans nagenoeg 100%.
Monitoring van de belastbaarheid door de bedrijfsarts, een eventuele toename van belastbaarheid leidt altijd tot heroverweging van dit advies.
(…)
Visie van cliënt[ [A] , ktr]
op de interne en externe re-integratiemogelijkheden
op de interne en externe re-integratiemogelijkheden
Cliënt acht zich op basis van de huidige belastbaarheid niet meer geschikt voor de bedongen arbeid. In deeltijd acht cliënt dit werk niet uitvoerbaar en ook niet echt functioneel. De verantwoordelijkheden kunnen niet in deeltijd worden gedragen en organisatiebelangen niet worden gediend. Cliënt heeft samen met zijn directeur/voormalig compagnon de organisatie van de grond af aan opgebouwd. Hij ondersteunt waar mogelijk en naar vermogen zijn werkgever en collega’s. Voor deze ondersteunende rol zijn maximale regelmogelijkheden noodzakelijk (vertredingsmogelijkheden, flexibele werktijden, onregelmatige deelname aan werk), deze heeft cliënt ter beschikking.
(…)
Visie werkgever inzake het verloop van de re-integratie:
Aanvankelijk werd ingezet op een aanwezigheid van 4 dagdelen per week, dit bleek echter niet meer haalbaar vanaf februari 2017. De belastbaarheid kent volgens werkgever een grillig verloop. Na de 1e behandeling voelde cliënt zich topfit, na de 2e behandeling was hij erg moe en nauwelijks inzetbaar. Volgens werkgever is een regelmatige deelname aan het werk thans niet mogelijk, cliënt houdt zich bezig met meer afgebakende zaken waar hij geen druk ervaart. Alle regelmogelijkheden staan tot zijn beschikking en waar mogelijk draagt de organisatie bij aan zijn welbevinden. Werkgever wil cliënt zo lang mogelijk behouden voor de organisatie, hij is enorm verdienstelijk geweest voor de organisatie.
(…)’
2.6.
Op 29 juni 2017 is door de verzekeringsarts, A.J. Werner, een verzekeringsgenees-kundige rapportage opgesteld in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). In de rapportage wordt onder meer vermeld:
‘
3 Beschouwing
3 Beschouwing
3.1.
Overwegingen en functionele mogelijkheden
Cliënt is een 52-jarige man, werkzaam geweest als algemeen directeur voor 40 uur per week. Op 04-01-2016 meldde cliënt zich arbeidsongeschikt voor dit werk vanwege neurologische klachten. Cliënt werkt momenteel niet meer; hij verricht nog wat hand- en spandiensten. Cliënt claimt zijn werk niet meer te kunnen verrichten omdat hij wegens fysieke klachten niet meer in staat is te reizen, hij communicatieproblemen heeft en klachten heeft van vermoeidheid.
Overwegingen
Er is sprake van een ernstige neurologische aandoening welke leidt tot beperkingen voor arbeid. Het ziektebeeld is progressief en de prognose is uiteindelijk slecht.
Het door cliënt gestelde klinkt consistent door in de anamnese, wordt bevestigd bij de eigen onderzoeksbevindingen en in de ontvangen medische informatie. De claim geen arbeid te kunnen verrichten is plausibel, gezien de ernst van de aandoening; cliënt voldoet namelijk aan een van de uitzonderingscategorieën voor het opstellen van een FML volgens de standaard GDBM: namelijk een ziektebeeld met een infauste prognose.
Functionele mogelijkheden
Cliënt beschikt niet over duurzaam benutbare mogelijkheden.
Er is sprake van een infauste prognose.
(…)
‘
4. Conclusie
4. Conclusie
Er zijn geen benutbare mogelijkheden als rechtstreeks en objectiveerbaar gevolg van ziekte en/of gebrek. Cliënt heeft een ernstige ziekte met een blijvende slechte prognose.
Eindconclusie
Er is sprake van duurzame arbeidsbeperkingen.’
2.7.
Bij beschikking van 3 juli 2017 heeft het UWV [A] een IVA-uitkering (inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten) toegekend met ingang van 22 juni 2017.
2.8.
Tijdens een gesprek op 18 december 2017 tussen [D] , [C] en [A] heeft TCE aan [A] te kennen gegeven dat TCE vanaf 4 januari 2018 niet meer wil dat [A] nog voor TCE werkzaam is.
2.9.
Op 19 december 2017 heeft TCE per e-mail en per brief laten weten dat haar plicht tot loondoorbetaling eindigt op 3 januari 2018 en dat zij verwacht dat de leaseauto op 3 januari 2018 bij haar wordt ingeleverd.
2.10.
Met ingang van 5 januari 2018 is [A] afgesloten van alle ICT-faciliteiten van de onderneming en kon [A] geen werk meer verrichten voor TCE.
3.Het geschil
In conventie:
3.1.
[A] heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
TCE beveelt om [A] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in staat te stellen om zijn functie van Managing Director voor gemiddeld 6 uren per week te bekleden, dan wel de werkzaamheden die hij sinds de toekenning van de IVA-uitkering verrichtte, voort te zetten, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat aan dit vonnis niet is voldaan;
TCE beveelt om [A] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis weer aan te sluiten op alle ICT-systemen van TCE, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat aan dit vonnis niet is voldaan;
TCE beveelt om [A] de huidige leaseauto ter beschikking te (blijven) stellen zo lang hij werkzaamheden voor TCE verricht, dan wel in ieder geval tot 5 juli 2018, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat aan dit vonnis niet is voldaan;
TCE gelast om alle nog niet opgenomen bovenwettelijke vakantiedagen aan [A] uit te betalen, onder verstrekking van een gespecificeerd overzicht van nog openstaande vakantiedagen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2018, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat aan dit vonnis niet is voldaan;
TCE veroordeelt om aan [A] te voldoen het brutoloon overeenkomend met een gemiddelde werkweek van 6 uur zijnde € 1.538,68 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, dan wel een zodanig bedrag als de kantonrechter vermeent dat dient te worden betaald, gerekend vanaf 4 januari 2018 tot aan het ogenblik waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 50% en de wettelijke rente hierover, telkens vanaf de vervaldag tot aan de dag van volledige betaling;
TCE veroordeelt om aan [A] te voldoen de dertiende maand, zijnde een bedrag van € 10.258,20 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2018, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat aan dit vonnis niet is voldaan;
TCE veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
TCE veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2.
TCE heeft de afwijzing van de vordering bepleit, onder veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.
3.3.
Op de standpunten van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.
In reconventie:
3.4.
TCE heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[A] veroordeelt de ‘company car’ ex artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst van het merk Mercedes binnen drie dagen na betekening van dit vonnis op het terrein van TCE, gelegen aan [adres] te [plaats 2] , met alle sleutels, kentekenbewijzen en toebehoren in te leveren, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat aan dit vonnis niet is voldaan;
[A] veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.5.
[A] heeft de afwijzing van de vordering bepleit, onder veroordeling van TCE in de kosten van de procedure.
3.6.
Op de standpunten van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie en in reconventie:
4.1.
In dit kort geding dient beoordeeld te worden of de vorderingen van [A] en TCE een zodanige kans van slagen hebben in een eventuele bodemprocedure dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door hen gevorderde voorlopige maatregelen gerechtvaardigd voorkomt. Daarbij zal de kantonrechter uitgaan van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden en het daaromtrent gevoerde debat, zonder nadere bewijslevering, omdat een kort gedingprocedure zich daarvoor niet leent. De kantonrechter zal de vorderingen hierna afzonderlijk bespreken.
Wedertewerkstelling
4.2.
[A] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij gedurende zijn ziekte steeds heeft gewerkt, aanvankelijk 40% en sinds de toekenning van de IVA gemiddeld zes uren per week. [A] reageert buitengewoon goed op de behandeling die hij heeft ondergaan. Op grond van artikel 7:658a BW blijft de werkgever gedurende de hele duur van het dienstverband verantwoordelijk voor de re-integratie van de zieke werknemer. Ook na twee jaar ziekte kan een loondoorbetalingsplicht worden aangenomen, indien de werknemer zich beschikbaar houdt voor passend werk. [A] kan nog steeds zijn eigen werkzaamheden uitoefenen, alleen voor een beperktere arbeidsomvang.
4.3.
De kantonrechter stelt het volgende voorop. Indien re-integratiepogingen tijdens het tijdvak van de loondoorbetalingsverplichting (nog) niet tot een geslaagde werkhervatting hebben geleid, heeft de werkgever na dat tijdvak nog steeds de verantwoordelijkheid voor de inpassing van de werknemer binnen zijn eigen organisatie. Deze verantwoordelijkheid heeft de werkgever ook wanneer de werknemer volledig arbeidsongeschikt wordt geacht in de zin van de WIA. Uit artikel 7:658a BW volgt immers dat de werkgever tijdens de hele duur van het dienstverband verantwoordelijk is voor de re-integratie van de zieke werknemer. Afhankelijk van de omstandigheden kan een loonbetalingsplicht worden aangenomen, gegrond op artikel 7:628 en Pro 7:658a BW, als de werknemer zich beschikbaar houdt voor passend werk, zelfs na twee jaar arbeidsongeschiktheid en toekenning van een WIA-uitkering.
Als een voor de bedongen arbeid blijvend ongeschikte werknemer zich bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten, moet de werkgever zo spoedig mogelijk onderzoeken of in zijn organisatie passend werk voorhanden is. Passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW kan inhouden de eigen arbeid maar dan voor minder uren dan bedongen of in een lager tempo of aangepast qua takenpakket dan wel andere passende arbeid. De werkgever hoeft op een aanbod van een werknemer niet in te gaan als dat in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden.
Wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf van de werkgever. Het is aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van omstandigheden waardoor passende arbeid in redelijkheid van hem niet valt te vergen. De grens is in elk geval bereikt als de re-integratie-inspanningen het productieproces in gevaar zouden brengen of de bedrijfsvoering in financieel opzicht onevenredig belasten.
4.4.
Op grond van het rapport d.d. 11 april 2017 van de arbeidsdeskundige Stokking gaat de kantonrechter er in het kader van dit kort geding voorshands van uit dat van TCE in dit geval niet gevergd kan worden dat hij nog langer gebruik maakt van het aanbod van [A] om voor 6 uren per week zijn functie van Managing Director uit te oefenen dan wel de werkzaamheden die hij sinds de toekenning van de IVA-uitkering heeft verricht.
De arbeidsdeskundige overweegt in dat rapport immers (onder meer) dat het niet haalbaar is om een bevredigend re-integratieresultaat te behalen, dat de aangepaste taken die [A] verricht geen plausibel te beredeneren loonwaarde hebben en dat binnen de organisatie van TCE geen passend werk voorhanden is.
Volgens de verzekeringsgeneeskundige rapportage, opgesteld in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), beschikt [A] niet over duurzaam benutbare mogelijkheden en is er sprake van een infauste prognose. Vanwege het ziektebeeld met een infauste prognose is er ook geen functionele mogelijkheden lijst opgesteld. De conclusie van de verzekeringsgeneeskundige rapportage is dat er geen benutbare mogelijkheden bestaan, als rechtstreeks en objectiveerbaar gevolg van de ziekte van [A] .
4.5.
TCE heeft aangevoerd dat de taken die [A] nog zou willen uitvoeren er niet zijn, maar zijn overgedragen aan anderen of geen toegevoegde waarde meer hebben voor TCE. De taken die [A] wel heeft uitgevoerd waren incidenteel van aard en behoren niet tot een benoemde functie bij TCE. Van TCE kan ook niet gevergd worden dat zij de werkzaamheden onder het personeel herverdeeld zodat er een aantal taken voor [A] overblijft. Door het grillige ziektebeeld kan [A] niet garanderen dat hij komt, waardoor taken weer zouden kunnen blijven liggen, wat een verstoring van het arbeidsproces met zich meebrengt en afbreuk doet aan het product van TCE.
4.6.
De kantonrechter volgt TCE in de bezwaren tegen wedertewerkstelling van [A] voor 6 uren per week. Tegen de achtergrond van wat de arbeidsdeskundige vermeldt over de loonwaarde van de taken die [A] na zijn ziekmelding nog heeft verricht, kan het naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet langer van TCE gevergd worden om door te blijven gaan met het zoeken naar incidentele taken voor [A] , die niet binnen een bestaande functie binnen TCE vallen. Daarbij komt dat [A] wisselend beschikbaar is gebleken.
4.7.
[A] heeft aangevoerd dat het sinds de rapporten van de arbeidsdeskundige en de verzekeringsarts beter met hem gaat door de experimentele behandeling die hij ondergaat, hetgeen zou kunnen blijken uit een verklaring van zijn behandelend arts. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat eerst uit een UWV-rapportage zal moeten blijken dat de belastbaarheid van [A] daadwerkelijk is toegenomen, voordat van TCE verwacht mag worden dat zij onderzoekt of er binnen het bedrijf aan die verbeterde belastbaarheid aangepaste werkzaamheden zijn te vinden.
Leaseauto
4.8.
Nu [A] vanaf 4 januari 2018 in het geheel geen werkzaamheden voor TCE meer verricht, geldt volgens artikel 12.2. van de arbeidsovereenkomst, dat het recht om van de leaseauto gebruik te maken stopt 6 maanden na 4 januari 2018. Er staat in dat artikel immers: “(…) either does not perform
any work(
cursivering van de kantonrechter)for the Employer for a periode of 6 months on account of sickness(…)”.
any work(
cursivering van de kantonrechter)for the Employer for a periode of 6 months on account of sickness(…)”.
In conventie
4.9.
Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat de vorderingen in conventie onder 1, 2 en 5 niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.10.
De vorderingen onder 4, 6 en 7 komen evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat [A] bij deze geldvorderingen een voldoende spoedeisend belang heeft.
4.11.
[A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.
In reconventie
4.12.
Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.8. is overwogen, zal de vordering in reconventie worden afgewezen met veroordeling van TCE in de kosten van de procedure in reconventie.
5.De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
in conventie
I beveelt TCE om [A] de huidige leaseauto ter beschikking te (blijven) stellen tot 5 juli 2018, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat aan dit vonnis niet is voldaan, met een maximum van € 25.000,00;
II veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van TCE begroot op € 600,00;
III verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
IV wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
V wijst de vordering af;
VI veroordeelt TCE in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 300,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2018. (SvW)