ECLI:NL:RBOVE:2018:604

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/190504 / HA ZA 16-370

Vonnis van 14 februari 2018

in de zaak van

[A],

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen [A] ,

advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede,

tegen

1.[B] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie,

hierna te noemen [B] en [C] , respectievelijk [B] c.s. (gedaagden gezamenlijk, in enk.),

advocaat: mr. P.H.A. Mulder te Almelo.

1.De procedure

1.1.

De rechtbank heeft op 4 januari 2017 een tussenvonnis gewezen. Ingevolge dat tussenvonnis heeft er op 9 maart 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.

1.2

Het verloop van de procedure na het tussenvonnis blijkt uit:

- de conclusie van antwoord in reconventie;

- de akte inbreng stukken ten behoeve van de comparitie van [A] ;

- het proces-verbaal van de comparitie van 9 maart 2017;

- de akte houdende wijziging van eis van [A] ;

- de akte uitlating comparitie van 10 mei 2017 van [A] ;

- de akte uitlating comparitie met producties van 7 juni 2017 van [B] c.s.;

- de akte wijziging van eis met productie van 7 juni 2017 van [B] c.s.;

- de antwoordconclusie van [A] .

1.3

Vervolgens is vonnis bepaald.

2.Waarvan kan worden uitgegaan

2.1

[A] en [B] zijn met elkaar gehuwd geweest. Gedurende het huwelijk hebben [A] en [B] beiden 50% van de aandelen in het kapitaal van [C] verworven.

2.2

[A] en [B] zijn gedurende het huwelijk beiden als directeur-grootaandeelhouder in dienst geweest bij [C] .

2.3

Omstreeks 2004 is het huwelijk tussen [A] en [B] duurzaam ontwricht geraakt. Sindsdien hebben partijen gescheiden geleefd.

2.4

Partijen hebben verschillende vermogensbestanddelen van [A] en [B] per datum 31 december 2004 begroot en verdeeld (zie verdeelstaat, productie 4 CvA).

2.5

Uit die verdeelstaat volgt dat aan de zijde van [B] sprake was van een overbedeling van € 131.059,00. De overbedeling is op 1 januari 2006 gecorrigeerd door voldoening van een gelijk bedrag op de rekening van [A] .

2.6

In die verdeelstaat is een bedrag aan pensioenvoorziening tot en met 31 december 2004 meegenomen voor [A] en [B] .

2.7

Als productie 5 bij CvA is een mailbericht van [D] , toenmalig adviseur van partijen, aan [A] van 12 oktober 2009 overgelegd. Hierin staat, voor zover van belang:

“(…) 2) Het pensioen is op basis van de opgebouwde waarde in eigen beheer bij [C] per 31-12-2004 meegenomen in de verdeling (zie bijlage). Het verschil wat uit de opstelling per 31-12-2004 kwam is verrekend op 1-1-2006 via de tegoeden op rekeningnummer (…).”

2.8

Op [datum] is het huwelijk van [A] en [B] geëindigd door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 november 2009. In dat verband is tussen [A] en [B] op 11 november 2009 een echtscheidingsconvenant overeengekomen.

2.9

In artikel 5 van het echtscheidingsconvenant staat vermeld;

“(…) Artikel 5. De pensioenen en de verevening daarvan

5.1

Zowel de man als de vrouw hebben tijdens het huwelijk van partijen pensioenaanspraken opgebouwd bij de onderneming van partijen [C] BV. Deze verdeling heeft plaatsgevonden in 2004. De pensioenaanspraken welke zijn opgebouwd na deze verdeling, tot aan de datum van de inschrijving van de echtscheiding, dienen nog wel verdeeld te worden. Partijen zullen deze aanspraken gelijkelijk verdelen. Dit zal geschieden via tussenkomst van en in overleg met de heer [E] voornoemd.

5.2

Op deze pensioenaanspraken is van toepassing de Wet Verevening Pensioenrechten bij echtscheiding.

5.3

Partijen hebben inmiddels via tussenkomst van de heer [E] (hun financieel adviseur) deze pensioenen verdeeld. Een en ander is reeds verwerkt in de jaarrekeningen van de onderneming.

5.4

Partijen sluiten dan ook de werking van wet Verevening Pensioenrechten bij echtscheiding uit. (…)”

2.1

De dienstbetrekking van [A] bij [C] is na de echtscheiding

voortgezet. Per 7 mei 2010 is deze beëindigd.

2.11

Per 7 mei 2010 heeft [A] ook haar aandelenbelang inzake [C] aan [B] overgedragen, dit voor een bedrag van € 2.500.000,-. BDO had van partijen opdracht gekregen om de waarde van de aandelen te bepalen. De totale waarde van de aandelen bedroeg volgens het concept rapport van BDO van 5 februari 2010 € 5.095.000,-.

2.12

Op pagina 19 en verder van het concept rapport staat vermeld:

“(…)2.2.4 Balansen 2009-2013

De belangrijkste balansposten van [C] voor de prognose jaren zijn de volgende:

(…)

Voorziening

Dit betreft de pensioenvoorziening directie (en circa € 5.000 aan assurantie eigen risico aov). Deze post groeit jaarlijks met circa 7% en dit is ten aanzien van de toekomst ook aangehouden. Voor de waardebepaling wordt deze post beschouwd als reële voorziening. (…)”

Op basis van de genoemde aannames zijn de verwachte toekomstige balansen van [C] als volgt:

(…) 2009 2010 2011 2012 2013 (…)

Voorzieningen 455 487 521 557 596

2.13

[C] heeft in het kader van de dienstbetrekking met [A] een aantal opvolgende pensioenovereenkomsten met haar gesloten, laatstelijk per 1 januari 2006. Deze pensioenovereenkomst wordt hierna ook wel de pensioenbrief genoemd.

2.14

In de pensioenbrief van 1 januari 2006 staat vermeld, voor zover relevant (productie 2 CvA):

“(…) De ondergetekenden (…) verklaren dat zij, in aanvulling op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, onder de hierna genoemde voorwaarden een pensioenovereenkomst hebben gesloten. (…)

Artikel 2 Pensioenaanspraken

a. Ouderdomspensioen

Werknemer heeft aanspraak op een levenslang ouderdomspensioen dat ingaat op pensioendatum.

b. Nabestaandenpensioen

Werknemer heeft ten behoeve van zijn partner aanspraak op een nabestaandenpensioen dat ingaat direct na het overlijden van werknemer. Er bestaat slechts aanspraak op nabestaandenpensioen indien er tijdens de dienstbetrekking met werkgever daadwerkelijk een persoon is die voldoet aan de in artikel 1, onderdeel b opgenomen omschrijving van een partner. (…)

d. Nabestaandenoverbruggingspensioen

Werknemer heeft ten behoeve van zijn partner aanspraak op een nabestaandenoverbruggingspensioen dat ingaat direct na het overlijden van werknemer en eindigt in de maand voorafgaande aan de maand waarin de partner de 65-jarige leeftijd bereikt of bij eerder overlijden van de partner.

Artikel 3 Pensioengrondslag

Voor de opbouw van de pensioenaanspraken wordt uitgegaan van de pensioengrondslag. De pensioengrondslag wordt vastgesteld op de ingangsdatum van deze overeenkomst en daarna per 1 december van elk kalenderjaar. (…)

De pensioengrondslag is samengesteld uit de basispensioengrondslag en de variabele pensioengrondslag. (…)

Artikel 9 Beëindiging van de dienstbetrekking voor pensioendatum

“(…) a. Indien de dienstbetrekking anders dan door overlijden of arbeidsongeschiktheid vóór pensioendatum wordt beëindigd, verkrijgt werknemer een premievrije aanspraak op evenredig ouderdomspensioen als bepaald in artikel 8 PSW. Werknemer zal tenminste een tijdsevenredige aanspraak op ouderdomspensioen ontvangen.

b. De partner van werknemer ontvangt een premievrije aanspraak op nabestaandenpensioen, waarvan de hoogte door de uitvoerder van de regeling naar redelijkheid zal worden bepaald.

Indien de bij voortijdige beëindiging van de dienstbetrekking opgebouwde pensioenrechten niet worden overgedragen naar de pensioenuitvoerder van de nieuwe werkgever, zullen de pensioenrechten tot de ingangsdatum van het pensioen jaarlijks per 1 januari worden aangepast aan de ontwikkeling over het verstreken kalenderjaar van de door het Centraal Bureau voor de Statistiek berekende gemiddelde loonindex voor de CAO-lonen per maand inclusief bijzondere beloningen.”

Artikel 11 Bepalingen in geval van echtscheiding

a. Indien het huwelijk (…) anders dan door overlijden wordt verbroken, worden aan de gewezen echtgenoot/(…) premievrije aanspraken op bijzonder nabestaandenpensioen verleend in overeenstemming met artikel 8a PSW. (…)

c. Het hiervoor bepaalde vindt geen toepassing, indien de voormalige echtgenoten/ (…) bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding anders overeenkomen of zijn overeengekomen. (…)

Artikel 15 Afkoopverbod

De aan deze pensioenovereenkomst te ontlenen pensioenaanspraken kunnen niet worden afgekocht, vervreemd of prijsgegeven, dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid worden, anders dan in de gevallen voorzien bij of krachtens de PSW. (…)”

2.15

De voorwaarden waaronder het dienstverband tussen [A] en [C] is geëindigd, hebben partijen vastgelegd in een nadere overeenkomst ‘Einde Dienstbetrekking’ opgemaakt en ondertekend op 7 mei 2010 (productie 5 bij dagvaarding). In die overeenkomst staat vermeld:

“(…)Zijn overeengekomen als volgt:

1) De dienstbetrekking van [A] is beëindigd per 7-5-2010. Beide partijen doen hiermee afstand van een eventueel in aanmerking te nemen opzegperiode.

2) Door [C] zal het loon worden doorbetaald tot 1-5-2010. Loon incl. vakantiegeld zal worden verrekend in r/c;

3) [A] heeft de wens geuit dat haar pensioen in eigen beheer, conform de bepalingen in de pensioenovereenkomst, onder wordt gebracht bij een door [C] te bepalen reguliere pensioenverzekeraar, na overleg met [A] . [C] gaat met deze overdracht akkoord; (…)”

2.16

Als productie 13 bij conclusie van antwoord is een mailbericht d.d. 25 oktober 2010 van [D] aan [E] van BDO overgelegd. Hierin staat, voor zover van belang:

“(…) Beste [E] ,

(…) Weet je al iets meer mbt over te dragen pensioen in eigen beheer voor [A] ? (…)”

2.17

Als productie 14 bij conclusie van antwoord is de reactie van [E] overgelegd d.d. 25 oktober 2010, waarin staat, voor zover van belang:

“(…) De status van het pensioen in eigen beheer moet ik even nakijken, er waren nog wat onduidelijkheden volgens mij. (…)”

2.18

Als productie 19 bij conclusie van antwoord is de brief van mr. S.F. van der Veen van BDO aan [B] van 12 augustus 2015 overgelegd. Hierin staat voor zover van belang:

“Geachte heer [B] ,

Namens mevrouw [A] vragen wij hierbij uw aandacht voor het volgende.

Zoals u weet heeft mevrouw [A] tot 30 april 2010 pensioenrechten opgebouwd in eigen beheer bij [C] B.V.. Volgens onze gegevens bedragen die rechten op ouderdomspensioen medio 2012 € 36.500 per jaar ingaand op 65-jarige leeftijd en levenslang uit te keren (uitgaande van indexatie zal dit bedrag inmiddels € 37.868 bedragen). (…) De hoogte van de pensioenaanspraak is overigens met de Belastingdienst afgestemd.

Zoals uw wellicht weet wil mevrouw [A] haar opgebouwde pensioen onderbrengen bij een verzekeringsmaatschappij en een koopsom voor die opgebouwde pensioenrechten door [C] B.V. laten afstorten.

Wij hebben van uw adviseur, de heer [D] , begrepen dat u ook graag snel tot afwikkeling van de pensioenen wenst te komen. In dat kader willen wij u verzoeken zo snel mogelijk, doch uiterlijk 1 oktober 2015, de benodigde koopsom af te storten. (…)”

2.19

Bij mailbericht van 23 maart 2016 heeft de heer [D] namens [B] op de brief van 12 augustus 2015 van BDO gereageerd. Hierin staat voor zover van belang (productie 20 CvA):

“(….) Er is altijd uitgegaan van een pensioenvoorziening ter hoogte van het bedrag zoals [C] B.V. de BV deze heeft opgenomen in haar jaarrekening.

Dit is de enig besproken jaarrekening.

Van deze waarden is ook uitgegaan door [C] B.V. bij de waarde bepaling van de aandelen bij koop op 29-04-2010.

Uw organisatie, BDO, heeft indertijd in opdracht van [C] B.V. (=koper) opgetreden voor de waardebepaling.

De door BDO verrichte werkzaamheden zijn dan ook gefactureerd aan [C] B.V..

Bij een van de eerste besprekingen over de verkoop van de aandelen zijn beide aandeelhouders/directeuren (mw. [A] en dhr. [B] ) door BDO uitgenodigd.

Uit de communicatie in 2010 blijkt ook dat BDO de pensioenvoorziening verder uit zou zoeken.

Hieruit concludeer ik dat er nadien geen discussie meer bestond over de hoogte van de afdracht en dat deze conform de hoogte in de balans dient te zijn.

Indien deze waarde anders was dan had koper hierop moeten worden gewezen.

De hoogte van de af te dragen pensioenvoorziening van mw. [A] per 31-12-2015 kan, naar mijn mening, als volgt bepaald kunnen worden:

Balans 31-12-2009: € 155.451

2010-2015, 3% € 27.981

Saldo 31-12-2015 € 183.432

In afwachting van jouw reactie. (…)”

2.21

Op 15 augustus 2016 is de dagvaarding uitgebracht.

3.Het geschil

De vordering

In conventie:

3.1

[A] vordert na wijziging van eis dat de rechtbank:

primair

I. [B] c.s. zal veroordelen om, binnen vier weken na datum vonnis, af te storten de koopsom die nodig is voor een verzekeraar om te kunnen uitkeren de pensioenaanspraken van [A] , bestaande uit een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (inclusief een vaste indexatie van 2% per jaar) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.955,- per jaar (inclusief een vaste na-indexatie van 2% per jaar), en daarbij te bewerkstelligen dat de afwikkeling van de overdracht, bestaande uit onder meer het aanvragen van offertes en het invullen van een aanvraagformulier, zal plaatsvinden door [A] , zulks onverminderd de verplichting van [C] om tijdig de verschuldigde koopsom te voldoen;

II. indien het onder sub I. gevorderde wordt afgewezen, [B] c.s. zal veroordelen om, binnen vier weken na datum vonnis, af te storten de koopsom die nodig is voor een verzekeraar om te kunnen uitkeren de pensioenaanspraken van [A] , bestaande uit een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (inclusief een vaste indexatie van 2% per jaar) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.955,- per jaar (inclusief een vaste na-indexatie van 2% per jaar), en daarbij te bewerkstelligen dat het kapitaal wordt overgedragen aan een door [A] aan te wijzen in Nederland gevestigde professionele verzekeraar, waarna de verzekeringspolis aan [A] zal worden overhandigd;

III. indien mocht blijken dat het onder sub I. en II. gevorderde verzekeringstechnisch niet uitvoerbaar blijkt te zijn, [B] c.s. zal veroordelen om, binnen vier weken na datum vonnis, af te storten de koopsom die nodig is voor een verzekeraar om te kunnen uitvoeren een regeling die zo dicht als mogelijk aansluit bij de aan [A] gegarandeerde pensioenaanspraken, bestaande uit een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (inclusief een vaste indexatie van 2% per jaar) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.955,- per jaar (inclusief een vaste na-indexatie van 2% per jaar), en daarbij te bewerkstelligen dat de afwikkeling van de overdracht, bestaande uit onder meer het aanvragen van offertes en het invullen van een aanvraagformulier, zal plaatsvinden door [A] , zulks onverminderd de verplichting van [C] om tijdig de verschuldigde koopsom te voldoen;

IV. indien mocht blijken dat het onder sub I. en II. gevorderde verzekeringstechnisch niet uitvoerbaar blijkt te zijn en het gevorderde onder sub III. wordt afgewezen, [B] c.s. zal veroordelen om, binnen vier weken na datum vonnis, af te storten de koopsom die nodig is voor een verzekeraar om te kunnen uitvoeren een regeling die zo dicht als mogelijk aansluit bij aan [A] gegarandeerde pensioenaanspraken, bestaande uit een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (inclusief een vaste indexatie van 2% per jaar) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.955,- per jaar (inclusief een vaste na-indexatie van 2% per jaar), en daarbij te bewerkstelligen dat het kapitaal wordt overgedragen aan een door [A] aan te wijzen in Nederland gevestigde professionele verzekeraar, waarna de verzekeringspolis aan [A] zal worden overhandigd;

V. indien het gevorderde onder sub III. of sub IV. wordt toegewezen, zal verklaren voor recht dat de overdrachtswaarde moet worden bepaald conform de methodiek die ten grondslag ligt aan de berekeningen die als productie 11 en 12 zijn bijgevoegd bij de dagvaarding;

VI. indien het gevorderde onder sub III. of sub IV. wordt toegewezen, zal verklaren voor recht dat de eventuele nadelige fiscale gevolgen van de gekozen (afwijkende) wijze van afstorting voor rekening van [B] c.s. komen;

subsidiair

VII. zal verklaren voor recht dat [A] jegens [C] aanspraak maakt op een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar (niveau 2016) en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.985,- per jaar (niveau 2016), inclusief het recht op indexatie van deze uitkeringen conform de bepalingen van de pensioenbrief;

zowel primair als subsidiair

VIII. [B] c.s. zal veroordelen in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en de nakosten (op basis van hoofdelijke aansprakelijkheid), te vermeerderen met de wettelijke rente;

IX. wat betreft de onder sub I., sub II., sub III. en sub IV. uit te spreken veroordeling zal bepalen dat bij niet-nakoming hiervan [B] c.s. (op basis van hoofdelijke aansprakelijkheid) een dwangsom zal verbeuren van € 10.000,- voor iedere dag of een gedeelte hiervan dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;

X. althans zodanige uitspraak zal doen als de rechtbank juist acht.

In voorwaardelijke reconventie:

3.2

[B] c.s. vordert in voorwaardelijke reconventie:

primair

A. de koopovereenkomst van de aandelen partieel te vernietigen voor het gedeelte van de koopprijs dat de werkelijke – althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen – waarde van de aandelen te boven gaat;

B. [A] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [B] c.s. te voldoen een bedrag ter hoogte van het vernietigde deel van de koopsom, dan wel dit bedrag met hetgeen in conventie wordt toegewezen te verrekenen;

subsidiair

C. [A] te veroordelen tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan [B] c.s. te voldoen de door de rechtbank bepaalde schade voortvloeiende uit de vertraging in overdracht van de pensioenvoorziening van [A] in de periode mei 2010-heden, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode, dan wel voornoemde bedrag met hetgeen in conventie wordt toegewezen te verrekenen;

zowel primair als subsidiair

D. voor zover één of meerdere vorderingen zijdens [A] in conventie worden toegewezen, daar de uitvoerbaar bij voorraadverklaring aan te ontnemen;

In onvoorwaardelijke reconventie:

3.3

[B] c.s. vordert in onvoorwaardelijke reconventie:

E. de gelegde conservatoire beslagen volledig althans deels ingevolge het verlof d.d. 2 augustus 2016 op te heffen al dan niet onder door de rechtbank te bepalen voorwaarden, waaronder het stellen van vervangende zekerheid zoals door [B] c.s. bij akte van 7 juni 2017 aangeboden;

In conventie als in reconventie:

3.4

[B] c.s. vordert in conventie en in reconventie:

F. [A] te veroordelen in de kosten van beide procedures met rente.

3.5

Partijen voeren over en weer verweer. Voor zover van belang zal hieronder op de stellingen van partijen en het verweer nader worden ingegaan.

4.De motivering van de beslissing

In conventie:

4.1

Partijen verschillen niet van mening over het feit dat zij zijn overeengekomen dat de pensioenaanspraken van [A] dienen te worden afgestort, maar wel over de hoogte van het bedrag dat ter zake dient te worden afgestort.

4.2

[A] eist nakoming van de met [C] overeengekomen overdracht van de haar toekomende pensioenaanspraken volgens de pensioenbrief (thans volgens haar een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar en een bijzonder nabestaandenpensioen van

€ 26.985,- per jaar) naar een reguliere verzekeraar. Zij stelt dat zij uit hoofde van de pensioenbrief aanspraak kan maken op de door haar opgebouwde gegarandeerde levenslange periodieke uitkering op basis van een eindloonsysteem. Voorts heeft [B] in zijn eigen pensioenregeling op basis van een eindloonsysteem een (bijzonder) partnerpensioen ten behoeve van [A] opgebouwd. Bij de echtscheiding zijn deze aanspraken aan [A] toegekend.

4.3

[B] c.s. stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [C] de aanwezige pensioenvoorziening op de balans, per 1 mei 2010 een bedrag van € 159.238,-, bij een pensioenuitvoerder diende af te storten. Partijen zouden in onderling overleg de ‘pensioenspaarpot’ hebben bepaald en verdeeld.

4.4

Aan de orde is wat partijen ten aanzien van de af te storten pensioenaanspraken van [A] precies zijn overeengekomen. De rechtbank acht hierbij het volgende van belang.

4.5

[C] heeft met [B] en [A] pensioenovereenkomsten gesloten, laatstelijk per 1 januari 2006. In de pensioenovereenkomsten wordt uitgegaan van een pensioen volgens de eindloonregeling.

4.6

Bij het beëindigen van de dienstbetrekking met [A] heeft [A] de wens geuit om haar pensioen in eigen beheer, conform de bepalingen in de pensioenovereenkomst onder te brengen bij een pensioenverzekeraar. [B] c.s. is daarmee akkoord gegaan, zo volgt uit de overeenkomst ‘Einde Dienstbetrekking’ van 7 mei 2010.

4.7

Op grond van wat partijen zijn overeengekomen heeft [A] derhalve recht op een pensioenaanspraak conform de overeengekomen pensioenovereenkomst.

4.8

Aan de orde is of [A] met de verdeling van de pensioenvoorziening op de balans en de verkoop van haar aandelen in [C] aan [B] , waarbij de pensioenvoorzieningen in de waardering van de aandelen zijn betrokken, afstand heeft gedaan van haar pensioenaanspraak conform de pensioenovereenkomst, dat is immers wat [B] c.s. in zijn verweer betoogt. De rechtbank stelt bij de beoordeling hiervan het volgende voorop.

4.9

Er is in de onderhavige zaak sprake van pensioen in eigen beheer. [B] en [A] (beiden DGA) hebben hun pensioenaanspraken laten uitvoeren door hun eigen B.V. Hiervoor is een voorziening opgenomen op de balans. Bij de bepaling van de waarde van de aandelen is van de waarde van die voorziening op de balans uitgegaan. Niet in geschil is dat de waarde van de pensioenvoorziening op de balans erg verschilt van de werkelijke waarde van de opgebouwde pensioenrechten volgens de pensioenovereenkomst. Dit wordt ook wel de commerciële waarde van de pensioenaanspraken genoemd.

4.1

De rechtbank is van oordeel dat het voor de hand ligt dat het verschil zich laat verklaren doordat op de balans is uitgegaan van de fiscale waarde en niet van de commerciële waarde. Dat was immers bij pensioen van de DGA in eigen beheer toentertijd veelal te doen gebruikelijk. Dit werd door De Raad van de Jaarverslaggeving toentertijd nog toegestaan. Dit wordt ook door [A] als mogelijke verklaring genoemd. [B] c.s. heeft hiertegen geen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.11

Door de fiscale regelgeving en de ontwikkelingen van de rentestand is er een groot verschil ontstaan tussen de fiscaal voorgeschreven waarde van het pensioen en de werkelijke waarde van deze aanspraken. Dit omdat voor het bepalen van de werkelijke waarde van de pensioenaanspraken uitgegaan werd van de marktrente en juist die marktrente is in de afgelopen jaren sterk gedaald. Die situatie doet zich thans hier voor. De opgebouwde pensioenaanspraak volgens de pensioenovereenkomst (de werkelijke waarde of commerciële waarde) is aanzienlijk hoger dan de pensioenvoorziening op de balans. De waardering van de te vormen voorziening op de jaarrekening staat echter los van de contractueel opgebouwde pensioenaanspraak. De opgebouwde pensioenaanspraak wijzigt hierdoor immers niet. In zoverre kan de rechtbank het eens zijn met de inhoud van de mail van [E] aan [A] d.d. 29 april 2010.

4.12

Bij de verdeling van het vermogen per december 2004 en bij de waardebepaling en verkoop van de aandelen zijn partijen uitgegaan van de waarde van de pensioenvoorziening op de balans. Dat [A] door hiermee akkoord te gaan uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar opgebouwde pensioenaanspraken volgens de pensioenovereenkomst, kan naar het oordeel van de rechtbank enkel hieruit niet worden geconcludeerd en volgt ook niet uit de navolgende feiten en omstandigheden.

4.13

Partijen zijn na 2004, namelijk in 2006, wederom een pensioenovereenkomst met een eindloonregeling aangegaan. Voorts maakt [A] blijkens de overeenkomst ‘Einde Dienstbetrekking’ aanspraak op haar pensioen conform de pensioenovereenkomst. [B] c.s. is hiermee onvoorwaardelijk akkoord gegaan. Daarnaast is niet weersproken dat het grote verschil in fiscale waarde en commerciële waarde zich in 2004 nog niet voordeed en derhalve bij de verdeling van de pensioenvoorziening per december 2004 de werkelijke waarde en de commerciële waarde nog (nagenoeg) gelijk waren. Het uitdrukkelijk afstand doen van haar pensioenaanspraak kan uit de verdeling van de pensioenvoorziening op de balans dan ook niet worden afgeleid.

4.14

Dat partijen in 2004 een beschikbare premieregeling zijn overeengekomen en partijen de pensioenaanspraken in die zin zouden hebben gewijzigd, zoals [B] c.s. stelt, volgt uit het bovenstaande derhalve niet.

4.15

Ook uit het echtscheidingsconvenant volgt niet dat partijen uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van hun pensioenaanspraken volgens de pensioenovereenkomst. In artikel 5 van het convenant wordt gesproken over een gelijke verdeling van de pensioenaanspraken. Niet kan worden uitgesloten dat partijen er daarbij (nog) vanuit gingen dat de voorziening op de balans daarvoor reëel was.

4.16

Dat er vóór 29 april 2010 over het verschil in opgebouwde pensioenaanspraken en de (veel lagere) voorziening op de balans is gecorrespondeerd of gesproken, volgt uit de stukken niet en is de rechtbank ook anderszins niet gebleken.

4.17

Verder is niet weersproken dat ook de belastingdienst een dergelijke omzetting niet heeft geconstateerd en ervan uitgaat dat de opgebouwde eindloonaanspraken nog in [C] aanwezig zijn. Ook is niet, althans niet gemotiveerd, weersproken dat op grond van het bepaalde in artikel 15 van de pensioenbrief een eenmaal bij [C] opgebouwde pensioenaanspraak niet kan worden aangetast door een onderlinge afspraak tussen [A] en [B] (c.s.) en dat dat ook fiscaal niet is toegestaan.

4.18

Op grond van al het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat [A] op goede grond aanspraak kan maken op haar pensioenaanspraken volgens de pensioenbrief.

4.19

Partijen verschillen ook van mening over de hoogte van het bedrag dat voor de pensioenaanspraak conform de pensioenovereenkomst dient te worden afgestort.

4.2

[A] vordert dat de rechtbank [B] c.s. zal veroordelen om het bedrag af te storten dat nodig is voor een ouderdomspensioen van € 38.322,- per jaar en een bijzonder nabestaandenpensioen van € 26.955,- per jaar. [A] verwijst daarvoor naar de berekening die zij heeft overgelegd bij inleidende dagvaarding. Wat het bedrag is dat dient te worden afgestort, stelt [A] niet en volgt ook niet uit de stukken. Welk bedrag [B] c.s. volgens [A] dan binnen de gevorderde vier weken na datum vonnis dient af te storten blijft derhalve onduidelijk.

4.21

De rechtbank is van oordeel dat [A] mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen thans in staat moet worden geacht te onderbouwen welk concreet bedrag zij nodig heeft om aan de pensioenaanspraken volgens de pensioenbrief te kunnen voldoen.

De rechtbank ziet aanleiding om [A] op te dragen dit bij akte nader te onderbouwen.

4.22

De beoordeling van de vorderingen in conventie zal voor het overige, in verband met de beoordeling van de vordering in reconventie worden aangehouden.

In reconventie:

4.23

Nu [B] , zoals hierboven is overwogen, de pensioenaanspraken die [A] heeft opgebouwd conform de pensioenbrief dient over te dragen, is daarmee de voorwaarde voor de vordering in voorwaardelijke reconventie ingetreden en komt de rechtbank toe aan het beoordelen hiervan.

4.24

In reconventie vordert [B] c.s. partiele vernietiging van de koopovereenkomst van de aandelen op grond van bedrog dan wel dwaling. [B] c.s. stelt hiertoe dat hij van een andere voorstelling van zaken is uitgegaan dan [A] omtrent de waarde van de pensioenvoorziening, toen hij de beëindigingsovereenkomst en de koopovereenkomst van de aandelen sloot. Deze andere voorstelling van zaken is ontstaan omdat [A] en [E] cruciale informatie hierover achterhielden. Volgens [B] c.s. heeft [A] hem bewust in het ongewisse gelaten over de gevolgen van de door haar voorgestelde wijziging in de ‘Einde dienstbetrekking’-overeenkomst.

4.25

[A] betwist dat op haar ter zake een spreekrecht rustte, alsmede dat zij een mededelingsplicht heeft geschonden. Volgens haar heeft zij [B] na het mailbericht van [E] van 29 april 2010 tijdens een telefonisch overleg medegedeeld dat de commerciële waarde van haar pensioenvoorziening, zijnde de kosten van het bij een professionele verzekeraar onderbrengen van haar pensioenaanspraken, circa € 300.000 tot € 400.000 meer zou bedragen dan de fiscale pensioenvoorziening zoals die op dat moment in de jaarrekening van [C] was opgenomen. [B] heeft in dit telefoongesprek de zienswijze van [A] erkend en is akkoord gegaan met de afstorting van de commerciële waarde.

[A] stelt verder dat dit aspect bovendien is meegenomen in de onderhandeling over de koopprijs van de aandelen. Na de totstandkoming van het concept rapport van BDO heeft er tussen partijen overleg plaatsgevonden over de vaststelling van de koopprijs van de aandelen. In dit overleg heeft [E] verteld dat er een fors verschil zit tussen de commerciële waarde van de pensioenaanspraken en de fiscale waardering daarvan. [E] is zo nodig bereid om hier als getuige over te verklaren, aldus [A] . Partijen waren bekend met het verschil tussen de fiscale en de werkelijke waarde en hebben dit element verrekend met de (lager vastgestelde) waardering van de voorraden en onroerend goed.

4.26

De rechtbank oordeelt als volgt.

In tegenstelling tot hetgeen [A] stelt is de rechtbank van oordeel dat [A] [B] c.s. bij de verkoop van de aandelen op de hoogte had dienen te stellen van de inhoud van de brief van [E] van 29 april 2010 en de gevolgen daarvan. Tot die tijd gingen partijen er immers van uit dat de voorziening op de balans een reëel voorziening was (zie ook het mailbericht van [D] van 23 maart 2016, waaruit niet volgt dat partijen bekend waren met de fiscale waarde en de werkelijke waarde, dat hierover is gesproken en dat de afspraken zijn gemaakt als door [A] gesteld). Ook bij de waardebepaling van de aandelen is men daarvan uitgegaan. Met de brief van [E] wordt het [A] duidelijk, dan wel had het haar duidelijk moeten zijn, dat er een aanzienlijk verschil zat tussen de waarde van de voorziening op de balans en de werkelijke waarde van de opgebouwde pensioenrechten en dat dit een drukkend effect zou hebben op de waarde van de aandelen. Kortom, het had [A] vanaf dat moment duidelijk moeten zijn dat de voorziening op de balans niet reëel was en er derhalve sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken.

4.27

Ook de eisen van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen brengen mee dat [A] [B] (c.s.) had dienen te informeren. Partijen waren echtgenoten, waren gezamenlijk bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap en streefden bij beëindiging van deze relaties een gelijke verdeling na van de vermogensbestanddelen. [A] heeft er daarbij niet vanuit mogen gaan dat [B] c.s. wel van het mailbericht van [E] van 29 april 2010 op de hoogte zou zijn. Het mailbericht is immers aan haar gericht en betreft informatie over haar pensioenaanspraken. In het mailbericht wordt [B] (c.s.) niet in de adressering genoemd. Ook is [B] (c.s.) niet in een CC opgenomen.

4.28

Dat partijen de prijs van de aandelen op de gewijzigde situatie hebben aangepast, dan wel dit hebben verrekend, zoals [A] stelt, heeft [A] niet onderbouwd en is de rechtbank niet gebleken.

4.29

Nu [A] stelt dat zij geen mededelingsplicht heeft geschonden, en zij ook bewijs heeft aangeboden van haar stelling, waaronder expliciet begrepen het horen van [E] , zal de rechtbank haar toelaten tot het leveren van bewijs van haar stellingen als opgenomen in overweging 4.25 van dit vonnis.

4.3

[A] beroept zich tevens op verjaring van het beroep op dwaling. Of dit beroep op verjaring beoordeeld dient te worden hangt af van het wel of niet slagen van [A] in het haar opgedragen bewijs. De rechtbank zal de beoordeling hiervan dan ook aanhouden.

Opheffen beslag

4.31

De rechtbank heeft bij beschikking van 29 juli 2016 [A] verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op de onroerende zaak aan de [adressen] , alsmede op de bankrekeningen van [B] c.s. onder ABN Amro Bank en Coöperatieve Rabobank. Daarna zijn er ook diverse beslagen gelegd.

4.32

[B] c.s. heeft in reconventie (partiële) opheffing van de beslagen gevorderd en

daartoe gesteld dat ten gevolge van de derdenbeslagen de liquide middelen nagenoeg geheel bevroren zijn. [B] c.s. heeft gesteld groot belang te hebben bij opheffing hiervan.

4.33

Na de comparitie hebben partijen getracht in onderling overleg tot een regeling te komen strekkende tot opheffing van het derdenbeslag. Partijen zijn er niet in geslaagd tot overeenstemming te komen.

4.34

Bij akte van 7 juni 2017 heeft [B] c.s. nogmaals vervangende zekerheid aangeboden. [A] is bereid onder voorwaarden het beslag op een aantal bankrekeningen op te heffen indien daar op andere wijze voldoende zekerheid tegenover staat.

4.35

[B] c.s. biedt thans aanvullend aan ter zekerheid van verhaal van de vermeende vordering een recht van eerste hypotheek ten gunste van [A] te willen laten vestigen op de onroerende zaken aan de [adressen] . Deze zaken vertegenwoordigen blijkens het taxatierapport van [F] van Kamphuis Makelaars een marktwaarde van € 645.000 respectievelijk € 605.000 en een executiewaarde van € 480.000 en € 450.000,-.

Tevens is [B] c.s. bereid om een bedrag ad € 80.955,- op de derdengeldrekening van hun advocaat te storten ter uitkering van € 26.985,- aan nabestaandenpensioen over een periode van drie jaren indien [B] mocht komen te overlijden. Het conservatoir beslag op de onroerende zaken, als hierboven vermeld, kan verder worden gehandhaafd, aldus [B] c.s. Daarmee heeft [A] voldoende zekerheid.

4.36

[A] heeft op deze akte nog niet kunnen reageren. Alvorens te beslissen zal de rechtbank [A] daartoe in de gelegenheid stellen.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 april 2018voor het nemen van een akte eerst door [A] over hetgeen is vermeld onder overweging 4.20 betreffende de onderbouwing van de vordering in conventie;

in reconventie

5.2

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
14 maart 2018voor het nemen van een akte door [A] over hetgeen is vermeld onder overweging 4.36 betreffende de vordering tot opheffing van het conservatoire beslag op de bankrekeningen;

5.3

draagt [A] op te bewijzen als overwogen in overweging 4.29 van dit vonnis;

5.4

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
28 februari 2018voor uitlating door [A] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;

5.5

bepaalt dat [A] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;

5.6

bepaalt dat [A] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met mei 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;

5.7

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

in conventie en in reconventie

5.8

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Marsman en in het openbaar uitgesproken op

14 februari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.