Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/208999 / HA ZA 17-470
Vonnis in incident van 17 oktober 2018
in de zaak van
de coöperatie AAN- EN VERKOOPCOÖPERATIE DE EENDRACHT U.A.,
gevestigd te Rouveen,
eiseres in vrijwaring,
verweerster in het incident,
advocaat mr. M.J.G. Peters,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in vrijwaring,
eiseres in het incident,
advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam.
Partijen zullen hierna De Eendracht en [X] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in vrijwaring met producties,
- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid met producties,
- de incidentele conclusie van antwoord,
- het pleidooi in het incident en de ter gelegenheid daarvan door [X] overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.De feiten in het incident
2.1.
[X] is leverancier van diervoedergrondstoffen. De Eendracht is een veevoercoöperatie. In de periode 2008 tot en met 2014 hebben [X] en De Eendracht 93 koopovereenkomsten met elkaar gesloten, waarbij [X] bulkgoederen aan De Eendracht heeft geleverd als bestanddeel voor het door De Eendracht te produceren veevoer.
2.2.
In deze vrijwaringsprocedure gaat het om twee koopovereenkomsten met betrekking tot de diervoedergrondstof zonnebloemkoek, gesloten tussen [X] en De Eendracht in 2014.
2.3.
Op 15 april 2014 en 4 juni 2014 hebben [A] namens [X] en [B] namens De Eendracht na telefonische onderhandelingen mondeling overeenstemming bereikt over de koop van de zonnebloemkoek. [X] heeft die koopovereenkomsten op dezelfde dag bevestigd door middel van ‘sales contracten’ op 15 april 2014 met contractnummer VRC-14-00282 en op 4 juni 2014 met contractnummer VRC-14-00381 (hierna ‘sales contracten’).
2.4.
De beide sales contracten vermelden voor zover van belang:
“Dear customer, Herewith we confirm having sold to you, as specified below:
Seller : [X] Food Ingredients B.V.
Buyer : Coöp De Eendracht
Product code : BDVZON048
Product name : Bio Zonnekoeken/exp. High pro
(….)
Contract Conditions : Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen (CNGD)
(…)”
2.5.
Onderaan de sales contracten is in een kleiner lettertype de volgende verwijzing opgenomen:
“Our General Terms and Conditions, as registered at the court of justice in Middelburg on 19 januari 2012 with number 1/2012, apply to all agreements concluded by [X] and to all actions performed in connection therewith in as far as the main terms of these agreements and/or any standard-contract terms mentioned therein do not stipulate differently. In case of discrepancy the main contract terms and/or standard-contract terms shall prevail over these General terms and Conditions. A copy of our General Terms and Conditions is available upon request.”
2.6.
De Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen (hierna: ‘CNGD’) van de ‘Koninklijke Vereniging Het Comité van Graanhandelaren te Rotterdam’ (hierna: ‘het Comité’) bepalen voor zover relevant:
“
VII. Geschillen
VII. Geschillen
Artikel 45
1. Alle geschillen, welke tussen partijen mochten ontstaan naar aanleiding van een koopovereenkomst, afgesloten op de Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen, of van een der bij zulk een koopovereenkomst gemaakte bedingen, alsmede van nadere overeenkomsten, welke van zulk een koopovereenkomst of zulke bedingen het gevolg mochten zijn, zullen door arbitrage worden uitgemaakt.
2. De personen, die tot het afsluiten van een koopovereenkomst als in lid 1 bedoeld hun tussenkomst hebben verleend en die de desbetreffende koopbrieven hebben ondertekend, treden daardoor tot de arbitrage toe ten aanzien van alle geschillen, welke, hetzij naar aanleiding van de koopovereenkomst of van een van de daarbij gemaakte bedingen, hetzij naar aanleiding van de door hen verleende tussenkomst, mochten ontstaan. Zij kunnen ook bij het geschil tussen de koper en verkoper in vrijwaring worden opgeroepen.
3. In geval van twijfel, of een geschil als bedoeld in lid 1 en 2 bedoeld aanwezig is, moeten de aldaar gegeven omschrijvingen in de ruimste zin worden opgevat. Een geschil wordt ook dàn geacht aanwezig te zijn, indien een van de partijen een vordering van de wederpartij onbetaald laat zonder de juistheid van die vordering te betwisten.
4. De arbitrage zal plaats hebben volgens de Arbitrage-Bepalingen van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen. Arbiters zullen oordelen als goede mannen naar billijkheid.
Artikel 46
1. De arbitrage moet, behalve in de gevallen bedoeld bij de Artt. 47, 48 en 49, worden aangevraagd uiterlijk drie maanden na de dag, waarop het geschil is ontstaan op straffe van verval van recht, behoudens buitengewone gevallen, ter beoordeling van arbiters.
(…)”
2.7.
De Eendracht heeft de door [X] geleverde zonnebloemkoek verwerkt tot biologisch legkippenmengvoer, dat zij heeft geleverd aan de rechtspersoon naar Duits recht Raiffeisenbank Emsland-Mitte EG (hierna: ‘Raiffeisenbank’).
2.8.
Op 16 mei 2017 hebben Raiffeisenbank en de rechtspersoon naar Duits recht R+V Allgemeine Versicherungs AG (hierna gezamenlijk: ‘Raiffeisenbank c.s.’), De Eendracht voor deze rechtbank gedagvaard. Raiffeisenbank c.s. vorderen in de hoofdzaak (aanhangig onder zaak-/rolnummer C/08/202458/ HA ZA 17-254) De Eendracht te veroordelen tot betaling aan Raiffeisenbank van € 967.273,92 en aan Allgemeine Versicherungs AG € 45.305,13, te vermeerderen met rente en kosten. Aan hun vordering tot schadevergoeding leggen Raiffeisenbank c.s. onder meer ten grondslag dat sprake is van non-conformiteit van het door De Eendracht geleverde legkippenmengvoer.
2.9.
Bij vonnis van 13 september 2017 heeft de rechtbank De Eendracht toegestaan om [X] in vrijwaring op te roepen.
2.10.
Op 24 januari 2018 heeft de heer [C] , als makelaar werkzaam bij Bernd König GmbH, op verzoek van [X] een schriftelijke verklaring afgelegd. De verklaring vermeldt voor zover relevant:
“(…)
2. We are a broker company, specialised in the trade of organic goods.
3. We have been doing business with Coöperatie De Eendracht, having its office in Rouveen, the Netherlands, since the year 2010.
4. I can confirm that Coöperatie De Eendracht is familiar with the Conditions of the Dutch Trade in Grain and Feed Materials (CNGD), also known in the German language as the ‘Bedingüngen der Niederländischen Getreide- und Futtermittelhandels (CNGD). We made several contract on the same terms between [X] and “De Eendracht” and between other suppliers and De Eendracht: for example our contract 1006705 about organic corn d.d. 14.03.2012 and also contract 1007409 d.d. 3.10.2012.
5. Coöperatie De Eendracht has used the terms of the CNGD frequently since 11.03.2010 when we made the 1st contract between [X] and Eendracht on CNGD terms.
6. Coöperatie De Eendracht was also familiar with the arbitration clause stipulated in the CNGD. We always put in our contracts: Terms: CNGD (arbitration is included in these terms) and further we write: arbitration place: Rotterdam.”
3.Het geschil
In de vrijwaring
3.1.
De Eendracht vordert dat [X] bij vonnis in vrijwaring, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan De Eendracht te betalen datgene waartoe De Eendracht als gedaagde in de hoofdzaak jegens Raiffeisenbank c.s. mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de proceskosten en met veroordeling van [X] in de proceskosten in de vrijwaringsprocedure.
In het incident
3.2.
[X] vordert in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van De Eendracht kennis te nemen. Subsidiair vordert [X] dat de rechtbank, indien de vordering in incident zal worden afgewezen, hoger beroep tegen dit vonnis zal toestaan.
3.3.
[X] legt aan de vordering in incident het volgende ten grondslag. Op de koopovereenkomst tussen [X] en de De Eendracht zijn de CNGD van toepassing. Vanwege het arbitraal beding in artikel 45 van Pro de CNGD is de rechtbank op grond van artikel 1022 Rv Pro onbevoegd om van de vordering van De Eendracht kennis te nemen.
3.4.
De Eendracht voert verweer in het incident.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in het incident
4.1.
[X] heeft in haar eerste processtuk en daarmee tijdig een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank.
4.2.
Allereerst ligt de vraag voor of de CNGD van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten van 15 april 2014 en 4 juni 2014.
4.3.
De rechtbank overweegt daarover als volgt. De vraag of de CNGD zijn overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de regels van aanbod en aanvaarding die gelden voor het tot stand komen van overeenkomsten en die neergelegd zijn in de artikelen 3:33 en 3:35 BW (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688). Of sprake is van overeenstemming tussen het aanbod en de aanvaarding hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. Daarbij zijn alle relevante omstandigheden van het geval van belang.
4.4.
De Eendracht en [X] zijn beide professionele partijen. Tussen partijen bestond voorts een langdurige handelsrelatie, omdat zij in ieder geval in de periode van 2008 tot en met 2014 93 koopovereenkomsten hebben gesloten. De werkwijze was daarbij als volgt. Partijen sloten telefonisch mondelinge koopovereenkomsten. [X] bevestigde vervolgens de mondelinge koopovereenkomst schriftelijk in een sales contract. In het sales contract vulde [X] achter de zin ‘contract conditions’ in welke algemene voorwaarden zij hanteerde. Hoewel [X] in de periode tot 2012 wisselend de CNGD of andere branchevoorwaarden (de ‘Bepalingen voor Granen, Zaden en Peulvruchten’, hierna: GZP-voorwaarden) invulde, staat tussen partijen vast dat [X] in de periode van 2012 tot 2014 zonder uitzondering de CNGD vermeldde als algemene voorwaarden. Aldus heeft [X] in die periode kenbaar gemaakt dat zij de CNGD van toepassing wilde verklaren op de koopovereenkomsten. Ook staat vast dat De Eendracht na ontvangst van de sales contracten in die periode en bij het aangaan van nieuwe vergelijkbare koopovereenkomsten op 15 april 2014 en 4 juni 2014 niet heeft geprotesteerd tegen de eerdere verwijzing naar de CNGD op de sales contracten.
4.5.
Op grond van de voorgaande omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat De Eendracht de CNGD stilzwijgend heeft aanvaard, althans dat [X] er vanwege de gedragingen van De Eendracht op mocht vertrouwen dat De Eendracht – door niet te protesteren tegen de verwijzing naar de CNGD op eerdere salescontracten en het aangaan van vergelijkbare koopovereenkomsten op 15 april 2014 en 4 juni 2014 – heeft ingestemd met toepasselijkheid van de CNGD op die koopovereenkomsten.
4.6.
Daaraan doet niet af de door De Eendracht naar voren gebrachte omstandigheid dat zij de sales contracten niet heeft ondertekend. Ook staat aan toepasselijkheid van de CNGD niet in de weg dat [X] naast de verwijzing naar de CNGD in het lichaam van de sales contracten onderaan de sales contracten in voorgedrukte kleine letters ook in het Engels heeft verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden (vgl. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125). Uit deze verwijzing blijkt immers ook dat “the main terms of these agreements and/or any standard-contract terms mentioned therin” prevaleren.
4.7.
De stellingen van De Eendracht dat [X] de algemene voorwaarden niet ter hand heeft gesteld, dat zij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende en dat zij niet wist dat een arbitraal beding onderdeel uitmaakte van de algemene voorwaarden, kunnen vanwege artikel 6:232 BW Pro en in het licht van de voorgaande omstandigheden ook niet tot een ander oordeel leiden over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De rechtbank zal deze omstandigheden in het navolgende meewegen in het kader van het beroep op vernietiging van het arbitraal beding door De Eendracht.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat de CNGD op de koopovereenkomsten van 15 april 2014 en 4 juni 2014 van toepassing zijn.
4.10.
Een beding in algemene voorwaarden is ingevolge artikel 6:233 sub b BW Pro vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De gebruiker – [X] – is in beginsel gehouden de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar wederpartij – De Eendracht – ter hand te stellen (artikel 6:234 lid 1 BW Pro). Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van dit artikel evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op artikel 6:233 onder Pro b en 234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, Geurtzen/Kampstaal). De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op [X] als de gebruiker.
4.11.
Vaststaat dat [X] de CNGD-voorwaarden niet aan De Eendracht ter hand heeft gesteld bij de totstandkoming van de koopovereenkomsten op 15 april 2014 en 4 juni 2014. Evenmin heeft [X] gesteld dat zij de CNGD bij een eerdere overeenkomst aan De Eendracht heeft verstrekt, of dat terhandstelling redelijkerwijze niet mogelijk was (artikel 6:234 lid 1 onder Pro b BW). [X] heeft derhalve niet voldaan aan haar uit artikel 6:233 onder Pro b jo. artikel 6:234 lid 1 onder Pro a BW voortvloeiende verplichting om de tekst van de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan De Eendracht ter hand te stellen. In beginsel heeft De Eendracht daarom het recht om het arbitraal beding te vernietigen.
4.12.
[X] stelt zich echter op het standpunt dat aan De Eendracht vanwege artikel 6:235 lid 3 BW Pro geen beroep op vernietiging van het arbitraal beding moet toekomen, omdat De Eendracht zelf – al dan niet met tussenkomst van een makelaar als lasthebber – de CNGD in haar overeenkomsten gebruikt. Ter onderbouwing van die stelling verwijst [X] naar de schriftelijke verklaring van [C] . De Eendracht heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.
4.13.
Tussen partijen staat vast dat De Eendracht zelf in overeenkomsten andere algemene voorwaarden hanteert, waarin geen arbitraal beding is opgenomen. In zoverre gaat het beroep van [X] op artikel 6:235 lid 3 BW Pro niet op. De rechtbank volgt [X] ook niet in de stelling dat De Eendracht met tussenkomst van [C] als lasthebber de CNGD heeft gebruikt. Daarvoor is redengevend dat [X] desgevraagd niet heeft kunnen aangeven welke contracten [C] in zijn verklaring (zoals weergegeven in r.o. 2.10) bedoelt. Dat De Eendracht in deze contracten als gebruiker van deze voorwaarden heeft te gelden is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting, daarmee onvoldoende komen vast te staan. Op basis van de stellingen van partijen en de verklaring van [C] kan alleen worden vastgesteld dat De Eendracht vaker als wederpartij de CNGD tegen zich heeft moeten laten gelden. Dat is echter onvoldoende om aan te nemen dat haar geen beroep op vernietiging toekomt.
4.14.
Hoewel [X] de CNGD niet ter hand heeft gesteld, stelt [X] onder verwijzing naar gemeld arrest Geurtzen/Kampstaal dat aan De Eendracht ook geen beroep op vernietiging toekomt, omdat zij bij het aangaan van de koopovereenkomsten bekend was met de CNGD.
4.15.
De rechtbank overweegt daarover als volgt. Allereerst zijn de door [X] aangevoerde omstandigheden dat De Eendracht ruim honderd jaar actief is in de handelsketen van diervoedergrondstoffen en in het verleden kennis had van “handelsvoorwaarden” onvoldoende om aan te nemen dat De Eendracht concreet bekend was met de CNGD. Daarbij weegt mee dat blijkens de stellingen van [X] in de branche van handel in diervoedergrondstoffen ook andere handelsvoorwaarden worden gehanteerd, zoals de GZP-voorwaarden. Vervolgens volgt de rechtbank [X] evenmin in haar stelling dat De Eendracht vanwege het gebruik van termen als ‘gezond’, ‘goed verhandelbare’ en ‘franco’ bekend moet worden geacht met de inhoud van de CNGD. Vanwege het algemene karakter van die termen, kan immers niet worden gezegd dat die termen specifiek en uitsluitend worden gebruikt in de CNGD. Uit het gebruik van die termen door De Eendracht volgt daarom niet dat De Eendracht bekend was met de inhoud van de CNGD. Ten slotte is ook de stelling dat De Eendracht bekend was met het bestaan van het Comité (r.o. 2.6) – vanwege het bezoek van [B] aan de door het Comité georganiseerde ‘graandiners’ – onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat De Eendracht concreet bekend was met de inhoud van de door het Comité opgestelde CNGD. Van De Eendracht kon namelijk niet worden verwacht dat zij uit eigen beweging de CNGD zou raadplegen op de website van het Comité.
4.16.
Voorts heeft [X] in dit kader gesteld dat [B] bekend was met de CNGD, omdat hij bij deelname aan de ‘cursus Graanhandel 2012-2013’ als cursusmateriaal een exemplaar van de CNGD heeft gekregen. Naar het oordeel van de rechtbank is het enkele feit dat [B] de cursus graanhandel heeft gevolgd en de CNGD als cursusmateriaal heeft ontvangen, echter onvoldoende om te concluderen dat [X] de CNGD niet ter hand behoefde te stellen aan De Eendracht. Dit geldt temeer nu [X] destijds niet wist, althans niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zij dat wel wist, dat [B] de CNGD bij de cursus Graanhandel had ontvangen. Dat veel later na de totstandkoming van de overeenkomst aan het licht kwam dat de CNGD op enig moment, ruim voor de contractsluiting, aan De Eendracht zijn overhandigd, heeft [X] ten tijde van de contractsluiting dus geen aanleiding kunnen geven om terhandstelling achterwege te laten. In deze situatie is namelijk noch aan de letter, noch aan de geest van artikel 6:233 sub b voldaan Pro. De Eendracht komt daarom in beginsel een beroep op vernietiging toe.
4.17.
De omstandigheid dat [B] de CNGD heeft ontvangen bij de cursus, maakt een beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenmin onaanvaardbaar, omdat [X] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die deze conclusie kunnen dragen. Het enkele feit dat [B] bij de cursus Graanhandel de CNGD overhandigd heeft gekregen, betekent namelijk niet dat [B] en De Eendracht ook kennis hebben genomen van deze voorwaarden en dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomsten met [X] bedacht moesten zijn op de gevolgen van het arbitragebeding in de koopovereenkomst en de daarin gehanteerde korte ontvankelijkheidstermijn. Het overhandigd krijgen van algemene voorwaarden bij een cursus, kan immers niet worden gelijkgesteld met het kennisnemen van de algemene voorwaarden, laat staan met het gebruiken daarvan. De stelling dat De Eendracht waarschijnlijk verzekerd is voor (een deel van) de schade, is in het licht van de voorgaande omstandigheden – in de branche zijn naast de CNGD ook andere voorwaarden zoals de GZP-voorwaarden gebruikelijk en De Eendracht hanteert zelf ook andere voorwaarden zonder arbitragebeding – hoe dan ook onvoldoende om tot dat oordeel te komen.
4.18.
Het voorgaande brengt mee dat de door De Eendracht ingeroepen vernietiging van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden doel treft. Nu het arbitragebeding in de algemene voorwaarden door De Eendracht is vernietigd, is de rechtbank op grond van artikel 216 Rv Pro bevoegd om van het geschil in de vrijwaring kennis te nemen en zal de rechtbank de incidentele vordering van [X] afwijzen.
4.19.
Aan de overige verweren van De Eendracht komt de rechtbank daarom niet meer toe.
4.20.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Eendracht worden begroot op € 1.086,00 (2,0 punten × tarief € 543,00).
4.21.
De rechtbank zal – overeenkomstig hetgeen [X] subsidiair heeft gevorderd – bepalen dat hoger beroep van dit vonnis reeds thans openstaat. Als die mogelijkheid niet zou worden geboden, dan zou dat immers betekenen dat de beslissing omtrent de bevoegdheid van de rechtbank eerst in hoger beroep kan worden bestreden, nadat de rechtbank deze zaak bij eindvonnis heeft beslist. Als in hoger beroep zou worden geoordeeld dat De Eendracht geen beroep op vernietiging toekomt, dan moet de zaak alsnog aan arbiters worden voorgelegd.
5.De beoordeling in de vrijwaring
5.1.
Als [X] hoger beroep instelt tegen dit vonnis in incident, dan wordt de vrijwaringsprocedure geschorst.
5.2.
De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol van 31 oktober 2018 voor uitlating over de vraag of partijen voortzetting wensen en dus een termijn voor conclusie van antwoord aan de zijde van [X] wensen, of dat zij willen dat de zaak wordt aangehouden in verband met het instellen van hoger beroep.
5.3.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
6.De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1.
wijst het gevorderde af,
6.2.
veroordeelt [X] in de kosten van het incident, aan de zijde van De Eendracht tot op heden begroot op € 1.086,00,
6.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
in vrijwaring
6.5.
verwijst de zaak naar de rol van
31 oktober 2018voor beraad, zoals is overwogen in r.o. 5.2,
31 oktober 2018voor beraad, zoals is overwogen in r.o. 5.2,
6.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.N.R. Wegerif, mr. T.R. Hidma en mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2018.