ECLI:NL:RBOVE:2018:4752

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: 200291 / HA ZA 17-160

Vonnis van 28 november 2018

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. P.C. Schouten te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MARAN INFORMATION TECHNOLOGY B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagde,

advocaat mr. A. Ester te Zwijndrecht.

Partijen zullen hierna [eiseres] en MaRan genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 september 2017;
de brief van mr. Ester van 6 december 2017 met productie;
(het proces-verbaal van) de comparitie van partijen d.d. 22 december 2017;
de conclusie van repliek tevens akte houdende wijziging/verbetering van eis;
de conclusie van dupliek;
de akte van uitlating na conclusie van dupliek tevens houdende productie;
de akte uitlating producties van de zijde van MaRan;
de akte uitlating na akte uitlating producties van de zijde van [eiseres] ;
(het proces-verbaal van) de comparitie van partijen d.d. 18 oktober 2018.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

MaRan is onder meer eigenaar en beheerder van de websites kinkytijd.nl en chattijd.nl. Deze sites zijn gericht op mensen met belangstelling voor bdsm-seks: zij kunnen via deze sites profielen met foto’s bekijken, profielen aanmaken, sexchatten, foto- en filmbestanden uploaden en sexdaten.

2.2.

In mei 2013 heeft [eiseres] ontdekt dat er een nepprofiel met foto’s van haar was aangemaakt op de website kinkytijd.nl, met welk profiel de indruk werd gewekt dat zij bereid was tot het maken van sexdates. Dit nepprofiel is zonder haar toestemming geplaatst. Op 14 mei 2013 heeft [eiseres] een e-mailbericht naar info@kinkytijd.nl gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“
Ik word de laatste tijd lastig gevallen door mensen omdat iemand anders van mij een profiel heeft gemaakt met mijn naam, foto’s, waar ik werk, en woon. Ik zou niet weten hoe ze hier aan zijn gekomen maar ik wil heel graag dat dit stopt. (…). Ik heb contact gehad met de politie en die zeiden tegen mij dat ik jullie een mail moest sturen en vragen of jullie mij een ip adres kunnen versturen van de persoon die mij hier op heeft gezet. Ik heb in de bijlagen het profiel gedaan waarover dit gaat. zouden jullie mij een plezier willen doen en dit eraf willen halen. met het ip adres wil ik aangifte gaan doen (…).”

In reactie op deze e-mail heeft “Kinkytijd” laten weten dat zij alleen op schriftelijk verzoek van de officier van justitie ip-adressen verstrekt. Daarna heeft [eiseres] “Kinkytijd” een link naar het profiel gestuurd, waarop “Kinkytijd” heeft bericht dat het desbetreffende profiel op 12 mei 2013 al was verwijderd door degene die het profiel geplaatst had.

2.3.

Op 14 augustus 2013 heeft [A] , de vriend van [eiseres] , aan “Kinkytijd” de volgende tekst gemaild:

“
Vanavond rond 17 uur heeft iemand zich weer aan gemeld onder de naam van mijn vriendin wij hebben daar erg veel last van het is een bekende van ons wij hebben ook een vermoeden wie het is hij heeft zich aangemeld als [B] kunnen jullie ons vertellen waar die persoon wegkomt”.

Een dag later heeft [A] gemaild:

“
(…) het zo fijn zijn als jullie er ook wat aan kunnen doen of desnoods een ip adres of email adres doorgeven aan ons (…).”

“Kinkytijd” heeft geweigerd een ip-adres of emailadres aan [A] te verstrekken.

2.4.

De advocaat van [eiseres] heeft MaRan bij brief van 14 april 2015 verzocht en gesommeerd alle beschikbare gegevens (waaronder ip-adres en/of NAW-gegevens) die zij heeft van de anonieme persoon die het nepprofiel aan [eiseres] heeft geplaatst, te verstrekken. Tevens is MaRan gesommeerd om de anonieme gebruiker van het nepprofiel en anderen zodanig te blokkeren dat zij geen toegang krijgen tot of verwezen worden naar het profiel “ [C] ” of enig ander profiel waarmee op onrechtmatige wijze inbreuk wordt gemaakt op de privacy van [eiseres] , en deze profielen te verwijderen. MaRan heeft hierop geantwoord met de mededeling dat zij hostingprovider maar geen beheerder is van de in 2.1. genoemde websites en dat de advocaat zich tot de (door MaRan niet bij naam genoemde) beheerders van die websites moet wenden.

2.5.

Bij brief van 4 mei 2015 heeft de advocaat van [eiseres] MaRan onder meer geschreven:

“
(…)

Reeds op 14 mei 2013 heeft cliënte u laten weten dat er een vals profiel van haar was aangemaakt op kinkytijd.nl en heeft zij u verzocht dit te verwijderen. (…)

Kort daarna werd een nieuw vals profiel van cliënte aangemaakt, deze keer bij uw sekssite “chattijd.nl”. Op 14 augustus 2013 heeft de heer [A] , de vriend van cliënte, per e-mail, gemeld dat er onrechtmatig werd gehandeld door een van uw gebruikers en u verzocht de gegevens van de gebruiker van het profiel “ [B] ” te verstrekken. (…)

Tussen 30 januari 2015 en 11 februari 2015 werd door cliënte wederom geconstateerd dat valse profielen van haar op chattijd.nl en kinkytijd.nl inloggen, openbaar worden gemaakt en (online) worden gebruikt (…).

Daarmee is vast komen te staan dat u heeft nagelaten het onrechtmatig handelen van deze gebruiker te stoppen, terwijl dit wel in uw macht ligt als houder van de domeinnaam en als bestuurder van de rechtspersoon die de beide websites commercieel exploiteert en, naar uw eigen zeggen, tevens optreedt als hosting provider van de beide websites.

(…)

Na de melding van cliënte d.d. 14 mei 2013 hadden deze operators er in uw opdracht zorg voor kunnen en moeten dragen dat ieder profiel met een referentie naar “ [eiseres] ” en/of ieder profiel aangemaakt door de gebruiker die ook de eerdere valse profielen opmaakte, dan wel de foto’s van cliënte gebruikte, geblokkeerd wordt. (…)”

In reactie op deze brief heeft MaRan herhaald dat de advocaat van [eiseres] zich tot de beheerder van de websites moet melden.

2.6.

Op 10 mei 2015 is via
info@chattijd.nleen e-mailbericht naar (de advocaat van) [eiseres] gestuurd met onder andere de volgende inhoud:

“
Hoi […] ,

Wat jammer dat je niet direct rechtstreeks met ons contact op hebt genomen.Hierdoor is het profiel onnodig lang actief geweest.

(…)

Zodra we van onze hosting partij vernamen over een mogelijk fraude-profiel, hebben we je klacht in behandeling genomen en is het profiel offline gehaald.

(…) nog voordat we officieel van je vernamen over een mogelijk profiel misbruik - we hoorden voor het eerst hiervan van onze hosting partij en pas vandaag ontvingen we mail van je advocaat en heb je dus pas vandaag laten weten dat je er profiel-misbruik met jouw naam en foto is gedaan en rechtstreeks een klacht ingedient - , hadden we het profiel allang offline gehaald. (…).”

2.7.

Op een gegeven moment heeft [eiseres] [D] ingeschakeld om achter de identiteit te komen van de maker van het nepprofiel en de persoon die onder de naam van [eiseres] sexueel getinte chatgesprekken voerde. Op of rond 12 mei 2015 is via [D] zonder medewerking van MaRan gebleken dat een zwager van

[eiseres] het nepprofiel heeft gemaakt. De zwager is strafrechtelijk vervolgd en bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, veroordeeld tot een taakstraf van 100 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand. [eiseres] heeft zich in deze strafzaak gevoegd als benadeelde partij en een vergoeding van € 2.500,00 voor immateriële schade gevorderd en toegewezen gekregen. Dit bedrag is inmiddels aan haar voldaan.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert - samengevat, na eiswijzigingen - veroordeling van MaRan tot betaling van de somma van € 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2017, met veroordeling van MaRan in de proces-en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. De vordering ad € 1.210,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten heeft [eiseres] ter zitting van 18 oktober 2018 ingetrokken.

3.2.

Maran voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] maakt MaRan twee verwijten. Het eerste verwijt is dat MaRan heeft verzuimd de maker en gebruiker van het nepprofiel van [eiseres] te stoppen door het nepprofiel na het eerste verzoek daartoe niet meteen te verwijderen en de maker/gebruiker niet meteen te blokkeren.

Het tweede verwijt dat zij MaRan maakt is dat MaRan heeft nagelaten het ip-adres en/of de NAW-gegevens van de maker van de nepprofielen aan haar te verstrekken, waardoor de inbreuken die via de websites op haar persoonlijkheidsrechten als privacy en portretrecht zijn gemaakt, konden voortduren.

[eiseres] meent dat MaRan door haar nalaten als hiervoor omschreven onrechtmatig heeft gehandeld en derhalve gehouden is tot vergoeding van haar immateriële schade, die zij heeft begroot op € 15.000,00.

De rechtbank zal de twee grondslagen van de vordering van [eiseres] afzonderlijk bespreken. Daarbij zal, nu MaRan beheerder is van de websites kinkytijd.nl en chattijd.nl, de rechtbank MaRan, kinkytijd.nl en chattijd.nl als één beschouwen en steeds van MaRan spreken ook als kinkytijd of chattijd wordt genoemd in de door partijen overgelegde correspondentie.

verwijdering nepprofiel/blokkade

4.2.

Niet ter discussie staat dat MaRan profielen op de hier aan de orde zijnde websites kan verwijderen, dat zij beschikt over de ip-adressen van degenen die op de websites chatten en/of profielen aanmaken en dat zij een ip-adres in voorkomende gevallen kan blokkeren.

4.3.

[eiseres] heeft MaRan op 14 mei 2013 verzocht het op haar betrekking heb-bende nepprofiel van de website kinkytijd.nl te verwijderen en het ip-adres van de aanmaker ervan te verstrekken. MaRan heeft hierop geantwoord dat het profiel op 12 mei 2013 al was verwijderd door de aanmaker ervan. [eiseres] heeft deze mededeling onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat het nepprofiel al op 12 mei 2013 verwijderd was. Dat zo zijnde hoefde MaRan het profiel niet meer te verwijderen en was er, omdat de aanmaker het profiel zelf al verwijderd had, ook geen directe noodzaak om het ip-adres van deze persoon te blokkeren of op andere wijze een blokkade op te werpen om herhaling te voorkomen.

4.4.

Op 14 augustus 2013 heeft [A] zich bij MaRan gemeld met het verzoek om “er wat aan te doen” dat zijn vriendin wordt lastiggevallen door mensen.

In het eerste en de daarop volgende e-mailberichten schrijft [A] niet dat [eiseres] zijn vriendin is en welk profiel op de website chattijd.nl er de oorzaak van is of zou kunnen zijn dat zij wordt lastiggevallen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat dit verzoek onvoldoende specifiek is om voor MaRan kenbaar te zijn als een verzoek van [eiseres] tot het verwijderen van een nepprofiel of tot het blokkeren van de aanmaker daarvan.

4.5.

De brief van de advocaat van [eiseres] van 14 april 2015 bevat het verzoek aan MaRan om het op [eiseres] betrekking hebbende nepprofiel te verwijderen en een zodanige blokkade op te werpen dat wordt voorkomen dat mensen toegang krijgen tot of verwezen worden naar een nepprofiel van [eiseres] . Anders dan MaRan in de stukken heeft gesteld, heeft zij niet direct na ontvangst van deze brief actie ondernomen. Uit het e-mailbericht van 10 mei 2015 blijkt immers dat zij het profiel niet eerder dan op 10 mei 2015 verwijderd heeft. Dat, zoals in het e-mailbericht wordt gesteld, de brief van de advocaat van [eiseres] haar pas op 10 mei 2015 via de “hosting partij” heeft bereikt, is ongeloof-waardig. MaRan is immers beheerder van de websites, de brief van 14 april 2015 is aan haar gericht en gezien haar e-mailbericht van 15 april 2015 heeft MaRan de brief in elk geval die dag ontvangen.

4.6.

Gelet op de inhoud van de brief van 14 april 2015 en het feit dat deze door een advocaat (en dus niet een willekeurige bezoeker van de websites) is gestuurd, had MaRan het verzoek tot verwijdering van het nepprofiel en het blokkeren van de aanmaker ervan al toen serieus moeten nemen, en niet pas op 10 mei 2015. De rechtbank is van oordeel dat MaRan door niet terstond na 14 april 2015 tot verwijdering van het nepprofiel en blokkade van de aanmaker ervan over te gaan, terwijl zij over voldoende gegevens beschikte om dat te doen (zo blijkt uit de reactie van 10 mei 2015), onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.

weigering verstrekking ip-adres/NAW-gegevens

4.7.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005 (Lycos tegen Pessers, ECLI:NL:HR:2005: AU4019) moet worden aangenomen dat een hosting provider/ beheerder van een website onrechtmatig kan handelen door haar bekende NAW-gegevens en/of het ip-adres van degene die een profiel aanmaakt niet op diens verzoek aan een belanghebbende bekend te maken, met name indien:

de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, voldoende aannemelijk is;
de derde een reëel belang heeft bij de verkrijging van de NAW-gegevens of het ip-adres;
aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens of het ip-adres te achterhalen;
afweging van de betrokken belangen van de derde, de hostingprovider/beheerder en degene die het profiel heeft aangemaakt (voor zover kenbaar) meebrengt dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

4.8.

Vast staat dat er een nepprofiel van [eiseres] op de door MaRan beheerde websites kinkytijd.nl en chattijd.nl heeft gestaan. Het is voldoende aannemelijk dat de in dit nepprofiel vervatte informatie, op zichzelf beschouwd, jegens [eiseres] onrechtmatig en schadelijk is, nu met dit profiel ten onrechte de indruk werd gewekt dat [eiseres] genegen was tot sexdates met derden.

[eiseres] had een reëel belang bij verkrijging van de NAW-gegevens en/of het ip-adres van de aanmaker van het nepprofiel, om haar op die wijze in staat te stellen de identiteit van de aanmaker mogelijk te achterhalen en een einde zou kunnen worden gemaakt aan de jegens [eiseres] onrechtmatige en schadelijke situatie. Gezien ook de veroordeling van haar zwager tot betaling van immateriële schadevergoeding door de strafrechter staat vast dat [eiseres] schade (in de vorm van leed) heeft ondervonden van het nepprofiel.

- [eiseres] heeft verder onvoldoende weersproken gesteld dat zij hulp heeft gezocht bij de politie, maar dat de politie (of via deze de officier van justitie) niet is overgegaan tot het vorderen van de NAW-gegevens en/of het ip-adres bij MaRan. In het licht daarvan is het aannemelijk dat er in dit concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestond om de NAW-gegevens of het ip-adres te achterhalen. Dat [D] die gegevens wel heeft achterhaald zonder hulp van MaRan doet hieraan niet af, temeer daar het inschakelen van [D] ook ingrijpend is en geenszins gegeven is dat hij ieder verzoek als dat van [eiseres] ook honoreert.

Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat, tegenover het evidente belang van [eiseres] om een einde te maken aan een voor haar schadelijke situatie, MaRan als beheerder geen zwaarwegende belangen heeft aangevoerd die maken dat bij een afweging van de betrokken belangen het belang van [eiseres] niet behoort te prevaleren. MaRan dient weliswaar de privacy van de gebruiker van haar websites te beschermen, maar dit belang weegt minder zwaar als het gaat om een gebruiker die een schadelijk nepprofiel aanmaakt en daardoor een misdrijf pleegt.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat aan de in het arrest Lycos/Plessers bedoelde criteria is voldaan en dat MaRan als beheerder van de websites kinkytijd.nl en chattijd.nl onrechtmatig heeft gehandeld door haar bekende NAW-gegevens en/of het ip-adres van degene die het nepprofiel heeft aangemaakt niet op verzoek van

[eiseres] aan haar bekend te maken.

de schade

4.9.

Nu MaRan onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld is zij gehouden de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden te vergoeden. [eiseres] vordert een immateriële schadevergoeding van € 15.000,00. Bij de beoordeling van de vordering neemt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

Gebleken is dat het nepprofiel van [eiseres] niet alleen op de websites kinkytijd.nl en chattijd.nl heeft gestaan, maar ook op de website bdsmgirl.nl. Dat laatstgenoemde website ook door MaRan wordt beheerd, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd. Schade die als gevolg van plaatsing van het nepprofiel op bdsmgirl.nl is ontstaan, komt niet in aanmer-king voor vergoeding door MaRan. Voorts is van belang dat de zwager van [eiseres] het nepprofiel heeft bedacht en aangemaakt en dat hij door de strafrechter is veroordeeld tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 2.500,00 ter zake. Nu het formulier waarmee [eiseres] de vordering als benadeelde partij in de strafzaak ingediend heeft in deze procedure niet is overgelegd, heeft zij niet inzichtelijk gemaakt voor welke schade zij in de strafzaak vergoeding heeft verzocht en welke andere schade zij nu vergoed wil zien. Verder houdt de rechtbank er rekening mee dat de periode gedurende welke MaRan heeft verzuimd tot actie over te gaan, terwijl zij wel actie had moeten ondernemen, relatief kort is (medio april 2015 tot medio mei 2015). Ten slotte neemt de rechtbank in aanmerking hetgeen in soortgelijke gevallen doorgaans aan immateriële schadevergoeding wordt opgelegd.

De rechtbank is gezien het vorengaande, alles afwegende, van oordeel dat een immateriële schadevergoeding van € 2.500,00 passend is. Zij zal MaRan veroordelen tot betaling aan

[eiseres] van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2017 tot de dag der algehele voldoening.

4.10.

MaRan zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 103,10 aan explootkosten, € 883,00 aan griffierecht en € 2.715,00 aan salaris advocaat (vijf punten x tarief II ad € 543,00), dus in totaal € 3.701,10, alsmede op € 131,00 aan nakosten, in geval van betekening te vermeerderen met € 68,00. Voorts is MaRan bij niet-betaling van de proces- en nakosten binnen veertien dagen na de datum van betekening de wettelijke rente verschuldigd vanaf de vijftiende dag na datum betekening. Voor toekenning van wettelijke
handelsrente is geen plaats, nu de grondslag voor de vordering van [eiseres] geen handelstransactie is, maar onrechtmatige daad.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt MaRan om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 2.500,00 (zegge: tweeduizendvijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 31 maart 2017 tot de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt MaRan in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op deze uitspraak begroot op € 3.701,10, en in de nakosten ad € 131,00, in geval van betekening te vermeerderen met € 68,00, een en ander bij niet betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis, mr. G.G. Vermeulen en mr. P.L. Alers en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018.^[1]