Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/1990
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
BKBD Horeca B.V., te Zwolle, verzoekster,
gemachtigde: mr. D.J. Perquin, advocaat te Amsterdam,
en
de burgemeester van Zwolle, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 20 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster gelast haar horecabedrijf [naam] , gevestigd aan de [adres] te [woonplaats] , vóór donderdag
25 oktober 2018 om 16.00 uur te staken. Als verzoekster hieraan niet voldoet, geeft verweerder opdracht het pand te sluiten en te verzegelen. De kosten van de sluiting zullen
op verzoekster worden verhaald. Verzoekster kan de sluiting en verzegeling voorkomen
door vóór donderdag 25 oktober 2018 om 16.00 uur haar horecabedrijf te sluiten en gesloten te houden. Deze begunstigingstermijn acht verweerder redelijk ten einde op korte termijn herhaling van de overtreding te voorkomen.
Verzoekster heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat verzoekster haar horecabedrijf tot zes weken na het besluit op haar aanvraag voor een drank- en horeca-vergunning dan wel het besluit op het bezwaar mag blijven exploiteren als ware de vereiste vergunning verleend.
Bij besluit van 25 oktober 2018 heeft verweerder de werking van het besluit opgeschort
tot de dag nadat er een uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening is gedaan of
de dag nadat het verzoek om voorlopige voorziening is ingetrokken.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2018. Voor verzoekster
zijn verschenen [naam] , [naam] en haar gemachtigde mr. D.J. Perquin. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. A. Stellingwerff en D. Tielenburg-Runhart.
Overwegingen
1.1
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt
de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Spoedeisend belang
1.2
Verzoekster heeft als lopend bedrijf doorlopende kosten, zoals huurpenningen, personeelskosten en andere financiële verplichtingen, zoals de afbetaling van leningen.
Als verzoekster haar bedrijf moet sluiten en daardoor verstoken is van inkomsten bestaat
een gerede kans dat zij haar verplichtingen aan derden niet meer zal kunnen nakomen en daardoor in een financiële noodsituatie dreigt te geraken. Hiermee is naar het oordeel van
de voorzieningenrechter voldoende aangetoond dat verzoekster een spoedeisend belang
heeft bij haar verzoek.
Geheimhouding
1.3
Verweerder heeft op 31 oktober 2018 een advies van het Regionaal Informatie en Expertise Centrum (RIEC) van 24 oktober 2018 in het geding gebracht en op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank hiervan kennis zal mogen nemen.
1.4
De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft op 6 november 2018 onder toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
1.5
Verzoekster heeft op 15 november 2018 aan de rechtbank meegedeeld dat zij geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb geeft om mede op grondslag van het RIEC-advies uitspraak te doen. Het RIEC-advies is daarom op 20 november 2018 teruggestuurd aan verweerder.
Wettelijk kader
2.1
Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder een last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
2.2
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijters-bedrijf uit te oefenen.
2.3
Artikel 1 van de DHW bepaalt dat voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.
Inhoudelijk
3.1
Sinds mei 2018 oefent verzoekster op het adres [adres] te [woonplaats] een horecabedrijf uit onder de naam “ [naam] ” . Verzoekster heeft dit bestaande café in mei 2018 gekocht.
3.2
Verzoekster heeft op 1 juni 2018 bij verweerder een aanvraag ingediend voor een vergunning op grond van de DHW. Op deze aanvraag is nog niet door verweerder beslist.
Verzoekster beschikt dus niet over de vereiste DHW-vergunning.
3.3
In de gemeente Zwolle is het gebruikelijk dat bij overname van een bestaande horeca-onderneming de inrichting al voor het publiek geopend kan zijn tijdens de behandeling
van de vergunningaanvraag. Voorwaarden zijn dat de aanvraag volledig is en er zich in het verleden geen probleemsituaties hebben voorgedaan op het betreffende adres. Een en ander is opgenomen in het Integraal Horecabeleid 2007. Dit is geen gepubliceerde beleidsregel maar een vaste gedragslijn.
3.4
Verweerder heeft op grond van deze vaste gedragslijn gedoogd dat [naam] zonder vergunning open is geweest tijdens de behandeling van de vergunningaanvraag.
3.5
Op 10 oktober 2018 is een handgranaat aangetroffen aan de deurklink van [naam] . Het café is die dag gesloten gebleven voor het publiek. Verweerder heeft vervolgens op grond van artikel 2:30 van de Algemene plaatselijke verordening in het kader van het herstel van de openbare orde een sluitingsbevel gegeven dat van 11 oktober 2018 om 16.00 uur tot 18 oktober 2018 om 16.00 uur van kracht is geweest. Het café is in die periode gesloten geweest.
3.6
Op 18 oktober 2018 heeft verweerder verzoekster per e-mail meegedeeld dat hij na inhoudelijke beoordeling van de door haar ingediende stukken samen met het RIEC tot de conclusie is gekomen dat er twijfel is gerezen over de rechtmatigheid van de verkoop van de onderneming en de financiële stromen en dat hij daarom aan het Landelijk Bureau Bibob zal vragen nader onderzoek te doen. Tijdens dit onderzoek mag verzoekster niet langer zonder vergunning open zijn. Dit betekent dat het café gesloten moet blijven en dat er niet langer sprake is van een gedoogsituatie.
3.7
Uit de zich onder de gedingstukken bevindende processen-verbaal van bevindingen
van de politie blijkt dat [naam] op vrijdagavond 19 oktober 2018 om 21.34 uur en
op zaterdagochtend 20 oktober 2018 om 01.45 uur open was voor het publiek.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat verweerder op de juistheid van deze bevindingen door de politie heeft mogen afgaan. Daarmee staat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vast dat sprake was van een overtreding zodat verweerder bevoegd is daartegen handhavend op te treden.
3.8
Als sprake is van een overtreding bestaat voor verweerder de beginselplicht tot handhaving, waaraan echter in de weg kan staan het concrete zicht op legalisatie dan wel onevenredigheid tussen de met handhaving te dienen belangen en de belangen van de betrokkene(n).
Concreet zich op legalisatie
3.9
Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder in de door verzoekster in het kader van
de vergunningaanvraag overgelegde stukken aanleiding heeft gevonden voor het doen van nader onderzoek naar de integriteit van bij verzoekster betrokken (rechts)personen in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob), met name vanwege de twijfel die er bij verweerder bestaat over de rechtmatigheid van de verkoop van het horecabedrijf en de financiële stromen van het bedrijf. Daarmee is bij verweerder de vraag ontstaan of met vergunningverlening mogelijk criminele activiteiten zouden worden gefaciliteerd.
In het verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat het daarbij meer concreet gaat om de financiering van de aankoop van het horecabedrijf, vermoedens van overtreding van wet- en regelgeving en de rol van relevante zakelijke relaties. Deze twijfel baseert verweerder op een inhoudelijke beoordeling van de door verzoekster ingediende stukken, samen met het RIEC. Daardoor is de vraag naar het mogelijk faciliteren van criminele activiteiten opgekomen.
De Wet Bibob beoogt dat tegen te gaan.
3.1
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan het vragen van een Bibob-advies in beginsel een gegronde reden voor verweerder zijn om af te wijken van
de vaste gedragslijn, dat bij overname van een bestaande horecaonderneming de inrichting
al open mag zijn tijdens de behandeling van de vergunningaanvraag. Daaraan doet niet af
dat deze afwijkingsmogelijkheid niet met zoveel woorden in het Integraal Horecabeleid 2007 is verwoord. Ter zitting is van de kant van verweerder verklaard dat er de afgelopen jaren één keer eerder in een geval van een horecagelegenheid een Bibob-advies is gevraagd.
Ook in dat geval is afgeweken van de gedragslijn en is de horecagelegenheid gesloten.
3.11
Aangezien verzoekster geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van
de Awb heeft verleend om het advies van het RIEC mede te betrekken bij de beoordeling van het verzoek en dit stuk dus geen onderdeel uitmaakt van het dossier, heeft de voorzieningen-rechter geen kennis kunnen nemen van de inhoud van het advies dat de aanleiding is geweest voor het vragen van een Bibob-advies. De consequenties daarvan zijn voor rekening en risico van verzoekster. Weliswaar is het schriftelijke RIEC-advies van na de datum van het bestreden besluit, maar verweerder heeft aangegeven dat in dit schriftelijke advies de informatie is neergeschreven, waarop hij zich bij zijn besluitvorming heeft gebaseerd.
3.12
Volgens verweerder is er een indicatie dat mogelijk criminele activiteiten zijn
gefaciliteerd. De voorzieningenrechter kan bij gebrek aan kennis van het RIEC-advies
niet beoordelen of dit ziet op een derde of (ook) op (de eigenaren van) verzoekster.
Nu beoordeling van het RIEC-advies niet mogelijk is, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat verweerder een gegronde reden had voor het vragen van een Bibob-advies en daarin voldoende aanleiding heeft kunnen zien om af te wijken van zijn vaste gedragslijn door het open zijn van de horeca-inrichting zonder vergunning gedurende de behandeling van de vergunningaanvraag niet langer te gedogen.
3.13
Volgens verweerder is het incident met de granaat aan de deurklink van [naam] , niet redengevend geweest voor het vragen van een Bibob-advies, maar is het wel aanleiding geweest de door verzoekster ingeleverde stukken nauwkeurig te bekijken. Er is vooralsnog voor de voorzieningenrechter geen reden om aan deze toelichting te twijfelen en aannemelijk te achten dat verweerder zijn handhavingsbevoegdheid voor een ander doel (de openbare orde) gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven.
3.14
Op grond van het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningen-rechter niet langer te verwachten dat aan verzoekster op korte termijn alsnog een vergunning op grond van de DHW zal worden verleend. Hierdoor ontbreekt een concreet zicht op legalisatie.
Belangenafweging/evenredigheid
3.15
Omdat de voorzieningenrechter geen kennis heeft kunnen nemen van het RIEC-advies en de reden voor het vragen van een Bibob-advies, ontbreekt tevens de mogelijkheid om te beoordelen of er onevenredigheid bestaat tussen de met handhaving te dienen belangen,
te weten het tegengaan van strafbare feiten en het in dat verband afzien van het verdere gedogen van horeca-activiteiten zonder vergunning, en de (financiële) belangen van verzoekster en de belangen van het personeel en de bezoekers van [naam] . Dat de openbare orde en veiligheid niet in geding zijn als het café van verzoekster open zou blijven, maakt dat niet anders omdat dit geen belang is dat in het kader van de handhaving van de DHW een rol kan spelen.
Uitblijven besluit op aanvraag
3.16
Verzoekster heeft gewezen op het langdurig uitblijven van een beslissing op
haar aanvraag om een DHW-vergunning. Volgens verweerder komt dit doordat, ondanks herhaalde herinneringen van zijn kant, de gevraagde stukken pas op 18 oktober 2018 volledig zijn ingediend. Verzoekster stelt steeds voldaan te hebben aan de herhaalde verzoeken om informatie door verweerder. Wat hiervan ook zij, het kan naar voorlopig oordeel niet ertoe leiden dat verweerder niet om gegronde reden van zijn hierboven vermelde gedragslijn zou mogen afwijken.
Zorgvuldigheid besluitvorming
3.17
Verweerder is op 18 oktober 2018 met onmiddellijke ingang overgegaan tot beëindiging van de gedoogsituatie en oplegging van een last onder bestuursdwang.
Dit is op die datum telefonisch aan verzoekster meegedeeld en per e-mailbericht bevestigd, zonder de gemachtigde van verzoekster daarbij te betrekken die toen ook al in beeld was. Ook het bestreden besluit van 20 oktober 2018 is alleen aan verzoekster zelf uitgereikt. Verzoekster heeft voorafgaand aan dat besluit slechts de mogelijkheid gehad haar zienswijze over de last telefonisch kenbaar te maken.
3.18
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is verweerder daarmee mogelijk onvoldoende zorgvuldig te werk gegaan. Aangezien de exploitatie van het café
in de praktijk niet voor problemen zorgde, had de besluitvorming wellicht ook met minder voortvarendheid kunnen plaatsvinden door eerst een voornemen tot beëindiging van de gedoogsituatie en de oplegging van een last onder bestuursdwang aan verzoekster en haar gemachtigde mee te delen en de gelegenheid te bieden voor het indienen van een schriftelijke zienswijze alvorens een definitief besluit te nemen. Maar ook de beoordeling van de door verweerder toegepaste spoed is voor de voorzieningenrechter beperkt door het ontbreken van kennis over de reden om het Bibob-advies aan te vragen.
3.19
Bovendien is er geen grond om hieraan verdere gevolgen te verbinden nu deze mogelijke onzorgvuldigheid in de bezwaarprocedure kan worden hersteld. Verzoekster
heeft door de genoemde gang van zaken geen daadwerkelijk nadeel ondervonden omdat verweerder in afwachting van deze uitspraak de begunstigingstermijn heeft verlengd, waardoor [naam] vooralsnog open kon blijven.
Andere activiteiten in het pand
3.2
Verzoekster heeft aangevoerd dat zij het pand tevens gebruikt voor activiteiten ten behoeve van een andere onderneming, namelijk als kantoorruimte voor een beveiligings-bedrijf. Door de sluiting en verzegeling van het pand zijn deze kantoorruimten volgens
haar niet langer bereikbaar en daardoor niet meer als zodanig te gebruiken.
3.21
Verweerders gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat de last alleen geldt voor
het horecabedrijf en niet voor de zich daarboven bevindende kantoorruimte. Een eventuele sluiting en verzegeling zal volgens verweerder daarom zo worden uitgevoerd dat de kantoorruimte boven het café bereikbaar blijft en als zodanig gebruikt kan worden. De voorzieningenrechter ziet geen reden om hieraan te twijfelen.
Dienstenrichtlijn
3.22
Verzoeksters gemachtigde heeft nog gesteld dat vanuit Europees perspectief het vrij kunnen aanbieden van diensten zonder vergunningplicht of voorafgaande toestemming het vertrekpunt is.
3.23
De voorzieningenrechter overweegt in dat verband dat de DHW een vergunningen-stelsel kent voor het uitoefen van een horecabedrijf. Die vergunningplicht volgt dus uit een wet in formele zin en is duidelijk door de wetgever beoogd. De voorzieningenrechter ziet, voorlopig oordelend, in hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen reden om aan te nemen dat het vergunningstelsel van de DHW in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Verzoekster kan deze grief in het kader van een eventueel beroep tegen het besluit op bezwaar opnieuw naar voren brengen en deze zal alsdan door de rechtbank nader moeten worden beoordeeld.
Slotconclusie
4. Alles overziende is de voorzieningenrechter van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is voor schorsing van het bestreden besluit of het treffen van een andere voorlopige voorziening.
5. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.