ECLI:NL:RBOVE:2018:455

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/193207 / HA ZA 16-478

Vonnis van 10 januari 2018

in de zaak van

naamloze vennootschap

VITENS N.V.,

gevestigd te Zwolle,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M.R.J. Baneke te Arnhem,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELTABORGH INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Enschede,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AQUA TWENTE B.V.,

gevestigd te Hoge Hexel,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 23 augustus 2017,
- de ‘akte na tussenvonnis’ d.d. 30 augustus 2017 zijdens Deltaborgh c.s.,
- de ‘akte na tussenvonnis tevens akte wijziging van eis’ d.d. 20 september 2017 zijdens Vitens,
- de ‘antwoordakte na tussenvonnis’ d.d. 4 oktober 2017 zijdens Deltaborgh c.s. en
- de ‘akte uitlating productie’ d.d. 18 oktober 2017 zijdens Vitens.

1.2.

Vitens heeft bij haar akte van 20 september 2017 haar eis aldus gewijzigd, dat zij thans vordert om Deltaborgh en Aqua Twente te veroordelen tot medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, in het bijzonder door het verlenen van een onherroepelijke volmacht met de bevoegdheid tot substitutie aan een bevoegd medewerker van Dirkzwager advocaten en notarissen N.V., om de daartoe benodigde akte te ondertekenen, al datgene te doen en laten verrichten wat ter zake vereist mocht zijn, onder verbeurte van een dwangsom van € 750,- per dag dat Deltaborgh en/of Aqua Twente (ieder afzonderlijk) daarmee in gebreke blijft c.q. blijven.

1.3.

Bij antwoordakte na tussenvonnis d.d. 4 oktober 2017 heeft Deltaborgh c.s. tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt op grond, dat deze leidt tot een wezenlijke verzwaring van hetgeen Vitens subsidiair had gevorderd, en dat deze eiswijziging daarom in dit stadium van de procedure in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

1.4.

De rechtbank verwerpt dit bezwaar. Vitens vorderde bij dagvaarding
subsidiair sub b
veroordeling van Deltaborgh en Aqua Twente tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen. Met de gewijzigde eis beoogt Vitens kennelijk slechts om de gevorderde medewerking nader te specificeren en te concretiseren. Dat is geen ‘wezenlijke verzwaring’ zoals Deltaborgh c.s. heeft gesteld, zodat de wijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

1.5.

Vervolgens is opnieuw vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

Bij het tussenvonnis van 23 augustus 2017 is Vitens in de gelegenheid gesteld om tekeningen in het geding te brengen. Vitens heeft dat gedaan, waarna Deltaborgh c.s. zich over de vervolgens door Vitens overgelegde tekeningen heeft uitgelaten en zelf een andere tekening heeft overgelegd.

2.2.

Deltaborgh c.s. heeft daarnaast bij haar akte van 30 augustus 2017 naar voren gebracht dat r.o. 5.23 van het tussenvonnis een kennelijke juridische misslag bevat, hierin bestaande dat daarin ten onrechte wordt overwogen en beslist dat Aqua Twente niet met succes een beroep kan doen op bescherming door artikel 3.88 lid 1 BW. Dat is onjuist, aldus Deltaborgh c.s., omdat de door de rechtbank vastgestelde dwaling weliswaar heeft geleid tot een gebrek in de titel van de transactie tussen Vitens en Deltaborgh, maar Aqua Twente als derde-verkrijger door artikel 3:88 BW tegen dat titelgebrek wordt beschermd.

2.3.

De motivering in r.o. 5.23 van het tussenvonnis van 27 augustus 2017 beantwoordt inderdaad niet aan de wet. Na heroverweging corrigeert de rechtbank die motivering en vult deze aan als volgt. Voor een geslaagd beroep op bescherming op grond van artikel 3:88 BW stelt deze bepaling onder meer de voorwaarde, dat de verkrijger te goeder trouw is. Aan die voorwaarde is in dit geval niet voldaan.

2.4.

Immers, Vitens heeft in de dagvaarding betoogd (randnummer 70) dat Aqua Twente ten tijde van de overdracht aan haar op 22 december 2011 niet te goeder trouw was, omdat moet worden aangenomen dat Aqua Twente er blijkens haar eigen projectplan van
28 maart 2012 toen van uitging dat Vitens slechts het terrein met de
industriewaterleiding(cursivering rechtbank) aan de Elsbeekweg te Enschede had verkocht. Vitens heeft daar aan toegevoegd dat Aqua Twente en Deltaborgh vervolgens pas veel later, namelijk in 2013, jegens Vitens het standpunt hebben ingenomen dat bij de levering op 22 december 2011 meer dan alleen industriewaterleidingen zouden zijn overgedragen.

2.5.

Deltaborgh c.s. heeft dit laatste betwist, en aangevoerd dat zij al (veel) eerder dan in 2013 herhaaldelijk aanspraak heeft gemaakt op de drinkwaterleidingen, maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd met concrete data en/of specifieke contactmomenten met Vitens, zodat de rechtbank dit standpunt van Aqua Twente passeert omdat het feitelijk onvoldoende is onderbouwd.

2.6.

Voorts heeft [A] namens Vitens ter comparitie van partijen onweersproken verklaard, dat Vitens zich al in 2006 vooral richtte op drinkwater en (naar de rechtbank begrijpt: daarom, althans mede daarom) heeft besloten om het onderhavige pompstation, dat
industriewaterleverde aan vijf afnemers, te verkopen. De heer [B] (projectmanager bij Aqua Twente, en ook ter comparitie aanwezig) is, aldus [A] ter comparitie, ten tijde van de verkoop van het pompstation betrokken geweest bij de contracten met die vijf afnemers van industriewater.

2.7.

Uit de in de vorige rechtsoverweging gerelateerde feiten blijkt dat Aqua Twente al ver vóór de datum waarop het netwerk aan haar werd geleverd (22 december 2011), op de hoogte was van de intentie van Vitens om slechts industriewaterleidingen te verkopen.
Ten tijde van de overdracht van het geregistreerde waterleidingnetwerk aan haar op
22 december 2011 wist Aqua Twente dus, of moet hebben begrepen dat die overdracht, voor zover die ook drinkwaterleidingen omvatte, niet beantwoordde aan hetgeen Vitens met die overdracht beoogde en slechts berustte op een door Vitens bij de registratie van het netwerk gemaakte vergissing. Aqua Twente verwierf de drinkwaterleidingen daarom niet te goeder trouw, en kan dus niet met succes een beroep doen op artikel 3:88 BW.

2.8.

De rol van Deltaborgh, aan wie het drinkwaterleidingnetwerk op 22 december 2011 door Vitens werd overgedragen, en die dit nog dezelfde dag door-leverde aan Aqua Twente, is voor de beoordeling van de goede trouw van Aqua Twente niet van belang. Immers, Deltaborgh had, zoals haar advocaat ter comparitie van partijen naar voren heeft gebracht, zelf geen belang bij het pompstation, maar slechts bij de verkochte grond, teneinde daarop een parkeerterrein aan te leggen. Zij moest het pompstation overnemen om de grond te kunnen krijgen. Alleen Aqua Twente kon en wilde iets met het pompstation gaan doen.

2.9.

Deltaborgh had dus, in tegenstelling tot Aqua Twente, zelf geen belang bij enig waterleidingnetwerk. Deltaborgh was dus zelf geen belanghebbende bij de aankoop van welk waterleidingnetwerk dan ook. Zij heeft dan ook niet gesteld dat en op welke wijze zij door teruglevering van het drinkwaterleidingnetwerk aan Vitens, zoals Vitens nu vordert, in haar belangen zou worden geschaad.

2.10.

Uit het voorgaande volgt, dat de ten onrechte via Deltaborgh aan Aqua Twente geleverde leidingen, voor zover die ten tijde van die levering voor drinkwater werden gebruikt, door Aqua Twente en Deltaborgh aan Vitens moeten worden terug geleverd, zoals Vitens vordert en zoals de rechtbank reeds heeft overwogen en beslist in r.o. 5.24 e.v. van het tussenvonnis van 23 augustus 2017.

2.11.

Bij dat tussenvonnis is Vitens in de gelegenheid gesteld om door middel van tekeningen te laten zien, om welke leidingen het gaat. Vitens heeft zulke tekeningen bij haar akte van 20 september 2017 overgelegd als producties 13 en 14, met de volgende toelichting.

2.12.

Op productie 13 staan in blauwe lijnen aangegeven de leidingen, die volgens Vitens per abuis op de geregistreerde kaart staan en daarom nu terug moeten worden overgedragen. Die tekening komt overeen met de tekening, die Vitens al in de dagvaarding had opgenomen (onder randnummer 39).

2.13.

Deltaborgh c.s. heeft tegen deze tekening in haar antwoordakte van 4 oktober 2017 zakelijk het volgende ingebracht. Een fundamenteel onderscheid tussen ‘industriewaterleidingen’ en ‘drinkwaterleidingen’ kan niet worden gemaakt. In dit verband introduceert Deltaborgh c.s. (in randnummer 27) ook het begrip ‘ruwwaterleidingen’. Volgens Deltaborgh c.s. bevatten de aangepaste tekeningen van Vitens een onjuiste weergave van de ‘drinkwaterleidingen’, zodat die tekeningen niet kunnen dienen als basis voor de gevorderde teruglevering.

2.14.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit het partijdebat in dit geding over de vraag, of een onderscheid kan worden gemaakt tussen drinkwaterleidingen en industriewaterleidingen is over en weer duidelijk genoeg gesteld en erkend dat leidingnetwerken voor drinkwater geen andere (fysische) eigenschappen hebben, en ook niet hoeven te hebben, dan netwerken voor industriewater of voor ‘ruw water’.

2.15.

Daarom heeft de rechtbank vanaf r.o. 5.26 van het vonnis van 23 augustus 2017 niet als onderscheidend criterium gehanteerd de eigenschappen van de leidingnetwerken zelf, maar het antwoord op de vraag, of een op een tekening aangegeven leidingnetwerk ten tijde van de koopovereenkomst tussen Vitens, FC Twente en Deltaborgh d.d. 24 juni 2011 door Vitens geheel of gedeeltelijk werd gebruikt voor drinkwatertransport, dan wel voor transport van industriewater. De rechtbank heeft vervolgens beslist dat Vitens recht heeft op teruglevering van de leidingen, die zij op genoemde datum voor drinkwater gebruikte.

2.16.

Op tekeningen onder randnummer 39 van de dagvaarding en op productie 13 van Vitens heeft zij waterleidingen aangegeven, waarvan zij heeft gesteld dat zij die leidingen op genoemde datum in gebruik had voor drinkwatertransport. Op productie 14 heeft zij door middel van een tekening aangegeven de leidingen, die ten tijde van de verkoop in gebruik waren voor industriewater.

2.17.

Daartegenover heeft Deltaborgh c.s. niet, althans onvoldoende concreet, gesteld en onderbouwd dat één of meer van de op productie 13 getekende leidingen ten tijde van de koopovereenkomst
nietvoor drinkwater, maar voor industriewater werden gebruikt. Deltaborgh heeft weliswaar als productie 15 een andere tekening overgelegd (blijkens het opschrift afkomstig van ‘Tablin Technisch Adviesburo BV’) en gesteld dat Vitens de daarop aangegeven leidingen al lang niet (meer) voor drinkwater gebruikte, maar de rechtbank kan dat niet verifiëren zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt. Het standpunt van Deltaborgh is daarom onvoldoende feitelijk onderbouwd en moet daarom worden verworpen.

2.18.

Voorts heeft Vitens overgelegd een concept van een voor de gevorderde teruglevering vereiste notariële akte. Deltaborgh c.s. heeft tegen de bewoordingen van die concept-akte de volgende bezwaren ingebracht:
- Artikel 1 bevat een ten gunste van Vitens gekleurde weergave van de feiten.
- Ten onrechte wordt in de artikelen 1.2, 1.3 en 1.4 de term ‘industriewaterleidingnetwerk’ gebruikt, terwijl dit onderscheid niet volgt uit de in 2011 tussen partijen gewisselde stukken.
- Ten onrechte wordt in artikel 1.10 vermeld dat een (niet nader aangeduide)

koopovereenkomst kennelijk strekte tot verkoop van slechts de industriewaterleidingen.
- Ten onrechte schrijft de notaris in artikel 1.11 dat sprake is van een “omissie” aan de zijde van Vitens, welke term zich niet verdraagt met de bewering van Vitens dat sprake is van dwaling.
Voormelde punten geven er volgens Deltaborgh c.s. blijk van dat de door Vitens aangezochte notaris in dit geval bij de uitoefening van zijn ambt niet de onpartijdigheid in acht heeft genomen waartoe zijn ambt hem of haar verplicht.

2.19.

De rechtbank gaat echter aan de gestelde bezwaren voorbij. Zij staan immers niet in de weg aan toewijzing van de gewijzigde eis. De voor uitvoering van de uit te spreken veroordeling benodigde notariële akte zal dienen te beantwoorden aan de tekst van het vonnis. Indien en voor zover het overgelegde concept daaraan niet voldoet zal dit na de uitspraak van dit vonnis voor zover nodig kunnen worden verbeterd.

2.20.

De gewijzigde vordering is op grond van het voorgaande voor toewijzing vatbaar. De rechtbank zal echter, anders dan Vitens heeft gevorderd, de uit te spreken veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren, omdat na een teruglevering ingevolge dit vonnis de rechtszekerheid niet wordt gediend wanneer, na eventuele vernietiging van dit vonnis in appel, Vitens die teruglevering alsnog ongedaan zou moeten maken.
2.21. Deltaborgh c.s. dient als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de proceskosten

in reconventie

2.22.

Deltaborgh c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte haar eis in reconventie opnieuw te berekenen, met inachtneming van de beslissingen van de rechtbank in reconventie.

2.23.

Dat betekent dat zij concreet zal moeten aangeven dat en in hoeverre haar vorderingen betrekking hebben op de aan haar geleverde
industriewaterleidingen.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

Veroordeelt Deltaborgh en Aqua Twente tot medewerking aan terug levering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, in het bijzonder door het verlenen van een onherroepelijke volmacht met de bevoegdheid tot substitutie aan een bevoegd medewerker van Dirkzwager advocaten en notarissen N.V., om de daartoe benodigde akte te ondertekenen, al datgene te doen en laten verrichten wat ter zake vereist mocht zijn, onder verbeurte van een dwangsom van € 750,- per dag dat Deltaborgh en/of Aqua Twente (ieder afzonderlijk) daarmee in gebreke blijft c.q. blijven, een en ander met inachtneming van de door Vitens bij haar akte van 20 september 2017 als productie 13 in het geding gebrachte tekening.

3.2.

Veroordeelt Deltaborgh c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Vitens tot deze uitspraak begroot op € 701,54 voor verschotten (dagvaarding en griffierecht) en op € 1.356,- voor salaris van haar advocaat (drie punten, Tarief II).

3.3.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie

3.4.

Verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2018, teneinde Deltaborgh c.s. in de gelegenheid te stellen haar eis te wijzigen zoals hiervoor aangegeven in r.o. 2.15 en 2.16.

3.5.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, mr. G.G. Vermeulen en mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.^[1]