ECLI:NL:RBOVE:2018:3981

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer : C/08/208145 / HA ZA 17-437

Vonnis van 29 augustus 2018

in de zaak van

[eiseres], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Adviesbureau het Oosten B.V.,

wonende te [woonplaats 1],

eiseres,

hierna te noemen de curator,

advocaat mr. J.T. Stekelenburg te Holten,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagde,

hierna te noemen [gedaagde],

advocaat mr. R.W. Legters te Enter.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in het incident van 21 februari 2018,
de conclusie van repliek,
de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] is bestuurder van Pluto Holding B.V., die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van Het Oosten B.V.

2.2.

Het Oosten en Pluto zijn door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard, Het Oosten bij vonnis van 17 augustus 2016 en Pluto bij vonnis van 14 september 2016. In beide faillissementen is mr. A.E. Zweers benoemd tot curator en [eiseres] aangesteld als curator.

3.Het geschil

3.1.

De vordering

De curator vordert de veroordeling van [gedaagde] om haar te betalen € 5.295,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

Daarnaast vordert zij:

Primair

I Voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als (middellijk) bestuurder van gefailleerde kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld;

II Voor recht te verklaren dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] een belangrijke oorzaak van het faillissement van gefailleerde is geweest;

III Voor recht te verklaren dat gedaagde voor het tekort in de faillissementsboedel van gefailleerde aansprakelijk is;

IV [gedaagde] te veroordelen tot het betalen aan de curator van de schulden in het faillissement van gefailleerde, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

Subsidiair

I Voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als (middellijk) bestuurder van gefailleerde onbehoorlijk heeft vervuld.

II Voor recht te verklaren dat [gedaagde] jegens de curator aansprakelijk is voor de schade die gefailleerde heeft geleden ten gevolge van deze onbehoorlijke taakvervulling.

III [gedaagde] te veroordelen tot het betalen aan de curator van de schade die gefailleerde heeft geleden ten gevolge van de onbehoorlijke taakvervulling, zoals deze nader op te maken bij staat zal worden vastgesteld, te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

Zowel primair als subsidiair

[gedaagde] te veroordelen tot het betalen aan de curator van een voorschot op het bedrag dat [gedaagde] op grond van het primair althans subsidiair gevorderde dient te betalen, groot

EUR 40.000,--, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

Alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, inclusief kosten van conservatoire beslagen en nakosten.

3.2.

Het verweer

[gedaagde] erkent het bedrag van € 5.295,82 verschuldigd te zijn. Hij vraagt afwijzing van de vorderingen van de curator, met haar veroordeling in de proceskosten.

4.De overwegingen

4.1.

Elk van partijen heeft twee keer een processtuk ingediend. Daarmee acht de rechtbank zich voldoende geïnformeerd om vonnis te wijzen. Aan het verzoek van [gedaagde] om zijn standpunt ook nog mondeling toe te lichten tijdens een comparitie van partijen gaat de rechtbank daarom voorbij.

4.2.

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] de curator verschuldigd is een bedrag van € 5.295,82. Een betalingsregeling over dat bedrag is hij immers niet nagekomen. [gedaagde] heeft gevraagd om meer tijd om het bedrag te betalen, maar dat verweer staat aan toewijsbaarheid van het bedrag niet in de weg. De rechtbank wijst dit bedrag dan ook toe.

4.3.

De curator baseert het primaire deel van haar andere vorderingen op de stelling dat sprake is gewest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde], terwijl [gedaagde] betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.4.

Artikel 1:248 BW luidt (voor zover in deze zaak van belang):

1 In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2 Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.5.

De curator beroept zich op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW en stelt daartoe dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht, die in artikel 2:10 lid 1 BW als volgt is omschreven:

Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

4.6.

Waar het gaat om het voldoen aan de boekhoudplicht door [gedaagde] merkt de rechtbank op grond van de stellingen van de curator en het verweer van [gedaagde] een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aan. De volgende feiten staan als gesteld door de curator en niet of onvoldoende gemotiveerd door [gedaagde] vast:

[gedaagde] heeft de curator over 2016 geen financieel overzicht, loonaangiftes, urenadministratie, btw aangiftes en balans verstrekt.

Na het faillissement is gebleken dat een aantal in een overzicht genoemde debiteuren al ruimschoots voor het faillissement was betaald.

[gedaagde] heeft de curator geen crediteurenlijst verstrekt en het aantal crediteuren blijkt groter dan [gedaagde] in het kader van de aanvraag van het faillissement heeft gesteld en uit de administratie van Het Oosten bleek. [gedaagde] heeft gesteld dat de vorderingen van de andere crediteuren die zich bij de curator hebben gemeld, worden betwist, maar hij heeft het bij een enkele stelling gelaten, terwijl van hem verwacht mocht worden dat hij zijn stelling zou onderbouwen, bijvoorbeeld met correspondentie tussen Het Oosten en die crediteuren waaruit de betwisting zou blijken.

[gedaagde] stelt dat Pluto een aanzienlijke vordering op Het Oosten heeft uit hoofde van management fee voor werkzaamheden van hem, [gedaagde], maar stukken ter onderbouwing van deze vordering zijn niet voorhanden.

Uit de bankgegevens van Het Oosten blijkt van diverse betalingen die onmiskenbaar privé uitgaven van [gedaagde] betreffen: het gaat om betalingen aan kledingwinkels en aan een camping in Italië. In de administratie van Het Oosten is voor deze privé onttrekkingen kennelijk geen vordering op [gedaagde] verwerkt.

Een auto met [kenteken], waarvoor Het Oosten in januari 2016 een leaseovereenkomst is aangegaan en waarvoor zij de lasten heeft betaald, was in gebruik bij de echtgenote van [gedaagde], die de auto heeft gebruikt ten behoeve van het geven van rijlessen. [gedaagde] stelt dat de auto wel degelijk (mede?) in gebruik was bij medewerkers van Het Oosten. Dat het ging om een auto met dubbele bediening, zoals blijkt uit de leaseovereenkomst, maakt het echter veel aannemelijker dat de auto in gebruik was bij de rijschool van de echtgenote van [gedaagde] dan bij medewerkers van Van Oosten. [gedaagde] biedt geen gespecificeerd bewijs van zijn stelling aan. Hij noemt weliswaar voormalig medewerker [X] als mogelijke getuige, maar de curator heeft een schriftelijke verklaring van [X] in het geding heeft gebracht, waarin hij laat weten de auto ten tijde van zijn dienstverband met Het Oosten nooit gebruikt te hebben. Tegenover dit bewijsmiddel heeft [gedaagde] zich gehuld in vage termen: [X] zou ‘voor zover [gedaagde] weet’ de auto ‘ook’ hebben gebruikt. In deze omstandigheden acht de rechtbank het bewijsaanbod van [gedaagde] onvoldoende specifiek. Daarom wordt dat aanbod gepasseerd.

De curator heeft gesteld herhaaldelijk contact te hebben gehad met de boekhouder van Het Oosten, [Y], en van hem begrepen te hebben dat hij de beschikbare administratie van Het Oosten onvoldoende vond om een jaarrekening op te maken, dat hij [gedaagde] gewezen heeft op niet correcte rekening-courantverhoudingen tussen de vennootschappen en dat [gedaagde] geld aan Het Oosten heeft onttrokken zonder daarvoor een lening aan te gaan. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen op deze stellingen in te gaan. Hij heeft dat niet gedaan. Het aanbod [Y] als getuige te horen om zijn stelling dat hij een adequate administratie heeft gevoerd te bewijzen, is in dit licht onvoldoende specifiek, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. De rechtbank neemt daarom als onvoldoende gemotiveerd weersproken aan dat ook de boekhouder van Het Oosten de administratie ontoereikend vond.

4.7.

Op grond van deze feiten komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW en dat geen sprake is van een gering verzuim. Daarmee staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.8.

Vervolgens is het aan [gedaagde] om dat vermoeden te ontzenuwen door aannemelijk te maken dat het faillissement is veroorzaakt door een externe oorzaak. Hij heeft daartoe betoogd dat de belangrijkste oorzaak voor het faillissement was dat twee (ex-) medewerkers Het Oosten hebben beconcurreerd. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft in het kader van zijn stelling wel een vaststellingsovereenkomst (van medio 2015?) tussen Het Oosten en de twee medewerkers in het geding gebracht. Uit die overeenkomst blijkt dat Het Oosten en de twee medewerkers de gevolgen van overtreding van een geheimhoudingsbeding en een concurrentiebeding hebben geregeld met betaling (in termijnen) van € 15.000,00 door de ex-medewerkers aan Het Oosten. Kennelijk vond (ook) Het Oosten dat een adequate regeling. En Het Oosten is na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst nog twee betrekkelijk dure leaseovereenkomsten voor auto’s aangegaan. [gedaagde] heeft niet duidelijk gemaakt hoe de kwestie van de twee (ex-)medewerkers toch de belangrijkste oorzaak van het faillissement kon worden. Verder heeft [gedaagde] een niet nader gemotiveerd beroep gedaan op economische recessie en gesteld dat een executoriaal beslag van de belastingdienst het bedrijf heeft lamgelegd. Ook deze stellingen heeft hij niet althans onvoldoende onderbouwd. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde] er niet in is geslaagd het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen.

4.9.

De rechtbank ziet geen grond voor disculpatie van [gedaagde] of voor matiging van zijn aansprakelijkheid. [gedaagde] is daarom aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort. Aangezien aannemelijk is dat het tekort hoger zal zijn, is het gevorderde voorschot van € 40.000,00 toewijsbaar.

4.10.

Op grond van dit alles komt de rechtbank tot de slotsom dat de primaire vordering van de curator geheel toewijsbaar is.

4.11.

De subsidiaire vorderingen van de curator kunnen onbesproken blijven.

4.12.

[gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en hij wordt daarom ook veroordeeld in de proceskosten van de curator, daarbij inbegrepen nakosten en kosten beslagen.

5.De beslissing

De rechtbank

I Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 5.295,82 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

5 september 2017 tot aan de dag van algehele voldoening.

II Verklaart voor recht dat gedaagde zijn taak als (middellijk) bestuurder van gefailleerde kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

III Verklaart voor recht de deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde] een belangrijke oorzaak van het faillissement van gefailleerde is.

IV Verklaart voor recht dat [gedaagde] voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is.

V Veroordeelt [gedaagde] tot het betalen aan de curator van de schulden in het faillissement van gefailleerde, voor zover deze niet door vereffening van de overig baten kunnen worden voldaan.

VI Veroordeelt gedaagde tot het betalen aan eiseres een bedrag van € 40.000,-- als voorschot op het bedrag van het tekort in de faillissementsboedel.

VII Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 883,00 wegens griffierecht, € 2.148,-- wegens salaris advocaat

(2 punten tarief IV), € 83,56 wegens dagvaardingskosten en € 967,05 wegens beslagkosten.

VIII Veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [gedaagde] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.

IX Verklaart de veroordelingen onder I, V, VI, VII en VIII uitvoerbaar bij voorraad.

X Wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door U. van Houten, rechter, en in het openbaar uitgesproken op

29 augustus 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.

(UvH)