ECLI:NL:RBOVE:2018:3843

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 7120842 \ HA VERZ 18-81

Beschikking van de kantonrechter van 18 september 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap
WOONZORG COMBINATIE OVERIJSSEL B.V.,

gevestigd te Zwolle,

verzoekende partij, verder te noemen WZCO,

gemachtigde: mr. B.A. Smits, advocaat te Zwolle,

tegen

[verweerder],

wonende te [plaats 1] ,

verwerende partij, verder te noemen [verweerder] ,

gemachtigde: mr. M.H. van Daal, advocaat te Zwolle.

1.De procedure

1.1.

WZCO heeft op 3 augustus 2018 een voorwaardelijk verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor het geval in rechte komt vast te staan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst van kracht is. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 4 september 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij ook het kort geding is behandeld dat door [verweerder] is gestart (zaaknummer 7185220 VV EXPL 18-70). Voorafgaand aan de zitting heeft WZCO bij brief van 3 september 2018 nog stukken toegezonden. Beide partijen zijn op de zitting van 4 september 2018 verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] is op 1 maart 2014 in dienst getreden van WZCO in de functie van directeur. De schriftelijke arbeidsovereenkomst die partijen hebben gesloten is nadien een aantal keren verlengd. [verweerder] is tevens aandeelhouder van WZCO – zij houdt 35% van de aandelen – en tot en met 27 januari 2017 was zij samen met haar broer [A] (hierna: de broer) en [B] statutair bestuurder van WZCO.

2.2.

WZCO heeft haar bestuursstructuur gewijzigd, door een maatschap te vormen van de drie persoonlijke (management)vennootschappen van [verweerder] (Amaris Holding B.V.), van de broer en van [B] en die aan te stellen als statutair bestuurder vanaf 27 januari 2017. Per 22 mei 2017 had WZCO het voornemen deze bestuursstructuur weer te wijzigen op die manier dat de maatschap wordt opgeheven en de voormalige maten (de persoonlijke vennoot-schappen) tot statutair bestuurder worden benoemd. Tussen WZCO en [verweerder] is op 30 juni 2017 opnieuw een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. Aan het voornemen van 22 mei 2017 is in augustus 2017 uitvoering gegeven. Per 24 augustus 2017 is Amaris Holding statutair bestuurder, samen met DODV Holding B.V. en [X] B.V.

2.3.

Op 26 oktober 2017 is de broer overleden.

2.4.

Per 2 februari 2018 heeft [verweerder] zich voor 50% ziekgemeld. Eveneens op die datum heeft [B] zich (via zijn persoonlijke vennootschap) teruggetrokken als statutair bestuurder.

2.5.

Per 8 maart 2018 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt. [C] is als interim-bestuurder van WZCO aangesteld.

2.6.

Op 12 juli 2018 heeft er een algemene aandeelhoudersvergadering (hierna: ava) van WZCO plaatsgevonden, waarop het voorgenomen ontslag van Amaris Holding als statutair bestuurder was geagendeerd. Voor de gronden van dat ontslag is verwezen naar een
e-mailbericht van 29 mei 2018. Namens [verweerder] heeft mr. Van Daal op die ontslaggronden gereageerd met zijn brief van 9 juli 2018. De ava heeft besloten om Amaris Holding ontslag te verlenen.

3.Het verzoek

3.1.

WZCO verzoekt voorwaardelijk, voor het geval in rechte komt vast te staan dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst van kracht is, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden zonder een transitievergoeding toe te kennen.

3.2.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

3.3.

Op de standpunten van partijen wordt hierna nader, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het uitgangspunt voor de beoordeling van het verzoek van WZCO is dat tussen partijen (nog) een arbeidsovereenkomst van kracht is, te weten de arbeidsovereenkomst van 30 juni 2017. Onder die voorwaarde is het verzoek immers gedaan. Volgens deze arbeidsovereenkomst is de functie van [verweerder] directeur van WZCO.

4.2.

In artikel 7:671 lid 1 aanhef en onder e van het Burgerlijk Wetboek (BW) is – kort gezegd – bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder schriftelijke instemming van de werknemer rechtsgeldig kan opzeggen als de werknemer een bestuurder is van een rechtspersoon van wie herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is. In dit geval was [verweerder] niet persoonlijk, maar via haar vennootschap Amaris Holding statutair bestuurder, ofwel middellijk bestuurder. Het besluit tot ontslag van Amaris Holding als statutair bestuurder dat de ava op 12 juli 2018 heeft genomen, heeft daarmee niet tot rechtsgevolg dat ook de arbeidsovereenkomst met [verweerder] is geëindigd als bedoeld in artikel 2:244 BW.

4.3.

WZCO heeft primair aan het verzoek om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld (de ‘e-grond’), omdat zij zich heeft verrijkt ten koste van WZCO. WZCO huurt woonruimte, om deze te verhuren aan de cliënten waaraan zij ook zorg verleent. Uit onderzoek van [D] , registeraccountant, van 24 mei 2018 is gebleken dat [verweerder] niet zuiver heeft gehandeld ten aanzien van de huur van de panden aan [adres 1] en aan [adres 2] in [plaats 2] . Het pand aan [adres 2] , dat eigendom is van de moeder van [verweerder] , wordt voor een bedrag van € 7.350,00 per maand gehuurd en dat ligt ruim boven de marktwaarde van
€ 4.500,00. Momenteel is er slechts één betalende cliënt, die € 525,00 per maand betaalt aan WZCO. WZCO verliest op de verhuur van dat pand dus € 6.825,00 per maand. En voor het pand aan [adres 1] , dat eigendom is van [verweerder] , betaalt WZCO € 1.200,00 per maand, terwijl in dat pand geen betalende cliënt woont. Die huurbetalingen door WZCO aan de moeder en aan zichzelf, verrichte [verweerder] . [verweerder] maakt zich zodoende schuldig aan zelfverrijking, aldus WZCO.

4.4.

[verweerder] heeft in haar verweerschrift uitvoerig toegelicht waarom de verwijten aan haar adres onterecht zijn gemaakt. Het pand aan [adres 2] wordt al sinds de start van WZCO gehuurd, toen [verweerder] nog niet bij WZCO was betrokken. Bij het verlengen van de huurovereenkomst is notabene een lagere huurprijs bedongen. Haar eigen pand aan [adres 1] in [plaats 2] verhuurde zij aanvankelijk voor € 1.500,00 per maand aan een derde. Toen WZCO behoefte had aan meer woonruimte voor haar cliënten, is zij deze woning, eerst per kamer en later in zijn geheel, gaan verhuren aan WZCO maar voor een lager bedrag van
€ 1.200,00 per maand. Die woning werd verhuurd aan twee cliënten, maar door een relatiebreuk is er nog maar één betalende huurder in de woning die € 593,00 per maand betaalt. De accountant van WZCO was op de hoogte van de verhuur van eigen onroerend goed. WZCO had de huuropbrengsten kunnen verhogen door meer betalende cliënten te vinden voor de woningen, maar [verweerder] concludeert dat WZCO daar onvoldoende energie in heeft gestoken.

4.5.

De kantonrechter is van oordeel dat het op de weg van WZCO had gelegen om de verwijten van zelfverrijking die zij [verweerder] heeft gemaakt nader te onderbouwen door het verweer van [verweerder] adequaat te weerleggen. Dat heeft zij niet gedaan. Ter zitting heeft zij slechts de opvatting van [D] herhaald – die door [verweerder] gelet op voorgaande voldoende is weersproken – en verwezen naar de bevindingen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Uit die bevindingen kan echter niet blijken dat volgens de Inspectie sprake is van een ontoelaatbare situatie, laat staan van een ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] , als het gaat om het verhuren van eigen onroerend goed aan cliënten van WZCO. Het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond wordt daarom afgewezen.

4.6.

Subsidiair heeft WZCO aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] inhoudsloos is geworden, waarmee sprake is van ‘andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’, ofwel de h-grond. De functie van [verweerder] als directeur van WZCO is volledig geënt op haar positie van middellijk bestuurder. Het verleende ontslag aan Amaris Holding heeft daarom tot gevolg dat [verweerder] geen invulling meer kan geven aan haar functie, zodat van WZCO in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te houden, aldus WZCO.

4.7.

De kantonrechter overweegt dat uit de wetsgeschiedenis weliswaar volgt dat een h-grond niet is bedoeld voor het repareren van onvoldoende onderbouwde ontslaggronden, maar niet dat eerst de gronden a-g moeten worden afgelopen voordat aan de h-grond mag worden getoetst.

4.8.

Het uitgangspunt, bezien vanuit het vennootschapsrecht, is dat een ava vrij moet zijn om die bestuurder aan te wijzen aan wie zij het bestuur van de vennootschap toevertrouwt, en dus ook de bestuurder te ontslaan aan wie zij dat niet meer toevertrouwt. Dat neemt niet weg dat zich een redelijke ontslaggrond moet voordoen als het gaat om een bestuurder met wie de vennootschap een arbeidsovereenkomst heeft. Het enkele feit dat Amaris Holding als statutair bestuurder ontslag is verleend, waardoor de arbeidsovereenkomst met [verweerder] inhoudsloos is geworden, brengt dus nog niet zonder meer een redelijke (h-)grond mee die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtvaardigt.

WZCO heeft het ontslag dat door de ava is verleend als een vaststaand gegeven beschouwd en gaat uit van het automatisme dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] dan dus ontbonden kan worden op de h-grond. Dat acht de kantonrechter een onvoldoende onderbouwing, omdat daarmee niet inzichtelijk is gemaakt op welke grond de ava haar besluit tot ontslag van Amaris Holding heeft gebaseerd en of dat een redelijke grond kan opleveren in de zin van artikel 7:669 BW. De h-grond is dan ook naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende voldragen.

4.9.

Meer subsidiair verzoekt WZCO ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond, het gestelde disfunctioneren van [verweerder] als directeur. Ter onderbouwing van de d-grond steunt WZCO op de bevindingen van [C] van mei 2018 en de quickscan van [D] . [verweerder] heeft in haar brief van 9 juli 2018 de belangrijkste bevindingen van [C] weersproken.

Feit is evenwel dat WZCO voornemens was een verbetertraject te starten en kennelijk voor haar een rol zag weggelegd om het functioneren van [verweerder] naar het gewenste plan te brengen. Dat traject kon niet starten wegens de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Het is onduidelijk gebleven waarom WZCO zich thans op het standpunt stelt dat het gestelde disfunctioneren van [verweerder] meebrengt dat de arbeidsovereenkomst nu moet worden ontbonden, terwijl zij eerder nog voornemens was te investeren in de verbetering van het functioneren van [verweerder] . De kantonrechter concludeert dat van het disfunctioneren onvoldoende is gebleken, terwijl [verweerder] op oneigenlijke gronden (want verband houdend met arbeidsongeschiktheid) de mogelijkheid van een verbetertraject is onthouden. Daarop strandt het ontbindingsverzoek voor zover dat is gebaseerd op de d-grond.

4.10.

Tot slot stelt WZCO dat sprake is van gebrek aan elk vertrouwen in [verweerder] als directeur, zodat de arbeidsovereenkomst volgens haar dient te worden ontbonden op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). De kantonrechter volgt WZCO daarin en overweegt daartoe het volgende.

4.10.1.

Op de eerste plaats heeft [verweerder] in haar verweerschrift te kennen gegeven dat zij ook ziet dat de verhoudingen met de twee overige aandeelhouders ( [B] en de weduwe van de broer) zeer moeizaam zijn, al wijst zij er ook op dat er na het overlijden van de broer geen pogingen zijn geweest om met elkaar in gesprek te gaan om die onderlinge verhoudingen te verbeteren. Daaruit volgt dat een terugkeer na het herstel van [verweerder] niet als vanzelfsprekend kan worden beschouwd.

4.10.2.

Uit de verklaringen van [E] van 18 mei 2018 en van [F] van 22 mei 2018 valt op te maken dat de manier waarop [verweerder] vormgaf aan het bestuur van WZCO heeft geresulteerd in een angstcultuur en dat zij onvoldoende communiceert. Zo verklaart [E] dat de manier waarop [verweerder] leiding geeft resulteert tot spanningen op de werkvloer, dat zij geen visie heeft, niet communiceert en alle financiële zaken in eigen beheer wilde houden. [F] verklaart dat [verweerder] geen visie heeft, maar zich focust op details, dat het personeel zich niet veilig voelt bij [verweerder] en dat het ziekteverzuim is toegenomen. Het heeft ertoe geleid dat er veel onrust was binnen WZCO, met personeel dat de organisatie probeert te verlaten. Of dit alles aan [verweerder] is toe te rekenen is maar de vraag, maar uit de notulen van de vergadering van de ava en de Raad van Commissarissen (RvC) van 21 februari 2018 blijkt dat er inderdaad veel onrust wordt vastgesteld en ook in dat gremium lag [verweerder] onder vuur als het gaat om ziekteverzuim, beloning van familieleden en personeelsverloop. [C] bevestigt een en ander in haar bevindingen van mei 2018. Uit haar rapportage van juni 2018 (Voortgangsrapportage bestuurder) blijkt dat zij veel moeite heeft moeten doen om de leden van het managementteam aan boord te houden, maar dat zij daarin is geslaagd. [verweerder] heeft de verklaringen weliswaar weerlegd, maar vastgesteld moet worden dat de kritiek op de wijze waarop [verweerder] optreedt als directeur vanuit meerdere kanten wordt bevestigd en dat [verweerder] geen verklaringen van ander personeel in het geding heeft gebracht die haar weerlegging ondersteunen.

4.10.3.

Daar komt bij dat [verweerder] geen steun meer heeft van de RvC. [G] , voorzitter van de RvC, heeft in een e-mailbericht van 1 september 2018 het volgende geschreven:

Voor de goede orde hierbij melding dat het toegezonden rapport (Waarderend Toezicht) aan de aandeelhouders er niet toe mag leiden dat mw. [verweerder] terugkeert bij de WZCO in de rol van bestuurder en/of anderszins kan terugkeren in een functie. Dit zou schadelijk zijn voor alle betrokken partijen. De WZCO organisatie zit in transitiefase waar nu vanuit gemeenschappelijk belang goede stappen worden gezet naar cliënten en belanghebbende partijen zoals gemeenten, verwijzers en verzekeraars.

4.10.4.

Na het overlijden van de broer, heeft de weduwe van de broer weliswaar DODV Holding geërfd en daarmee de positie van middellijk bestuurder gekregen, maar feitelijk heeft zij zich niet beziggehouden met de dagelijkse operationele zaken. Daarmee kwam er meer verantwoordelijkheid op [verweerder] als middellijk bestuurder te rusten. Dat werd nijpender, nadat ook [B] , via [X] B.V., zijn positie van bestuurder had opgegeven per 2 februari 2018. Die situatie vergt een krachtig optreden van de overgebleven bestuurder, met wie de overige stakeholders goed kunnen samenwerken. Hoewel van disfunctioneren niet is gebleken, zoals de kantonrechter hiervoor heeft vastgesteld, moet geconcludeerd worden dat WZCO in de persoon van [verweerder] niet de directeur heeft, die zij op dit moment nodig heeft.

4.10.5.

Tot slot heeft de kantonrechter ter zitting aan [verweerder] de vraag voorgelegd hoe zij – gegeven de gespannen verhoudingen binnen de ava en met de RvC, en gegeven het commentaar op haar functioneren – een terugkeer in de functie van directeur voor zich ziet. Uit haar verklaring valt duidelijk op te maken dat [verweerder] zich met veel passie wil inzetten voor WZCO, dat zij als haar kindje beschouwd. Dat valt te prijzen. Echter, zij ziet ook in dat voor haar terugkeer medewerking nodig is van onder meer [C] en [B] . Ter zitting hebben zij beiden verklaard daar geen heil in te zien.

4.10.6.

Gelet op het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat vaststaat dat de arbeids-verhoudingen ernstig en duurzaam verstoord zijn geraakt en dat een terugkeer van [verweerder] als directeur uitgesloten moet worden geacht, zonder dat daarvan overigens een van partijen een verwijt valt te maken. Er is sprake van een opzegverbod, omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op de g-grond en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. De kantonrechter ziet geen reden om te oordelen dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn nog mogelijk is, gegeven de toppositie die [verweerder] heeft bekleed en het feit dat zij thans nog aandeelhouder is.

4.11.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van WZCO zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 november 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

4.12.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. WZCO heeft het salaris van [verweerder] gedurende enkele maanden niet betaald, maar daaraan ligt een fundamenteel verschil van inzicht over de kwalificatie van het werknemerschap van [verweerder] binnen de organisatie (waarover de kantonrechter bij vonnis vandaag in kort geding voorshands heeft geoordeeld dat WZCO ten onrechte niet is uitgaan van een arbeidsovereenkomst). Van ‘wegpesten’ zoals [verweerder] stelt, is verder niets gebleken.

4.13.

[verweerder] heeft verzocht dat, in het geval de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk wordt ontbonden, aan haar een transitievergoeding wordt toegekend van € 15.124,00 bruto. WZCO heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat zij geen transitievergoeding hoeft te betalen, maar dat is alleen het geval als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Daarvan is in dit geval geen sprake. Daarom zal de kantonrechter aan [verweerder] ten laste van WZCO de gevraagde transitievergoeding toekennen voor het geval de arbeidsovereenkomst door ontbinding eindigt.

4.14.

Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

4.15.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst, voor het geval onherroepelijk komt vast te staan dat deze tussen partijen bestaat, met ingang van 1 november 2018;

5.2.

bepaalt, voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen door deze beschikking wordt ontbonden, dat aan [verweerder] ten laste van WZCO een transitievergoeding toekomt van € 15.124,00 bruto;

5.3.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

5.4.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en, in tegenwoordigheid van mr. C.J.H. Terwal als griffier, in het openbaar uitgesproken op
18 september 2018. (CT)