Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/201847 / HA ZA 17-230
Vonnis in hoofdzaak van 8 augustus 2018
in de zaak van
MR. J. VAN DER HEL,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
MEGAHOME.NL BEHEER B.V.,
MEGAHOME.NL BEHEER B.V.,
kantoorhoudende te Enschede,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. H. Versluis te Enschede,
tegen
de stichting
STICHTING NMTHREE,
gevestigd te Zenderen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede, Gld.
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
5a. [gedaagde 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
5b. [gedaagde 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
beiden handelend onder de naam
[X] V.O.F.,
[X] V.O.F.,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 7],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 8],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
8. [gedaagde 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
handelend onder de naam
[Y],
[Y],
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAPHORST ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Staphorst,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAPHORST ONTWIKKELING 2 B.V.,
gevestigd te Staphorst,
Partijen zullen hierna Van der Hel q.q., Stichting NMThree, EMS (gevoegde partijen 1. tot en met 8.), SO (gevoegde partij sub 9.) en SO 2 (gevoegde partij sub 10.) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 27 september 2017
- de akte indiening producties van Van der Hel q.q. van 8 november 2017
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van EMS, SO en SO 2
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van Van der Hel q.q.
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie
- de akte uitlating producties in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van Van der Hel q.q.
- de conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van EMS, SO en SO 2
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan bij brieven van 26 juni 2018 door Stichting NMThree en 27 juni 2018 door Van der Hel q.q. overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 20 juli 2016 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Megahome.nl Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J. van der Hel als curator.
2.2.
Megahome.nl Beheer B.V. hield 52,1% van de aandelen in SO en 50% van de aandelen in SO 2. De overige aandelen behoorden in eigendom toe aan de vennootschap onder firma Exploitatiemaatschappij Staphorst VOF (EMS).
2.3.
SO is op 17 april 2001 opgericht en heeft als bestuurder de heer [A] . SO 2 is op 17 mei 2002 opgericht en heeft als bestuurders [A] en de heer [B] . SO en SO 2 zijn gericht op de gezamenlijke ontwikkeling van gronden op de woningbouwlocatie Staphorst-Zuid. De gronden zijn ingebracht door EMS en Megahome.nl Beheer B.V. De koopsommen daarvoor zijn niet door SO en SO 2 betaald, maar geboekt als vorderingen van Megahome.nl Beheer B.V. en EMS op SO en SO 2.
2.4.
Megahome.nl Beheer B.V. had op 7 juli 2016 als enig aandeelhouder Stichting Mega NPB en als bestuurder de heer [C] .
2.5.
Stichting Mega NPB is opgericht op 15 december 2014 en heeft als bestuurders [A] en de heer [D] .
2.6.
Stichting NMThree is opgericht op 16 juli 2013 en heeft als bestuurder [A] . De doelomschrijving behelst de instandhouding van het familiekapitaal van de familie [A] door aan de stichting aandelen in het aandelenkapitaal van dochterondernemingen van Megahome.nl Beheer B.V. over te dragen, alsmede de herinvestering van opbrengsten en rendementen in louter grondgebonden woningbouwontwikkelingen in Nederland.
2.7.
Op 17 juli 2013 heeft [B] in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van EMS en gezamenlijk bevoegd bestuurder van SO en SO 2 verklaard namens EMS akkoord te gaan met de overdracht door Megahome.nl Beheer B.V. van de door haar gehouden aandelen in SO en SO 2 aan Stichting NMThree voor de prijs van € 1,- per aandelenpakket en niet te zullen reflecteren op deze aandelen, alsmede namens SO en SO 2 de leveringen te erkennen en zorg te dragen voor inschrijving in de aandeelhoudersregisters.
2.8.
Bij notariële akte van 18 juli 2013 heeft Megahome.nl Beheer B.V. de door haar gehouden aandelen in SO en SO 2 geleverd aan Stichting NMThree voor de prijs van € 1,- per aandelenpakket.
2.9.
In de ongedateerde “Akte van overeenkomst van agiostorting op aandelen in Staphorst Ontwikkeling B.V.”, opgemaakt tussen EMS en Megahome.nl Beheer B.V., tezamen aangeduid als aandeelhouders van SO (aangeduid als “de Vennootschap”), staat:
“
(…)
(…)
Overwegende dat:
de Aandeelhouders tezamen rechthebbende zijn ten aanzien van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de Vennootschap;
de Aandeelhouders gelden hebben geleend aan Staphorst Ontwikkeling B.V. Het gaat hierbij om de volgende bedragen:
-
voor wat betreft EMS € 856.508
voor wat betreft EMS € 856.508
-
voor wat betreft mega € 820.138 en € 115.858
voor wat betreft mega € 820.138 en € 115.858
Overeengekomen is dat bovengenoemde schuldenaren per 01-01-2013 afstand doen van hun geldleningen ten behoeve van de vennootschap, onder de verplichting voor de vennootschap om de geldlening, waarvan afstand wordt gedaan, aan te merken als agiostorting.
De schuldenaren verklaren bij deze afstand te doen van hun geldleningen, onder de hiervoor omschreven verplichting, en wel voor onder b) genoemde bedragen.
Bovengenoemde afstanddoening wordt door de vennootschap aanvaard. (…)”
De akte is namens Megahome.nl Beheer B.V. als aandeelhouder ondertekend door [A] en namens EMS als aandeelhouder ondertekend door [B] .
2.10.
In de ongedateerde “Akte van overeenkomst van agiostorting op aandelen in Staphorst Ontwikkeling 2 B.V.”, opgemaakt tussen EMS en Megahome.nl Beheer B.V., tezamen aangeduid als aandeelhouders van SO 2 (aangeduid als “de Vennootschap”), staat:
“
(…)
(…)
Overwegende dat:
de Aandeelhouders tezamen rechthebbende zijn ten aanzien van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de Vennootschap;
de Aandeelhouders gelden hebben geleend aan Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. Het gaat hierbij om de volgende bedragen:
-
voor wat betreft EMS € 474.556
voor wat betreft EMS € 474.556
-
voor wat betreft mega € 476.451
voor wat betreft mega € 476.451
Overeengekomen is dat bovengenoemde schuldenaren per 01-01-2013 afstand doen van hun geldleningen ten behoeve van de vennootschap, onder de verplichting voor de vennootschap om de geldlening, waarvan afstand wordt gedaan, aan te merken als agiostorting.
De schuldenaren verklaren bij deze afstand te doen van hun geldleningen, onder de hiervoor omschreven verplichting, en wel voor onder b) genoemde bedragen.
Bovengenoemde afstanddoening wordt door de vennootschap aanvaard. (…)”
De akte is namens Megahome.nl Beheer B.V. als aandeelhouder ondertekend door [A] en namens EMS als aandeelhouder ondertekend door [B] .
2.11.
Bij brief van 20 oktober 2016 heeft Van der Hel q.q. naar aanleiding van de overdracht door Megahome.nl. Beheer B.V. van de door haar gehouden aandelen in SO en SO 2 aan Stichting NMThree voor de prijs van € 1,- per aandelenpakket op 18 juli 2013 aan ( [A] en) Stichting NMThree onder meer het volgende geschreven:
“
(…)
(…)
Ondergetekende heeft van de overdracht van de aandelen Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. aan de Stichting NMThree geen onderliggende berekening aangetroffen van de waarde van de aandelen Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V.
Uit de jaarrekeningen per 31 december 2013 en 2014 van Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. blijkt dat de intrinsieke waarde van de aandelen van beide vennootschappen hoger is dan € 1,00. De intrinsieke waarde is als volgt:
31-12-2014 31-12-2013
Staphorst Ontwikkeling B.V.
aandelenkapitaal € 19.000 € 19.000
agioreserve € 1.788.116 € 1.788.116
overige reserves € 702.379 € 562.178
Totaal € 1.104.737 € 1.244.938
Staphorst Ontwikkeling B.V.
aandelenkapitaal € 19.000 € 19.000
agioreserve € 940.146 € 940.146
overige reserves € 461.122 € 455.136
Totaal € 498.024 € 504.010
Daarenboven is bij de verkoop van de aandelen geen rekening gehouden met de winstpotentie van beide vennootschappen.
(…)
Gezien het vorengaande moet worden geoordeeld dat de faillissementsboedel van Megahome.nl Beheer B.V., lees: de schuldeisers, in zeer ernstige mate zijn benadeeld.
Zoals u wellicht bekend kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling, die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.
In deze is sprake van een onverplichte rechtshandeling.
Door ondergetekende wordt dan bij deze dan ook, met een beroep op artikel 42 Faillissementswet, middels de onderhavige buitengerechtelijke verklaring uitdrukkelijk de nietigheid ingeroepen van de aandelentransactie d.d. 18 juli 2013 tussen enerzijds Megahome.nl Beheer B.V. en anderzijds de stichting Stichting NMThree.
In deze moet ondergetekende u erop wijzen, dat tevens van belang is, dat u zowel statutair bestuurder was van Megahome.nl Beheer B.V. als van de stichting Stichting NMThree (…).
Indien in deze al geoordeeld zou moeten worden, dat in casu sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet dan moet ondergetekende oordelen dat ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zijn.
(…)
Bij deze moge ik u verzoeken om aan ondergetekende,binnen 8 dagen na dagtekening dezeste berichten of u de onderhavige buitengerechtelijke verklaring erkent en of de stichting Stichting NMThree bereid is om de aandelen, zoals hierboven genoemd, per omgaande terug te leveren aan de faillissementsboedel van Megahome.nl Beheer B.V.
(…)”
2.12.
De toenmalige advocaat van Stichting NMThree heeft Van der Hel q.q. per e-mail van 26 oktober 2016 onder meer bericht:
“
(…)
(…)
Stichting NMThree betwist dat de transactie op 18 juli 2013 Paulianeus is geweest. Zij ziet zich desalniettemin, onder andere vanwege de door u gestelde dreigende schade, genoodzaakt om conform uw instructie te handelen. Stichting NMThree heeft dan ook conform uw instructie de teruglevering van de aandelen in Staphorst Ontwikkeling B.V. en Staphorst Ontwikkeling 2 B.V. in gang gezet. (…)”
2.13.
De toenmalige advocaat van Stichting NMThree heeft Van der Hel q.q. per e-mail van 14 november 2016 onder meer bericht:
“
(…)
(…)
Aangenomen dat aan de formaliteiten ex artikel 3:50 lid 1 BW is voldaan, komt de buitengerechtelijke vernietiging tot stand op het moment dat de vernietigingsverklaring degene aan wie zij is gericht, heeft bereikt (…). Vanaf dat moment heeft de vernietiging ingevolge artikel 3:53 lid 1 rechtskracht en daarmee terugwerkende kracht en goederenrechtelijk effect. In casu betekent dit dat Stichting NMThree nimmer rechthebbende van de aandelen is geworden en Megahome.nl Beheer B.V. steeds rechthebbende tot de aandelen is gebleven. (…) Er is geen nadere actie meer nodig van de notaris, en dus geen leveringsakte oid. (…)
Iets anders is dat het aandeelhoudersregister moet worden aangepast. Ik neem aan dat u dienovereenkomstig het bestuur van SO en SOII zult verzoeken/instrueren, en dat mijn cliënte hierbij geen rol (meer) heeft.
Mede onder verwijzing naar mijn email van 26 oktober jl., behoud ik mij namens de stichting alle rechten voor. (…)”
2.14.
Bij brief van 26 januari 2017 heeft de (huidige) advocaat van Stichting NMThree aan Van der Hel q.q. onder meer geschreven:
“
(…)
(…)
2. Ten aanzien van de benadeling stelt u dat de prijs, die bij de overdracht door Stichting NMThree voor de aandelen is betaald (€ 1,00), een onzakelijke prijs is waardoor Megahome.nl Beheer B.V. zou zijn benadeeld.
(…)
4. Uw boekhoudkundige waardebenadering miskent evenwel de realiteit.
5. De agiostortingen – effectief per 1 januari 2013 – zijn het gevolg van het gerezen inzicht dat de aan de vennootschappen verstrekte leningen onverhaalbaar waren. Denkt men de agiostortingen weg, dan was in beide vennootschappen sprake van een groot negatief vermogen. De overige reserves bedroegen immers ultimo 2013 in SO € 562.178,-- negatief en in SO2 € 455.136,-- negatief.
6. De onverhaalbare leningen zijn als agio genoteerd om de respectieve balansen optisch nog een positief vermogen te laten vertonen. In werkelijkheid diende eerst de aanwezige negatieve reserves door toekomstige winsten te worden “goedgemaakt” alvorens überhaupt aan enig agio kon worden toegekomen.
(…)
8. De waardering van de aandelen SO en SO2 op € 1,00 per 18 juli 2013 was dus in overeenstemming met de werkelijke economische waarde op dat moment. Denkt men immers de in agio omgezette waardeloze leningen weg, dan was de waarde van de beide vennootschappen zwaar negatief. Waardering vond plaats in overleg met de toenmalige accountant De Jonge & Laan, die tegen de overnameprijs van 1 euro geen bezwaren hebben ingebracht.
9. Medio 2013 (…) bleken de potentiële bouwgronden van SO ten gevolge van de crisis al jaren onverkoopbaar. (…)
10. Voorts was het zo dat de bij SO en SO2 betrokken aandeelhouders hadden afgesproken dat de grondposities naar rato van hun aandelenbezit zouden worden uitgegeven tegen kostprijs. (…); het maken van winst was in deze grondbankvennootschappen niet voorzien. Winsten zouden worden gemaakt (en zijn voor zover aan de orde ook gemaakt) in de vennootschappen die de grond van SO en SO2 hebben verworven.
11. Ook vanwege dit verdienmodel (…) vertegenwoordigden de aandelen van NMThree geen reële waarde en kon ook de medeaandeelhouder EMS eenvoudig met overdracht tegen deze waarde instemmen.
12. Nu derhalve van benadeling van crediteuren geen sprake is geweest, is er ook geen sprake van enige wetenschap van benadeling van crediteuren (…).
(…)
15. Ik verzoek u op grond van het vorenstaande uw beroep op de pauliana te heroverwegen en bij voorkeur in te trekken en in dat geval afstand te doen van alle aanspraken op de door NMThree gehouden aandelen in SO en SO2. (…)”
2.15.
EMS heeft zich bij verzoekschrift d.d. 3 februari 2016 tot de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam gewend met het verzoek een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken in SO en SO 2. Bij beschikking van 12 mei 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek gelast naar het beleid en de gang zaken in SO en SO 2 over de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016.
2.16
Bij verzoekschrift van 17 maart 2016 heeft EMS zich tot de Ondernemingskamer gewend met het verzoek wanbeleid vast te stellen bij SO en SO 2 en vast te stellen dat [A] hiervoor verantwoordelijk is.
2.17.
Bij beschikking van 31 augustus 2017 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat zich in de periode van 1 januari 2013 tot 4 februari 2016 wanbeleid heeft voorgedaan bij SO en SO 2, waarvoor [A] met name en [B] ten dele verantwoordelijk is, bij wijze van voorziening voor een periode van drie jaar een nader aan te wijzen persoon tot zelfstandig bevoegde bestuurder van SO en SO 2 benoemd met beslissende stem en bij wijze van voor-ziening bepaald dat de door Stichting NMThree en EMS gehouden aandelen in SO en SO 2 (telkens op één na) met ingang van de dag van de uitspraak ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder zijn overgedragen, vooralsnog voor de periode van drie jaar. Bij beschikking van 1 september 2017 heeft de Ondernemingskamer als bestuurder aangewezen de heer ir. [E] en als beheerder van de aandelen mevrouw mr. [F] .
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Van der Hel q.q. vordert samengevat – dat de rechtbank:
zal verklaren voor recht dat Stichting NMThree jegens Van der Hel q.q. op grond van het e-mailbericht van 26 oktober 2016 gehouden is tot notariële teruglevering van alle door Stichting NMThree gehouden aandelen in SO en SO 2;
zal verklaren voor recht dat Van der Hel q.q. via zijn brief van 20 oktober 2016 aan Stichting NMThree rechtsgeldig de nietigheid heeft ingeroepen van (het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot) de levering op 18 juli 2013 door Megahome.nl Beheer B.V. aan Stichting NMThree van aandelen in SO en SO 2;
Stichting NMThree zal bevelen om binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis op eerste verzoek van een door Van der Hel q.q. in te schakelen notaris onvoorwaardelijk mee te werken aan de notariële teruglevering aan Van der Hel q.q. van de door haar gehouden aandelen in SO en SO 2, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
zal bepalen dat, voor zover Stichting NMThree niet vrijwillig meewerkt aan de (notariële) teruglevering aan Van der Hel q.q. van alle door haar gehouden aandelen in SO en SO 2, Van der Hel q.q. wordt gemachtigd om voormelde levering door middel van een notariële akte en de inschrijving van die teruglevering in het handelsregister alsmede de inschrijving in de aandeelhoudersregisters zelf te bewerkstelligen, met bepaling dat dit vonnis krachtens artikel 3:300, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene(n) die tot de rechtshandeling gehouden is/zijn;
Stichting NMThree zal veroordelen in de proceskosten.
De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Megahome.nl Beheer B.V. de door haar in SO en SO 2 gehouden aandelen voor niets, althans voor een te laag bedrag heeft verkocht aan Stichting NMThree. Gezien de omzetting in agio van de vorderingen van EMS en Megahome.nl Beheer B.V. op SO en SO 2, de waarde van de ingebrachte gronden en de winstpotentie van SO en SO 2 waren deze ondernemingen veel meer waard dan € 1,- per aandelenpakket. Door de aandelen tegen € 1,- per pakket over te dragen zijn de schuldeisers van Megahome.nl Beheer B.V. benadeeld. Megahome.nl Beheer B.V. en Stichting NMThree hadden beide wetenschap van benadeling. De curator heeft op grond hiervan bij brief van 20 oktober 2016 de nietigheid van de aandelenoverdracht ingeroepen. Stichting NMThree heeft bij e-mailbericht van haar (toenmalige) advocaat van 26 oktober 2016 bevestigd te zullen overgaan tot teruglevering, waarmee de verplichting van Stichting NMThree daartoe gegeven is. Omdat Stichting NMThree vervolgens echter geweigerd heeft uitvoering te geven aan de teruglevering, vordert de curator die medewerking thans in rechte.
3.2.
Stichting NMThree voert verweer.
in reconventie
3.3.
Stichting NMThree vordert dat de rechtbank:
voor recht zal verklaren dat de door de curator bij brief van 20 oktober 2016 ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de aandelenoverdracht van 18 juli 2013 ten onrechte is gedaan en rechtsgevolg mist dan wel nietig is en dat de curator deswege aansprakelijk is voor alle schade die zij dientengevolge lijdt/nog zal lijden;
de curator zal veroordelen tot betaling van de onder a. bedoelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
de curator zal veroordelen om het bestuur van SO en SO 2 schriftelijk te verzoeken in het aandeelhoudersregister Megahome.nl Beheer B.V. als aandeelhouder van SO en SO 2 uit te schrijven en de tot dan toe op naam van Megahome.nl Beheer B.V. geregistreerde aandelen over te schrijven op naam van Stichting NMThree, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
e curator zal veroordelen in de proceskosten.
3.4.
De curator voert verweer.
in conventie en in reconventie
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De rechtbank verwerpt het standpunt van de curator dat Stichting NMThree op basis van het e-mailbericht van haar (toenmalige) advocaat van 26 oktober 2016 gehouden is tot teruglevering van de aandelen in SO en SO 2 aan de curator. Weliswaar wordt in dat bericht gememoreerd dat Stichting NMThree de teruglevering in gang zal zetten, maar tevens wordt verklaard dat Stichting NMThree dat niet doet omdat zij meent dat er sprake is geweest van een paulianeuze transactie (zij betwist dat), maar vanwege de door de curator gestelde dreigende schade. Zij heeft de betwisting van het bestaan van de pauliana bij latere brieven herhaald. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden volgehouden dat Stichting NMThree de (onderliggende, op pauliana gebaseerde) vordering van de curator ondubbelzinnig heeft erkend en dat zij daarom gehouden is de aandelen in SO en SO 2 terug te leveren aan de curator. Dit betekent dat de hiervoor onder 3.1. onder a. geformuleerde vordering van de curator dient te worden afgewezen.
4.2.
De vordering van de curator is voor het overige gebaseerd op artikel 42 van de Faillissementswet (Fw). Ingevolge artikel 42, eerste lid Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 42, tweede lid Fw). Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voor zover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietver-klaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was (artikel 42, derde lid Fw).
4.3.
Niet in discussie is dat de aandelenoverdracht van 18 juli 2013, waarbij de door haar gehouden aandelen in SO en SO 2 door Megahome.nl Beheer B.V. zijn overgedragen aan Stichting NMThree, een onverplichte rechtshandeling was.
4.4.
Zoals namens Stichting NMThree bij gelegenheid van het pleidooi ook verklaard is, was de prijs van € 1,- per pakket voor de aandelenpakketten van Megahome.nl Beheer B.V. in SO en SO 2 een symbolische prijs: de aandelen waren volgens haar in feite niets waard. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat, zo mocht vast komen te staan dat de aandelen in werkelijkheid een substantiële waarde vertegenwoordigden, de overdracht van de aandelen tegen een symbolische prijs moet worden aangemerkt als een rechtshandeling om niet.
4.5.
Voor zover de vordering van de curator is gegrond op de stelling dat de aandelen van Megahome.nl Beheer B.V. in SO en SO 2 op 18 juli 2013 veel meer waard waren dan
€ 1,- per aandelenpakket door omzetting van de vorderingen van Megahome.nl Beheer B.V. en EMS in agio, overweegt de rechtbank als volgt.
Vast staat dat bij de bepaling van de waarde van de aandelen in SO en SO 2 per 18 juli 2013 geen rekening is gehouden met voormelde omzetting. Eveneens staat vast dat, als daar wel rekening mee gehouden zou zijn, de waarde van de aandelen substantieel zou zijn. Gelet ook op het feit dat de akte overeenkomst omzetting in agio niet gedateerd is, maar de omzetting wel met terugwerkende kracht per 1 januari 2013 werking heeft, twisten partijen over het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst tot omzetting in agio tot stand gekomen is. Volgens de curator is dat vóór 18 juli 2013 geweest, volgens Stichting NMThree is dat rond juli 2014 geweest.
Nu geen andere regel ter zake toepassing vindt, ligt conform de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast dat de omzetting in agio vóór
18 juli 2013 tot stand gekomen is bij de curator. De rechtbank acht vooralsnog bewezen dat de overeenkomsten tot omzetting in agio van de vorderingen van Megahome.nl Beheer B.V. en EMS op SO en SO 2 vóór 18 juli 2013 tot stand zijn gekomen. De volgende feiten en omstandigheden zijn daartoe redengevend:
- in de overeenkomsten wordt verwezen naar Megahome.nl Beheer B.V. als aandeelhouder in SO en SO 2. Megahome.nl Beheer B.V. was tot 18 juli 2013 aandeelhouder, daarna niet meer. Megahome.nl Beheer B.V. heeft verder nog niet aannemelijk gemaakt waarom zij afstand heeft gedaan van haar vorderingen op SO en SO 2 en akkoord is gegaan met de omzetting van die vorderingen in agio in ondernemingen, terwijl zij in die ondernemingen geen aandelen meer hield (en dus geen belang meer had);
- de omzetting in agio werkt terug tot 1 januari 2013;
- in de financiële jaarverslagen van SO en SO 2 over 2013 is de omzetting in agio verwerkt, terwijl in beide jaarverslagen staat dat na de balansdatum geen gebeurtenissen hebben plaatsgevonden die materiële impact hebben op de gepresenteerde cijfers over 2013, terwijl de omzetting in agio die impact wel degelijk heeft.
Nu Stichting NMThree de (voorshands bewezen geachte) stelling van de curator op dit punt gemotiveerd heeft betwist, zal de rechtbank haar toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
4.6.
De curator heeft voorts gesteld dat in de jaarrekeningen 2012 van SO en SO 2, op welke jaarrekeningen de waarde van de aandelen is gebaseerd, wel rekening is gehouden met de kosten van de ingebrachte gronden, maar niet met de waarde ervan (“onderhanden projecten”), waardoor de waarde van (de aandelen in SO en SO 2) veel lager uitvalt dan die in feite is. Stichting NMThree heeft, wijzend op de vaste uitgifteprijs van de grond (en dus het gebrek aan winstpotentie), de negatieve vermogens en de slechte marktontwikkeling, gemotiveerd betwist dat er sprake was van stille reserves in SO en SO 2.
De rechtbank stelt vast dat in de jaarrekeningen 2012 van SO en SO 2 rekening gehouden is met substantiële bedragen aan voorraden, waarmee volgens de toelichting op de jaarreke-ning de ingebrachte gronden zijn bedoeld. Gelet hierop en op de gemotiveerde betwisting door Stichting NMThree zal de rechtbank de curator in de gelegenheid stellen te bewijzen dat in de jaarrekeningen 2012 van SO en SO 2 (en dus bij de bepaling van de waarde van de aandelen in het kader van de overdracht) geen, althans onvoldoende rekening is gehouden met de waarde van de door Megahome.nl Beheer B.V. en EMS ingebrachte gronden.
4.7.
Met betrekking tot de door de curator gestelde winstpotentie van SO en SO 2, die niet zou zijn verdisconteerd in de waarde van de aandelen per 18 juli 2013, overweegt de rechtbank vooralsnog als volgt.
Stichting NMThree heeft gesteld dat SO en SO 2 niet gericht waren op het maken van winst. Het was de bedoeling om de kosten van de ontwikkeling van de ingebrachte gronden in deze vennootschappen gezamenlijk te dragen en dat de ingebrachte gronden naar rato van het aandelenbezit tegen kostprijs (€ 110,- per vierkante meter) zouden worden uitgegeven aan de eigenaren van de gronden, die vervolgens winst konden maken bij de verkoop van de gronden. De curator heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat de uitgifteprijs thans binnen SO en SO 2 ter discussie staat, maakt dat niet anders. Van winstpotentie binnen SO en SO 2 is dan ook onvoldoende gebleken.
4.8.
In afwachting van de uitkomst van de hiervoor bedoelde bewijsleveringen zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
stelt Stichting NMThree in de gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van de curator dat de overeenkomsten tot omzetting van de vorderingen van Megahome.nl Beheer B.V. en EMS op SO en SO 2 in agio tot stand zijn gekomen vóór 18 juli 2013;
5.2.
stelt de curator in de gelegenheid tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat in de jaarrekeningen 2012 van SO en SO 2 geen, althans onvoldoende rekening is gehouden met de waarde van de door Megahome.nl Beheer B.V. en EMS in die vennootschappen ingebrachte gronden;
5.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 augustus 2018 voor uitlating door Stichting NMThree en de curator of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;
5.4.
bepaalt dat Stichting NMThree en de curator, indien zij
getuigenwillen laten horen, het aantal getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2018 ter rolle van 22 augustus 2018 moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
getuigenwillen laten horen, het aantal getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2018 ter rolle van 22 augustus 2018 moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de rechter die dit vonnis heeft gewezen, in het gerechtsgebouw te Almelo aan Egbert Gorterstraat 5;
5.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op
8 augustus 2018. [1]