ECLI:NL:RBOVE:2018:3488

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/220256 / KG ZA 18-197

Vonnis in kort geding van 31 augustus 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaten mrs. H.C. Lejeune en K.M.J.A. Smitsmans te Maastricht,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZWOLLE,

zetelend te Zwolle,

gedaagde,

advocaten mrs. M.J. Mutsaers en V. Jasarevic te Zwolle,

en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WELZORG NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. A.C.M. Fischer-Braams te Den Haag.

Partijen zullen hierna [A] , de Gemeente en Welzorg genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
de aanvullende producties van de zijde van [A] ,
de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging met producties van de zijde van Welzorg,
de akte houdende overlegging producties en gedeeltelijke conclusie van antwoord van de zijde van de Gemeente,
de mondelinge behandeling op 24 augustus 2018,
de pleitnota’s van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 22 maart 2018 is via TenderNed een aankondiging gepubliceerd van de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht tot levering van Wmo-hulpmiddelen. Gunning vindt plaats aan de twee economisch meest voordelige inschrijvers, op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij voor kwaliteit 70 punten en voor prijs 30 punten kunnen worden behaald.

2.2.

In de Aanbestedingsleidraad is – onder meer en voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“(…)

Prijselementen hulpmiddelen

1.1.4.

De gemeente wil een transparante en beheersbare kostenstructuur. Daardoor is de volgende opzet voor de te hanteren prijzen gekozen:

Prijs ADe all-in categorieprijs. (…)

Prijs EVerzekeringsprijs

Eén vaste verzekeringsprijs, jaartarief, voor een WA-casco verzekering voor alle verzekeringsplichtige middelen.

De verzekering wordt per maand gefactureerd op basis van de dan uitstaande middelen.

(…)

U heeft het bovenstaande gelezen en verklaart hiermee akkoord te gaan.(…)

Uitgangspunten en visie

1.1.6.

In de bijlage staan uitgangspunten en de visie van de gemeente Zwolle inzake deze opdracht.

U heeft de bijlage kunnen downloaden, lezen en verklaart hiermee akkoord te gaan.(…)

Voorwaarden aan inschrijving

1.2.1.

Het indienen offerte houdt in dat inschrijver instemt met alle voorwaarden voor deze procedure zoals hieronder beschreven.

(…)

14 Pro-actieve houding inschrijver

Deze aanbesteding , inclusief alle bijlagen is met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden/onvolkomenheden/

tegenstrijdigheden in de aanbesteding en/of in deze aanbestedingsprocedure voorkomen.

De Opdrachtgever verwacht daarom een pro-actieve houding van de Inschrijvers, hetgeen betekent dat zij eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden/

tegenstrijdigheden/disproportionaliteit in de aanbestedingen/of de aanbestedingsprocedure zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op de in de planning genoemde datum "Sluitingsdatum indienen vragen" via de Vraag &. Antwoord module in Negometrix moeten melden, zodat deze eventuele onduidelijkheden/ onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/disproportionaliteit nog ongedaan kan/kunnen worden gemaakt. Na de Nota('s) van inlichtingen wordt verondersteld dat alle informatie helder en eenduidig zijn.

Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend, kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden/ onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/ disproportionaliteit in de aanbesteding, de gevolgde aanbestedingsprocedure en/of de keuze(s) die de Opdrachtgever in dat kader heeft gemaakt. (Grossmann-arrest)

Derhalve verwerken de Inschrijvers hun recht c.q. vervalt het recht van de Inschrijvers om na de aanbesteding/sluitdatum alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings-) recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbesteding, de gevolgde aanbestedingsprocedure en/of de door de Opdrachtgever in dat kader gemaakte keuze(s), en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van de gepubliceerde informatie, de gevolgde procedure en die keuze(s) te hebben ingestemd.

De Opdrachtgever is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/disproportionaliteit in de aanbesteding, de gevolgde aanbestedingsprocedure en/of de door hem in dat kader gemaakte keuze(s).

(…)

Prijs

1.4.2.

De prijs wordt bepaald aan de hand van de in te vullen prijslijst. De prijslijst is opgebouwd uit door inschrijver op te geven tarieven voor Wmo hulpmiddelen.

Voor het opgeven van de prijzen ten behoeve van de inschrijving dient u gebruik te maken van de prijslijst in Negometrix. Een excelbijlage is daar aan toegevoegd.

De prijs bestaat uit de volgende subgunningscriteria:

Subgunningscriteria Prijs (G)

G2A – (…)

G2E - Verzekeringsprijs. Weging 5%

Voor de op te geven prijs geldt:


In de inschrijving op te nemen all-in prijzen dienen te worden uitgedrukt in euro's en zijn exclusief BTW.

(…)

Het is niet toegestaan manipulatief in te schrijven.

U heeft het bovenstaande gelezen en verklaart hiermee akkoord te gaan.

(…)

Programma van eisen

2.1.1.

In de bijlage staat het programma van eisen. (…)

U heeft het bovenstaande gelezen en verklaart akkoord te gaan met en zich te conformeren aan alle eisen en voorwaarden zoals gesteld in het PvE Wmo Hulpmiddelen_def_v1.0.pdf (…)”

Vorenstaande eisen hebben een “knock-out” karakter.

2.3.

In de bijlage bij vraag 1.1.6 van de Aanbestedingsleidraad, waarin de uitgangspunten en visie zijn opgenomen, staat – onder meer en voor zover van belang het volgende vermeld:

“(…)

Realistische tarieven als basis voor goede kwaliteit van dienstverlening

De AMvB reële prijs Wmo is in 2015 ingevoerd om er voor te zorgen dat er een goede verhouding is tussen de prijs van een voorziening en de eisen die daaraan gesteld worden door de gemeente. De AMvB is niet van toepassing op hulpmiddelen, maar het principe er achter wordt ook voor de hulpmiddelen omarmd. Het is belangrijk dat leveranciers realistische tarieven hanteren waarmee zij voldoende kwaliteit van dienstverlening kunnen leveren.”

2.4.

In het Programma van Eisen (hierna: PvE) zijn ten aanzien van de WA-casco verzekering de volgende eisen opgenomen:

Eis 54 (aangepast in vraag/antwoord 61 van de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI)):

"U zorgt voor een WA-casco verzekering, inclusief groene kaart, voor alle verzekeringsplichtige middelen. U vervangt levert het verzekeringsplaatje. U monteert het verzekeringsplaatje op verzoek van de client indien de cliënt dit zelf niet kan."

Eis 117:

"U verzekert de alle verzekeringsplichtige hulpmiddelen op basis van WA-casco, De verzekering wordt per maand gefactureerd op basis van de dan uitstaande middelen."

2.5.

In de NvI is - onder meer en voor zover relevant - het volgende vermeld (waarbij niet (exact) de opmaak van het document is gevolgd):

“(…)

Vraag 68:

Volstaat een WA-verzekering indien wij zelf het risico op cascoschade willen dragen?

Antwoord:

niet akkoord, eis blijft gehandhaafd

(…)

Vraag 79:

U vraagt naar een prijs voor WA-casco. In de markt is het gebruikelijk dat de hulpmiddelen alleen WA verzekerd zijn. Een WA-casco verzekering is een dure verzekering en wordt gebaseerd op een % van de waarde van het hulpmiddel. Dit maakt het opstellen van een vast tarief op basis van WA-casco lastig te bepalen. Wij verzoeken u dan ook om de eis om te zetten naar de gebruikelijke WA verzekering, gaat u daarmee akkoord?

Antwoord:

Niet akkoord, eis blijft gehandhaafd

(…)

Vraag 86:

U hanteert geen bovengrens en geen ondergrens. De inschrijver(s) met de laagste prijs krijgt de meeste punten. Hoe voorkomt u dat u inschrijvingen ontvangt die wellicht onder kostprijs liggen of waarvan u vermoedt dat voor de aangeboden tarieven geen rendabele bedrijfsvoering mogelijk is?

Antwoord:

Wij hebben de eisen scherp gesteld en hanteren daarbij een systeem van boetes en maatregelen dat er voor moet zorgen dat de leverancier de afgesproken prestaties nakomt. Dit is alleen mogelijk met een tarief op of boven kostprijsniveau. De verantwoordelijkheid hiervoor ligt echter bij de inschrijver.

(…)

Vraag 89

Bij Prijs E wordt gesproken over een WA-casco verzekering. Deze verzekering is ongebruikelijk in onze markt en bovendien duur om af te sluiten. Wij verzoeken u daarom om enkel een WA-verzekering te vereisen en het casco voor rekening van de leverancier te laten komen. Gaat u hiermee akkoord?

Antwoord:

Niet akkoord. Eis blijft gehandhaafd

(…)”

Vraag 124:

Uw methodiek kan prijsvechten in de hand werken. Wilt u overwegen een ondergrens in te voeren?

Antwoord:

De gemeente zal geen ondergrens hanteren. Inschrijvers dienen realistische prijzen te offreren. In het geval de gemeente twijfelt of de prijs dan wel prijzen reëel zijn, zal er een specificatie van de aangeboden prijs/prijzen worden verlangd van de inschrijver. Op basis van deze specificatie zal de gemeente beoordelen of de aangeboden prijs/prijzen daadwerkelijk reëel zijn.

(…)

Vraag 166:

Realistische tarieven als basis voor goede kwaliteit van dienstverlening De AMvB reële prijs Wmo is in 2015 ingevoerd om er voor te zorgen dat er een goede verhouding is tussen de prijs van een voorziening en de eisen die daaraan gesteld worden door de gemeente. De AMvB is niet van toepassing op hulpmiddelen, maar het principe er achter wordt ook voor de hulpmiddelen omarmd. Het is belangrijk dat leveranciers realistische tarieven hanteren waarmee zij voldoende kwaliteit van dienstverlening kunnen leveren.

Hoe controleert en hoe borgt u dit belang?

Antwoord:

Inschrijvers dienen realistische prijzen te offreren. In het geval de gemeente twijfelt of de prijs dan wel prijzen reëel zijn, zal er een specificatie van de aangeboden prijs/prijzen worden verlangd van de inschrijver. Op basis van deze specificatie zal de gemeente beoordelen of de aangeboden prijs/prijzen daadwerkelijk reëel zijn.

(…)”

2.6.

Op 14 mei 2018 heeft de Gemeente zes inschrijvingen, onder andere van [A] , Meyra en Welzorg, ontvangen.

2.7.

Op 16 mei 2018 heeft de Gemeente een verificatievraag aan [A] gesteld. Deze vraag luidde of de opgegeven Verzekeringsprijs (ad € 35,14) de gevraagde jaarprijs is. [A] heeft hier bevestigend op geantwoord.

2.8.

Op 28 mei 2018 heeft De Gemeente de opdracht voorlopig gegund aan Meyra en aan [A] , omdat zij de twee hoogst scorende inschrijvers zijn.

2.9.

Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing van 28 mei 2018 heeft de Gemeente vragen ontvangen van twee inschrijvers over de voorlopige gunning aan [A] , meer in het bijzonder over het door [A] aangeboden tarief op het subgunningscriterium G2E Verzekeringsprijs voor de WA-casco verzekering.

2.10.

De Gemeente heeft daarop bij bericht van 29 mei 2018 de volgende verificatievra(a)g(en) aan [A] gesteld:

“(…)

Deel 1 van de vraag:

Is het aangeboden tarief voor prijs E, de verzekeringsprijs, de prijs voor de verzekering, zoals geformuleerd is in eis 54 van het programma van eisen, dus een verzekering voor WA+ casco?

Deel 2 van de vraag:

lk vraag u om een bewijsmiddel ten behoeve van de gestelde vraag te overleggen. Dit kan zijn een kopie van de verzekeringspolis waarin staat aangegeven dat het een WA+Casco verzekering betreft.

(…)”

2.11.

Bij bericht van 30 mei 2018 heeft [A] deze vragen als volgt beantwoord:

"(…)

Deel 1 van uw vraag:

Ja, het aangeboden tarief is de verzekeringsprijs, WA+Casco.

Deel 2 van uw vraag:

Wij hebben, om een polis te overhandigen, de dagwaarde van de betreffende middelen nodig, samen met de gegevens van de clienten die gebruik maken van het middel. Op basis van deze gegevens wordt de polis opgesteld en de verzekering afgesloten. Op dit moment hebben wij voor geen enkel contract dat wij bedienen een dergelijke verzekering nodig. Vandaar dat wij nog geen polis kunnen overhandigen. De meerkosten voor de Casco verzekering ten opzichte van de WA verzekering nemen wij voor onze rekening.

(…)”

2.12.

Op 31 mei 2018 heeft de Gemeente nog een bezwaar van een andere inschrijver ontvangen. Ook dit bezwaar ziet op het door [A] geoffreerde tarief in het kader van subgunningscriterium G2E Verzekeringsprijs, de geëiste WA-casco verzekering.

2.13.

Op 4 juni 2018 heeft de Gemeente aan bezwaarmakers bericht dat [A] heeft bevestigd dat de door haar aangeboden prijs de prijs voor een WA-casco verzekering betreft en dat er dus geen aanleiding is om [A] uit te sluiten.

2.14.

Bij brief van 5 juni 2018 heeft Welzorg bezwaar gemaakt tegen de gunning aan [A] . Ook andere inschrijvers hebben (verificatie)verzoeken ingediend.

2.15.

Op basis van deze bezwaren heeft de Gemeente besloten om nader onderzoek te verrichten en de lopende rechtsbeschermingstermijn tot nader order op te schorten.

2.16.

Op 14 juni 2018 heeft de Gemeente besloten om aan alle inschrijvers verduidelijkingsvragen te stellen in verband met de aangeboden tarieven op subgunningscriterium Verzekeringsprijs G2E. De verduidelijkingsvragen die aan [A] zijn gesteld, zijn de volgende:

“(…)

In het licht van het voorgaande hebben wij de volgende verduidelijkings-/verificatievragen aan u:

Klopt de interpretatie dat de door u aangeboden Verzekeringsprijs ad € 35,14 enkel het jaartarief voor een WA-verzekering betreft en dus niet ook het casco-deel omvat?

Zo nee, kunt u bevestigen dat de door u aangeboden Verzekeringsprijs ad € 35,14 het geëiste vaste jaartarief voor een WA-casco verzekering betreft voor alle verzekeringsplichtige middelen?

Wij verzoeken u om een specificatie (inclusief toelichting) van de door u aangeboden Verzekeringsprijs ad € 35,14, waarmee de opbouw van deze prijs op transparante wijze inzichtelijk wordt gemaakt en waaruit kan worden afgeleid of genoemde prijs uit eenWA- en een casco-deel bestaat. Bij voorkeur ontvangen wij in dit verband (ook) een transparante verzekeringspolis van u, die het gevraagde inzicht biedt;

Wij verzoeken u om met objectieve en verifieerbare gegevens, zoals een verklaring van uw verzekeraar c.q. assurantietussenpersoon, nader te onderbouwen dat en waarom u van mening bent dat de door u aangeboden Verzekeringsprijs ad € 35,14 een realistische prijs is voor de door ons geëiste WA-casco-verzekering. Op basis waarvan bent u precies tot die prijs gekomen?

Wat is uw gemotiveerde reactie op de stelling dat de door u aangeboden Verzekeringsprijs ad € 35,14 ongeveer de waarde van een standaard WA-verzekering zonder casco-dekking betreft?

6.
Draagt [A] , mocht de opdracht aan haar worden gegund, het risico op cascoschade in voorkomend geval zelf?

(…)”

2.17.

Bij e-mailbericht van 19 juni 2018 heeft [A] gereageerd. De reactie is - voor zover van belang - als volgt:

“(…)

In de bijlage tref je een PDF-bestand waarin onze antwoorden op jullie vragen zijn verwoord en een aantal screenshots van de aanvraag van de Casco-dekking. Het totale tarief komt uit op 139,49€ minus de korting van 104,35€ maakt een tarief van 35,14€. (…)”

In het PDF-bestand worden de hiervoor vermelde vragen als volgt beantwoord:

“(…)

Nee, het is een commercieel tarief welke dekkend is voor een WA + Casco-verzekering(…)

(…)

3.
In de bijlage treft u de voorbeeld polis zoals wij die bij Enra hebben opgevraagd.

(…)

4.
Het tarief voor een Casco-dekking is niet van tevoren bekend. Wij hebben ervoor gekozen om de meerkosten voor een Casco-dekking voor onze rekening te nemen. Voor ons is de prijs van €35,14 in dit geval een realistische prijs waarbij wij het risico van de meerkosten per middel voor de Casco-dekking voor onze rekening nemen.

Wij kunnen pas aangeven welk tarief wij doorberekend krijgen zodra wij het databestand van uw huidige leverancier ontvangen. U ondervindt hiervan als gemeente geen hinder.

(…)

5.
Dit is correct. Wij bieden ook aan andere partijen ene WA-verzekering aan voor een bedrag van rond de 30€. In deze gevallen neemt [A] een kleiner percentage van het tarief voor haar eigen rekening. Het is een bewuste keuze om de meerkosten voor een Casco-dekking voor onze rekening te nemen. Volgens contractrecht zijn wij vrij om op deze prijs een commercieel beleid te voeren.

(…)

6.
Nee, wij verzekeren de middelen namelijk Casco dus het risico wordt gedragen door de verzekeraar. [A] is dus niet de Casco-risicodrager.

(…)

De bijlage waar in het antwoord op vraag 3 naar wordt verwezen bevat screenshots van een - als test - bij Enra ingevulde premieberekening. Hieruit blijkt – kort gezegd – dat de premie voor invalidenvoertuigen in totaal € 139,49 bedraagt en dat dit is onderverdeeld in een
WA-premie van € 35,14 en een casco-premie van € 104,35.

2.18.

Bij brief van 26 juni 2018 heeft de Gemeente de gunningsbeslissing van
28 mei 2018 ingetrokken en vervangen door een nieuwe, gemotiveerde, voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van Meyra en Welzorg.

2.19.

Op 10 juli 2018 heeft de Gemeente van (de advocaat van) [A] een bezwaar tegen de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing van 26 juni 2018 en de daarin opgenomen beslissing tot terzijdelegging van de inschrijving van [A] ontvangen.

2.20.

Op 11 juli 2018 heeft de Gemeente (de advocaat van) [A] per e-mailbericht
- kort gezegd - meegedeeld dat haar bezwaren ongegrond zijn en dat de gunningsbeslissing van 26 juni 2018 niet zal worden ingetrokken.

2.21.

Daarop heeft [A] dit kort geding aanhangig gemaakt.

3.De beoordeling

In het incident

3.1.

Welzorg heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. [A] noch de Gemeente hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

3.2.

Omdat ook Welzorg op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven en de Gemeente heeft bericht dat zij voornemens is om met Welzorg, als één van de twee leveranciers met de economisch meest voordelige inschrijving, een raamovereenkomst te sluiten, heeft zij belang bij de uitkomst van het onderhavige geschil tussen [A] en de Gemeente.

3.3.

Op grond van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot voeging dan wel tussenkomst tijdens de mondelinge behandeling ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat materieel sprake is van een voeging. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat Welzorg hetzelfde verlangt als de Gemeente, namelijk gestanddoening van het gunningsvoornemen van 26 juni 2018. Welzorg maakt niet duidelijk waarom zij zou mogen menen dat de Gemeente dit voornemen niet (meer) zou hebben. Welzorg wordt daarom als voegende partij aangemerkt en toegelaten.

3.4.

De proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten in het incident draagt.

In de hoofdzaak

3.5.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.

3.6.

Het bij dagvaarding gevorderde door [A] strekt in de kern tot (primair) een gebod tot intrekking van de gunningsbeslissing van 26 juni 2018, een gebod tot definitieve gunning van een van de twee aanbestede raamovereenkomsten aan geen andere partij dan [A] , althans (subsidiair) een gebod tot intrekking van de gunningsbeslissing van
26 juni 2018 en een gebod om over te gaan tot een nieuwe gunningsbeslissing waarin de inschrijving van [A] als geldig in de beoordeling wordt meegenomen.

3.7.

Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting heeft [A] haar eis vermeerderd althans gewijzigd in die zin dat meest subsidiair wordt gevorderd de Gemeente te verbieden te gunnen althans te veroordelen tot heraanbesteding zou de Gemeente de opdracht willen gunnen. Daaraan heeft [A] – zeer kort gezegd – ten grondslag gelegd dat er sprake is van een discriminatoire eis, althans een discriminatoire voorwaarde.

3.8.

De Gemeente en Welzorg hebben bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering dan wel wijziging van eis.

3.9.

De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling ter zitting beslist dat hij de vermeerdering dan wel wijziging van eis niet zal toestaan, omdat hij deze in strijd acht met de goede procesorde. Redengevend daartoe is dat er sprake is van een andere grondslag waarop de Gemeente en Welzorg zich niet hebben kunnen voorbereiden, waardoor zij in hun verdedigingsbelangen zijn geschaad. Dit betekent dat de voorzieningenrechter recht zal doen op het gevorderde bij de dagvaarding.

3.10.

Aan het gevorderde bij dagvaarding heeft [A] - samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Ten onrechte meent de Gemeente dat [A] niet bestekconform zou hebben ingeschreven. Uit niets blijkt dat [A] een andere verzekering dan de gevraagde WA-casco verzekering heeft aangeboden. Al voor de gunningsbeslissing van 28 mei 2018 heeft zij bevestigd dat zij haar plichten ter zake de verzekering zal nakomen voor het aangeboden bedrag van € 35,14. Deze verzekeringsprijs behelst, conform de Aanbestedingsleidraad, een vaste verzekeringsprijs, jaartarief, voor een WA-casco verzekering voor alle verzekeringsplichtige middelen. De Gemeente heeft [A] ten onrechte uitgesloten omdat de prijs van € 35,14 geen realistische prijs zou zijn. [A] stelt dat de voor uitsluiting vereiste heldere normering in de aanbestedingsstukken wat wel en niet kwalificeert als een realistische prijs, ontbreekt en dat de uitleg die de Gemeente geeft aan een realistische prijs niet eenduidig volgt uit de aanbestedingstukken. De Gemeente past haar eigen zogenaamde heldere voorwaarde met betrekking tot een realistische prijs niet eenduidig en transparant toe. De Gemeente lijkt zelfs lopende de aanbesteding – als gevolg van druk uit de markt – een andere lezing aan haar eigen aanbestedingsdocumentatie te zijn gaan geven. Uit de aanbestedingsstukken en de toelichting daarop blijkt niet dat de eis is gesteld dat elke subprijs realistisch zou moeten zijn. Gezien de uitleg in de NvI en bij gebreke aan een nadere normering mocht [A] haar commerciële prijs geven. Indien zou blijken dat de aangeboden verzekeringsprijs de kosten van de gevraagde WA-casco verzekering niet zou dekken, dan moet en kan [A] deze eenvoudig opvangen met de winstmarges die er in de andere prijscomponenten zitten. Daarmee zijn de aangeboden prijzen marktconform en in dat opzicht ook realistisch. [A] heeft geen manipulatieve inschrijving gedaan. Dat zij uit commerciële overwegingen en omdat zij niet goed weet wat de Gemeente graag willen hebben, een lagere prijs heeft geoffreerd als verzekeringsprijs, maakt niet dat [A] de gunningssystematiek heeft gemanipuleerd.

3.11.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Samengevat weergegeven stelt zij dat [A] weliswaar bevestigt dat het aangeboden tarief de prijs voor een WA-casco verzekering is, maar de prijs die [A] heeft geoffreerd komt overeen met de prijs voor een WA-verzekering, waarbij zij de meerkosten voor haar eigen rekening neemt. Daarmee handelt [A] in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden. Dat [A] een ontransparante en niet bestekconforme inschrijving heeft gedaan wordt bevestigd door haar reactie van
19 juni 2018 op de aanvullende verduidelijkingsvragen van de Gemeente. De antwoorden van [A] laten geen andere conclusie toe dan dat zij niet heeft aangeboden wat is geëist,

3.12.

Met betrekking tot de normering van het vereiste van realistische prijzen stelt de Gemeente dat als [A] werkelijk van mening is dat er gebreken aan deze aanbestedingsprocedure kleven, zij dit eerder aan de orde had kunnen en moeten stellen. De eis dat realistische prijzen moeten worden aangeboden staat duidelijk in de stukken. Nu [A] heeft nagelaten te klagen en gewoon een inschrijving heeft ingediend, wordt zij op grond van paragraaf 1.2.1 sub 14 van de Aanbestedingsleidraad geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van de gepubliceerde aanbestedingsvoorwaarden te hebben ingestemd en is haar recht om alsnog te klagen vervallen.

3.13.

De Gemeente stelt dat de verzekeringsprijs van [A] niet realistisch is. Op grond van het vermelde in paragraaf 1.1.4. van de Aanbestedingsleidraad, de bijlage bij vraag 1.1.6 van de Aanbestedingsleidraad en de antwoorden op de vragen nummer 124 en 166 in de NvI was het voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk dat de Gemeente ten aanzien van alle (sub)prijzen realistische prijzen wenst te ontvangen. Voor de uitleg van het begrip realistisch moet worden uitgegaan van de in het normale taalgebruik gangbare betekenis. De verzekeringsprijs van [A] is vanuit kostenperspectief niet te verantwoorden en is daarom geenszins te verantwoorden. Dat het totaalbedrag van de gehele opdracht uiteindelijk niet onrealistisch is, zoals [A] stelt, doet daaraan niet af.

3.14.

Ten slotte stelt de Gemeente dat, nu [A] er om commerciële redenen voor heeft gekozen om de meerkosten voor het casco-deel niet in rekening te brengen althans niet te offreren, maar voor eigen rekening te nemen, er sprake is van een manipulatieve inschrijving.

3.15.

Welzorg stelt zich – kort weergegeven – op het standpunt dat [A] niet bestekconform heeft ingschreven omdat zij niet heeft aangeboden wat is gevraagd, namelijk een prijs voor een WA-casco-verzekering en dat [A] heeft ingeschreven met een onrealistische verzekeringsprijs. De verzekeringsprijs van [A] is evident te laag voor een WA-casco verzekering. Zij dekt volgens [A] zelf slecht de kosten van een standaard WA-verzekering en is daarmee dus ‘onder de kostprijs’ van een WA-casco verzekering.

3.16.

De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

3.17.

Anders dan de Gemeente en Welzorg menen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [A] niet een andere verzekering heeft aangeboden dan is gevraagd. Uit de inschrijving en de beantwoording van de diverse verduidelijkingsvragen blijkt dat [A] een verzekeringsprijs van € 35,14 heeft aangeboden voor een WA-casco verzekering. Uit de door [A] gegeven toelichting volgt dat zij een WA-casco verzekering zal afsluiten voor alle verzekeringsplichtige hulpmiddelen. De omstandigheid dat zij daarbij uit commerciële en concurrentie-overwegingen heeft besloten om, zoals zij stelt, een commerciële bodemprijs van € 35,14 aan te bieden voor de WA-casco verzekering, die in feite overeenkomt met de prijs voor een WA-dekking, en de meerkosten voor een
casco-dekking voor haar rekening te nemen, rechtvaardigt niet de conclusie dat [A] , in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden, alleen een WA-verzekering heeft aangeboden en dat zij zelf het risico op casco-schade draagt. Dat [A] de meerkosten van een
casco-dekking voor eigen rekening wenst te nemen en dit, zoals zij zelf stelt, kan opvangen met de winstmarges die er in de andere prijscomponenten zitten, is wat anders dan zelf het risico dragen voor casco-schades. In dat laatste geval wordt er immers geen
casco-verzekering afgesloten, terwijl [A] dit wel doet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze door [A] gemaakte keuze niet in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden.

3.18.

Een andere vraag is of de Gemeente de inschrijving van [A] terzijde heeft kunnen leggen omdat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de door [A] aangeboden verzekeringsprijs van € 35,14 niet realistisch is.

3.19.

De voorzieningenrechter zal in dat kader allereerst ingaan op de stelling van [A] dat uit de aanbestedingsstukken en de toelichting daarop niet blijkt dat de eis is gesteld dat elke subprijs realistisch zou moeten zijn. De voorzieningenrechter volgt [A] niet in deze stelling en acht daartoe het volgende redengevend.

3.20.

Op zichzelf is juist dat in de aanbestedingsstukken en de daarbij gegeven toelichting niet expliciet wordt vermeld, waarbij management (war)taal als “omarmen” wordt gebruikt, dat elke aangeboden (sub)prijs realistisch moet zijn, maar een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver als [A] heeft wel moeten (kunnen) begrijpen dat de Gemeente ten aanzien van alle (sub)prijzen realistische prijzen wil ontvangen. In de bijlage bij vraag 1.1.6. van de Aanbestedingsleidraad wordt de term “realistische tariev
en” [onderstreping voorzieningenrechter] meer keren gehanteerd en ook uit NvI blijkt duidelijk dat de inschrijvers realistische
prijzen[onderstreping voorzieningenrechter] dienen aan te bieden. De voorzieningenrechter wijst in dit verband in het bijzonder op de antwoorden bij de vragen met nummer 124 en 166. Uit de verwijzing naar het begrip reële prijs en de controlemogelijkheden die de Gemeente bedingt om door het verlangen van specificaties van de aangeboden prijzen, volgt dat de prijs ook per onderdeel daadwerkelijk reëel moet zijn. Voor zover een en ander niet duidelijk was voor [A] , had het op haar weg gelegen om daarover vragen te stellen. Ingevolge vaste jurisprudentie mag van een adequaat handelend inschrijver immers worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. De eisen van redelijkheid en billijkheid, die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht dient te nemen, brengen mee dat hij bezwaren ten aanzien van de procedure in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijk aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk consequenties voor het verloop van de gehele procedure. Dat [A] dat heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico.

3.21.

Het vorenstaande betekent dat de inschrijvers een realistische verzekeringsprijs moeten hebben aangeboden. De vraag of de door [A] aangeboden verzekeringsprijs van € 35,14 realistisch is, beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend.

3.22.

Voor de uitleg van het begrip realistisch moet, nu deze niet in de aanbestedingsstukken is gedefinieerd, worden uitgegaan van de in het normale taalgebruik gangbare betekenis. Het begrip realistisch betekent volgens het woordenboek van Van Dale “de werkelijkheid zo getrouw mogelijk weergevend”. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat een verband moet bestaan tussen de opgegeven (sub)prijzen en de kosten van de achterliggende dienstverlening, met andere woorden: de opgegeven prijzen moeten vanuit kostenperspectief te verantwoorden zijn. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de door [A] aangeboden prijs van € 35,14 vanuit kostenperspectief niet te verantwoorden en daarom niet als realistisch aan te merken. De prijs van € 35,14 omvat immers slechts de kosten van een WA-verzekering en niet de kosten van een casco-verzekering. In dit kader kan ook niet onvermeld blijven dat [A] in haar mailbericht van 19 juni 2018 heeft meegedeeld dat het totale tarief voor een WA-casco dekking € 139,49 bedraagt. Weliswaar blijkt uit de door [A] overgelegde screenshots duidelijk dat er sprake is van een “testberekening”, doch hieruit kan wel worden afgeleid dat de prijs voor een WA-casco verzekering substantieel hoger ligt dan de door [A] aangeboden prijs van € 35,14.

3.23.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente de inschrijving van [A] terecht terzijde heeft gelegd omdat de door [A] aangeboden verzekeringsprijs niet realistisch is.

3.24.

Gelet op het vorenoverwogene kan de vraag of de inschrijving van [A] manipulatief is buiten beschouwing blijven.

3.25.

De slotsom is dan ook dat de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen.

3.26.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente en Welzorg worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op € 1.606,-- (griffierecht € 626,-- en salaris advocaat € 980,--).

3.27.

De gevorderde veroordeling in de nakosten door Welzorg is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

3.28.

De gevorderde wettelijke rente door de Gemeente en Welzorg over de (na)kosten van deze procedure zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

4.1.

staat Welzorg toe zich te voegen aan de zijde van de Gemeente,

4.2.

compenseert de kosten in het incident, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten

draagt,

4.3.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in de hoofdzaak

4.4.

wijst de vorderingen van [A] af,

4.5.

veroordeelt [A] in de proceskosten van de Gemeente en Welzorg die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.606,--, voor de Gemeente en Welzorg te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.6.

veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten van Welzorg, begroot op
€ 131-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Welzorg aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

4.7.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij

voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2018.^[1]

ECLI:NL:RBOVE:2018:3488

Vonnis in kort geding over aanbesteding en verzekeringsprijs voor Wmo-hulpmiddelen

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.De beoordeling

In het incident

4.De beslissing

Voetnoten