Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/211593 / HA ZA 17-561
Vonnis van 8 augustus 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1],
gevestigd te [plaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2],
gevestigd te [plaats 2] ,
eiseressen,
advocaat mr. E.H. Elgersma te Steenwijk,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [plaats 3] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [plaats 3] ,
gedaagden,
advocaat mr. A.A. Bos te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser 1 c.s.] en [gedaagde 1 c.s.] genoemd worden. Partijen zullen afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk [eiser 1] , [eiser 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 maart 2018
- het proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn de bestuurders en indirect aandeelhouders (geweest) van de besloten vennootschap [bedrijf] ) en Tegelcentrum Zwolle B.V. (verder: Tegelcentrum).
2.2.
In [bedrijf] exploiteerde [gedaagde 1 c.s.] een tegelzetbedrijf en tegelhandel. De verhandelde tegels werden hoofdzakelijk betrokken van [A] .
2.3.
[A] had een recht van tweede hypotheek op de woning van [gedaagde 1 c.s.] ten bedrage van € 280.000,=.
2.4.
[bedrijf] is op 5 januari 2010 failliet verklaard.
2.5.
De handelsactiviteiten van [bedrijf] zijn door Tegelcentrum hervat. Daartoe is reeds op 18 december 2009 een overeenkomst gesloten tussen [A] , [gedaagde 1 c.s.] , [eiser 2] , [eiser 1] en Tegelcentrum.
2.6.
In deze overeenkomst is - voor zover thans van belang - vastgelegd:
- dat [A] het recht van tweede hypotheek op de woning van [gedaagde 1 c.s.] tegen betaling van € 100.000,= zal verminderen van € 280.000,= tot een bedrag van € 50.000,=;
- dat van deze vergoeding van € 100.000,= een bedrag van € 50.000,= uiterlijk op 31 januari 2010 aan [A] zal worden voldaan en dat het resterende bedrag van € 50.000,= in termijnen van € 4.166,67 per kwartaal zal worden betaald;
- dat [eiser 2] en [eiser 1] zich middels een seperate borgstellingsovereenkomst borg zullen stellen voor de betaling van de gehele vergoeding van € 100.000,=.
2.7.
In de akte van borgtocht van januari 2010 hebben [eiser 2] en [eiser 1] zich borg gesteld voor [gedaagde 1 c.s.] In deze akte - waarin aldus [eiser 2] en [eiser 1] als borgstellers, [A] als crediteur, en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als debiteur zijn benoemd, staat onder meer het volgende:
“(…) [eiser 2] & [eiser 1] verbinden zich gezamenlijk en ieder afzonderlijk bij deze
– hoofdelijk – jegens [A] als borg voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [A] blijkens haar administratie van de Debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van de in december 2009 door partijen gesloten overeenkomst (welke als bijlage is aangehecht) op grond waarvan [gedaagde 1] & [gedaagde 2] een bedrag verschuldigd zijn van € 100.000 aan [A] , met dien verstande dat het bedrag waarvoor de Borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan het genoemde bedrag van € 100.000 (…)”
2.8.
Het bedrag van € 50.000,= is niet uiterlijk op 31 januari 2010 aan [A] betaald.
2.9.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben op grond van een overeenkomst van geldlening op respectievelijk 5 februari 2010 en 13 februari 2010 ieder € 25.000,= aan [A] betaald. Deze betaling heeft niet plaatsgevonden op grond van de akte van borgtocht.
2.10.
De resterende € 50.000,= is door Tegelcentrum aan [A] voldaan.
2.11.
[eiser 2] heeft in verband met de overeenkomst van geldlening per kwartaal rentefacturen aan Tegelcentrum gezonden. Deze rente is door Tegelcentrum (gedeeltelijk) voldaan.
2.12.
Bij brief van 28 oktober 2013 is Tegelcentrum namens [eiser 1] gewezen op het feit dat de geldlening van € 25.000,= nog niet is terugbetaald.
2.13.
In de jaarstukken van Tegelcentrum is de geldlening van [eiser 1] en [eiser 2] opgenomen als schuld.
2.14.
Tegelcentrum is op 18 oktober 2016 in staat van faillissement verklaard.
2.15.
Bij brief van 21 augustus 2017 heeft [eiser 1 c.s.] de overeenkomst van geldlening jegens [gedaagde 1 c.s.] opgezegd en heeft zij het geleende bedrag van € 50.000,= teruggevorderd. [gedaagde 1 c.s.] is gesommeerd dit bedrag binnen veertien dagen te voldoen. [gedaagde 1 c.s.] heeft dit bedrag niet aan [eiser 1 c.s.] betaald.
3.Het geschil
3.1.
[eiser 1 c.s.] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde 1 c.s.] tot betaling van € 50.000,=, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[gedaagde 1 c.s.] voert verweer. Volgens [gedaagde 1 c.s.] spreekt [eiser 1 c.s.] de verkeerde persoon in rechte aan, omdat de overeenkomst van geldlening is gesloten met Tegelcentrum en niet met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als natuurlijke personen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Niet in geschil is dat [eiser 1 c.s.] op grond van een overeenkomst van geldlening in totaal € 50.000,= aan [A] heeft betaald. Tussen partijen is enkel in debat of [gedaagde 1 c.s.] deze overeenkomst voor zichzelf of namens Tegelcentrum is aangegaan.
4.2.
Het antwoord op de vraag of [eiser 1 c.s.] en [gedaagde 1 c.s.] met elkaar een overeenkomst van geldlening hebben gesloten, hangt af van hetgeen zij daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden (HR 26 juni 2009, LJN BH9284 en HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521).
4.3.
De rechtbank overweegt in dit verband dat op grond van de overeenkomst van 18 december 2009 op uiterlijk 31 januari 2010 een bedrag van € 50.000,= aan [A] diende te zijn betaald. Omdat het [gedaagde 1 c.s.] dan wel Tegelcentrum ontbrak aan financiële middelen, is de overeenkomst van geldlening gesloten en heeft [eiser 1 c.s.] dit bedrag aan [A] voldaan. Hoewel in de overeenkomst niet staat op wie de verplichting rustte om in totaal € 100.000,= aan [A] te betalen, volgt uit de akte van borgtocht, die naar aanleiding van deze overeenkomst is opgesteld, dat [gedaagde 1 c.s.] dit bedrag aan [A] was verschuldigd. Dit betekent dat de geldlening is aangegaan teneinde uitvoering te geven aan een op [gedaagde 1 c.s.] rustende betalingsverplichting.
Dat [gedaagde 1 c.s.] niet zou hebben begrepen dat de borgstelling voor hemzelf was gegeven, volgt de rechtbank niet, nu [gedaagde 1 c.s.] deze akte zelf heeft ondertekend en Tegelcentrum in het geheel niet wordt genoemd in de akte.
4.4.
Daarnaast is van belang dat [A] een recht van tweede hypotheek had op de privéwoning van [gedaagde 1 c.s.] en dat de overeenkomst van 18 december 2009 er (mede) toe strekte dit hypotheekrecht aanzienlijk te verminderen. Tegen betaling van € 100.000,=, werd immers het hypotheekrecht teruggebracht van € 280.000,= naar € 50.000,=. Het geleende bedrag van € 50.000,=, waarmee de eerste termijn van het totaalbedrag van € 100.000,= is voldaan, is daarmee aangewend om het hypotheekrecht op de privéwoning van [gedaagde 1 c.s.] te verkleinen.
4.5.
Nu de overeenkomst van geldlening is aangegaan in verband met een op [gedaagde 1 c.s.] rustende betalingsverplichting en met het geleende bedrag het hypotheekrecht op de privéwoning van [gedaagde 1 c.s.] is verminderd, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1 c.s.] als contractspartij ter zake de geldlening van [eiser 1 c.s.] heeft gelden. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat [gedaagde 1 c.s.] ter comparitie naar voren heeft gebracht dat partijen in het kader van de geldlening geen nadere afspraken hebben gemaakt, waardoor niet valt in te zien op grond waarvan [eiser 1 c.s.] had moeten begrijpen dat [gedaagde 1 c.s.] de geldlening niet voor zichzelf maar namens Tegelcentrum zou zijn aangegaan. Dat [eiser 2] het onverstandig van [gedaagde 1 c.s.] vond dat hij zijn privéwoning had belast met een hypotheekrecht en dat hij daarom vond dat dit hypotheekrecht zou moeten worden teruggebracht, is daartoe onvoldoende. Ook de door [eiser 2] aan Tegelcentrum verstuurde rentefacturen en de namens [eiser 1] verstuurde brief van 28 oktober 2013, brengen op zichzelf niet mee dat Tegelcentrum contractspartij van [eiser 1 c.s.] was of is geworden. Deze zijn immers pas na het sluiten van de overeenkomst verstuurd. Volgens [eiser 2] heeft verzending van de rentefacturen aan Tegelcentrum enkel plaatsgevonden op verzoek van de accountant van [gedaagde 1 c.s.] , omdat [gedaagde 1 c.s.] niet de financiële ruimte had om te betalen. Dat de geldlening is opgenomen in de jaarstukken van Tegelcentrum, leidt evenmin tot een ander oordeel, nu [eiser 1 c.s.] niet betrokken is geweest bij de opstelling van deze stukken.
4.6.
Niet is weersproken dat [eiser 1 c.s.] de overeenkomst van geldlening met [gedaagde 1 c.s.] rechtsgeldig heeft opgezegd en dat [gedaagde 1 c.s.] het geleende bedrag niet heeft terugbetaald. Gelet hierop ligt de gevorderde hoofdsom voor toewijzing gereed.
4.7.
De rechtbank ziet geen aanleiding om [gedaagde 1 c.s.] hoofdelijk tot betaling te veroordelen, nu de vordering is gebaseerd op een overeenkomst van geldlening en niet is gebleken dat [gedaagde 1 c.s.] zich ten aanzien van deze overeenkomst hoofdelijk heeft verbonden.
4.8.
Ook voor toewijzing van de door [eiser 1 c.s.] gevorderde wettelijke handelsrente over de hoofdsom bestaat geen grondslag, aangezien [eiser 1 c.s.] haar stelling dat [gedaagde 1 c.s.] de overeenkomst van geldlening heeft gesloten in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, hetgeen door [gedaagde 1 c.s.] wordt bestreden, niet nader heeft onderbouwd. De subsidiair gevorderde wettelijke rente is wel toewijsbaar.
4.9.
[eiser 1 c.s.] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, aangezien het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. Nu door [eiser 1 c.s.] geen aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW is overgelegd, is in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 85 lid 1 Rv en zal de vordering worden afgewezen.
4.10.
[eiser 1 c.s.] vordert [gedaagde 1 c.s.] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar, nu niet is gebleken dat het gelegde beslag onrechtmatig dan wel onnodig was. [gedaagde 1 c.s.] stelt weliswaar dat er geen vrees voor verduistering bestaat, omdat de woning waarop beslag is gelegd niet te koop staat, maar dat neemt niet weg dat [gedaagde 1 c.s.] - gezien zijn moeilijke financiële situatie - de woning aan verhaal zou kunnen onttrekken. De beslagkosten worden gelet op de overgelegde stukken begroot op € 338,29 voor verschotten en € 1.074,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.074,00). Het opgevoerde griffierecht voor het verzoekschrift zal worden afgewezen, omdat dit al is verrekend met het griffierecht dat in deze zaak is verschuldigd.
4.11.
[gedaagde 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1 c.s.] worden begroot op:
- dagvaarding € 86,60
- griffierecht 1.924,00
- salaris advocaat
2.148,00(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
2.148,00(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal € 4.158,60
4.12.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.13.
Met betrekking tot de door [eiser 1 c.s.] gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, waartegen [gedaagde 1 c.s.] zich verzet, overweegt de rechtbank als volgt. Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom krijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 152). Dat mogelijk ingrijpende gevolgen van executie moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468). Nu [gedaagde 1 c.s.] enkel heeft gewezen op de mogelijke verkoop van zijn woning, ziet de rechtbank geen aanleiding dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1 c.s.] om aan [eiser 1 c.s.] te betalen een bedrag van € 50.000,= (vijftigduizend euro) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 6 september 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1 c.s.] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.412,29,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 1 c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1 c.s.] tot op heden begroot op € 4.158,60,
5.4.
veroordeelt [gedaagde 1 c.s.] in de nakosten, aan de zijde van [eiser 1 c.s.] begroot op € 157,00 zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van € 82,00 indien en voor zover [gedaagde 1 c.s.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2018.
(EvdB)