Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/202987 / HA ZA 17-279
Vonnis in hoofdzaak van 1 augustus 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
L.C.F. BEHEER B.V.,
gevestigd te Hengelo (O),
eiseres,
advocaat mr. J.F. Heerze te Hengelo (O),
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.M.A. Bakker te Enschede.
Partijen zullen hierna LCF en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 25 oktober 2017
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek, tevens houdende akte wijziging van eis
- de conclusie van dupliek, tevens houdende antwoordakte akte van wijziging van eis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
LCF, [gedaagde] , Genap B.V. en de heer [A] hebben op 22 december 2011 Membrane Systems Europe B.V. (hierna: MSE) opgericht. De aandeelhoudersovereenkomst van diezelfde datum bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
(…)
(…)
F. KETTINGBEDING
Indien één of meer aandelen in de vennootschap of het stemrecht daarop, onder bijzondere titel overgaan op één of meer derden, zal de partij door wiens toedoen zulk een overgang plaats heeft of wiens aandelen het betreft, zorg moeten dragen dat die derde(n) tot deze overeenkomst toetreedt (toetreden) en de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst bij wijze van kettingbeding op zich neemt (nemen).
(…)
I. NON-CONCURRENTIEBEDING
Een partij zal gedurende zijn aandeelhouderschap alsmede gedurende een periode van twee (2) jaar nadat hij geen aandeelhouder in de vennootschap meer is, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij(en), geen activiteiten in Europa ondernemen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam of door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstverband van andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de onderneming van de vennoot-schap of met de vennootschap gelieerde ondernemingen en/of waarbij de cliëntenkring en/of relaties van de vennootschap, zoals deze ten tijde van de verkoopdatum van de aandelen bestond(en), op enigerlei wijze is en/of wordt(t)(en) betrokken.
J. RELATIEBEDING
Het is een partij en/of (een) op welke wijze dan ook gelieerde (rechts-)perso(o)n(en), niet toegestaan om gedurende een periode van twee (2) jaar nadat hij geen aandeelhouder in de vennootschap meer is, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij(en) op enige wijze zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met de relaties (en/of aan deze relaties gelieerde (rechts-)personen) van de vennootschap, een en ander behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van/namens de vennootschap en een en ander behoudens de op het moment van aangaan van deze overeenkomst aantoonbaar reeds bestaande relaties.
K. GEHEIMHOUDINGSBEDING
(…)
M. BOETE
Wanneer een partij één of meer van de in deze overeenkomst opgenomen bepalingen, op overtreding waarvan hiervoor geen afzonderlijke boete is vastgesteld, ondanks ingebrekestelling niet stipt nakomt, zal zij ten behoeve van de wederpartijen gezamenlijk een boete verbeuren ter grootte van eenhonderdduizend euro (€ 100.000,00) voor iedere overtreding, onverminderd het recht van de wederpartij nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. De boete zal dadelijk en ineens verschuldigd zijn door het enkele verzuim, zonder dat enige verdere formaliteit of rechterlijke tussenkomst nodig zal zijn.
N. INDEXERING
De in deze overeenkomst genoemde boetes zullen overeenkomstig stijging of daling van na te melden indexcijfer moeten worden verhoogd of verlaagd. (…)
O. UITBREIDING WERKINGSSFEER
Partijen verbinden zich ertoe hun verplichtingen als omschreven in deze akte, waaronder ook de verplichting opgenomen in onderhavig artikel, evenzeer op te leggen aan hun aandeelhouders, leden van de directie, gevolmachtigden en procuratiehouders en andere vertegenwoordigingsbevoegde (rechts-)personen, alsmede aan alle huidige en toekomstige samenwerkingsvormen en/of deelnemingen van deze rechtspersonen waarin zij enig belang hebben of verwerven.
P. INSTAAN VOOR DERDEN
Voor zover de uitvoering van het vorenstaande afhankelijk is van het handelen, stilzitten of de inspanning van de ondergetekende(n) privé, verplichten zij zich ook persoonlijk en door middel van (rechts)personen die binnen hun invloedsfeer vallen, dan wel optreden als stromannen tot nakoming van deze overeenkomst. (…)”
2.2.
De aandeelhoudersovereenkomst is namens [gedaagde] ondertekend door de heer [B] als alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder.
2.3.
Sinds 31 augustus 2016 is [gedaagde] geen aandeelhouder van MSE meer. Thans (sinds 17 maart 2017) zijn LCF, Maandag Holding B.V., H. Seybold GmbH & Co. KG, JLP Beteiligung GmbH en de heer [C] aandeelhouders in MSE.
2.4.
De heer [D] was ten tijde van de oprichting van MSE statutair (mede)bestuurder en indirect aandeelhouder van [gedaagde] (via zijn aandeelhouderschap in [gedaagde] , aandeelhouder in [gedaagde] ).
2.5.
[gedaagde] heeft [D] niet de verplichtingen als omschreven in de aandeelhouders-overeenkomst opgelegd zoals bedoeld in artikel O. van die overeenkomst. Na sommatie ter zake door LCF bij brief van 24 maart 2017 heeft [gedaagde] aan LCF laten weten dat zij heeft geprobeerd de verplichtingen aan [D] op te leggen, maar dat hij daar niet mee heeft ingestemd.
2.6.
Blijkens de akte statutenwijziging van MSE van 17 maart 2014 is het doel van MSE onder meer het exploiteren van een onderneming inzake het vermarkten van afdekkingen van biogashouders.
2.7.
[D] is in de loop van 2017 in dienst getreden van Flexxolutions GFS B.V., dat zich onder meer toelegt op het ontwikkelen, produceren en assembleren van (oplossingen voor) afdek- en opslagsystemen voor gassen en vloeistoffen op de Europese markt.
2.8.
Op 6 maart 2018 hebben de overige aandeelhouders van MSE, die allemaal partij zijn geworden bij de aandeelhoudersovereenkomst, verklaard dat zij op 19 maart 2017 aan LCF last hebben gegeven om in eigen naam en voor rekening van hen [gedaagde] te sommeren tot nakoming van de verplichting om [D] de bedingen uit de aandeelhoudersovereenkomst op te leggen en om, als [gedaagde] die verplichting niet nakomt, in rechte betaling van de daarmee corresponderende boete te vorderen.
3.Het geschil
3.1.1.
LCF vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan haar van het bedrag van € 107.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis, met veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke kosten ad
€ 1775,- en in de proces- en nakosten, een en ander telkens te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.1.2.
Volgens LCF rustte ingevolge artikel O. van de aandeelhoudersovereenkomst op [gedaagde] de verplichting om de in die overeenkomst genoemde bedingen (non-concurrentie, relatie, geheimhouding) aan haar statutair medebestuurder en indirect aandeelhouder [D] op te leggen. [gedaagde] had er vóór het aangaan van de aandeelhoudersovereenkomst al voor moeten zorgen dat [D] ermee zou instemmen dat de verplichtingen ook op hem van toepassing zouden zijn. Door dat na te laten en er ook in een later stadium na sommatie niet voor te zorgen dat de verplichtingen op [D] van toepassing werden, ondanks dat op haar een resultaatsverbintenis rustte op dat punt, is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst.
Ook indien slechts sprake zou zijn van een inspanningsverbintenis geldt dat [gedaagde] in de nakoming daarvan tekortgeschoten is, nu zij [D] niet reeds vóór of bij het aangaan van de aandeelhoudersovereenkomst heeft verzocht in te stemmen met het opleggen van de verplichtingen uit die overeenkomst. Op grond daarvan is zij aan de wederpartijen bij de aandeelhoudersovereenkomst een boete van € 100.000,- (geindexeerd € 107.000,-) verschuldigd. LCF en de andere aandeelhouders hebben belang bij nakoming van artikel O., omdat dat betekent dat mensen die kennis hebben van de activiteiten van MSE gebonden zijn aan een relatiebeding, een beding van non-concurrentie en een geheimhouidingsbeding, zodat zij die kennis niet ten voordele van een concurrent kunnen aanwenden.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Op zich is artikel O. van de aandeelhoudersovereenkomst duidelijk: [gedaagde] heeft zich er jegens de andere aandeelhouders van MSE toe verbonden de verplichtingen (bedingen) uit de aandeelhoudersovereenkomst op te leggen aan haar aandeelhouders, directieleden en andere vertegenwoordigingsbevoegde personen. Niet in geschil is dat [D] toentertijd statutair bestuurder van [gedaagde] was en dat [gedaagde] heeft verzuimd om aan hem de verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst, waaronder de daarin genoemde bedingen, op te leggen. Dat [gedaagde] de aandeelhoudersovereenkomst zo heeft opgevat dat artikel O. niet op [D] van toepassing was is gelet op diens positie van statutair directeur zonder nadere uitleg, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
4.2.
[gedaagde] heeft gesteld dat de heer [B] , die de aandeelhoudersovereenkomst namens [gedaagde] heeft getekend, zich niet heeft gerealiseerd dat artikel O. met zich zou brengen dat [D] niet gerechtigd zou zijn in dienst te treden van een concurrent van MSE. Zij heeft echter geen onderbouwd beroep op dwaling gedaan waaruit kan volgen dat aan de criteria voor dwaling is voldaan, zodat deze stelling verder onbesproken kan blijven.
4.3.
De stelling van [gedaagde] dat niet duidelijk is of de andere aandeelhouders van MSE aan hun aandeelhouders en bestuurders de verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst hebben opgelegd en dat daarover ook nimmer gesproken is, kan haar niet baten. Een en ander laat namelijk onverlet dat [gedaagde] onverkort gehouden is te voldoen aan artikel O. Zij heeft één voorbeeld genoemd waaruit zou kunnen blijken dat de andere aandeelhouders evenmin hebben voldaan aan artikel O. De rechtbank komt daar hierna op terug.
4.4.
Zoals hiervoor reeds is overwogen is artikel O. duidelijk. Artikel P. (Instaan voor derden) doet niets af aan de verbintenis van [gedaagde] om aan [D] de verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst op te leggen, maar schept slechts een verplichting voor de heer [B] zelf om de nakoming van artikel O. door [gedaagde] te verzekeren. Nu de vordering van LCF is gericht tegen [gedaagde] , is artikel P. niet relevant voor deze zaak.
4.5.
In de aandeelhoudersovereenkomst is een strekkingclausule (R.) opgenomen, waarin staat dat partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat het vrijwel onmogelijk en ondoenlijk is de overeenkomst op alle punten sluitend te krijgen.
[gedaagde] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat deze clausule (ook) ziet op het heldere artikel O., zodat het beroep van [gedaagde] op deze clausule dient te worden verworpen.
4.6.
Artikel O. heeft de strekking om te voorkomen dat aandeelhouders en bestuurders van de aandeelhouders van MSE concurrerende werkzaamheden gaan verrichten. Dat doel moet worden bereikt door de aandeelhouders van MSE te verplichten om aan hun aandeel-houders en bestuurders de bedingen uit de aandeelhoudersovereenkomst (van onder meer non-concurrentie) op te leggen. Die verplichting rust dus op de aandeelhouders van MSE ook zonder dat er (al) sprake is van het verrichten van concurrerende werkzaamheden door hun aandeelhouders of bestuurders en gaat daar aan vooraf. Het is dus niet relevant voor deze zaak of [D] daadwerkelijk werkzaamheden verricht die concurreren met die van MSE, het gaat erom of [gedaagde] de bedingen uit de aandeelhoudersovereenkomst aan [D] heeft opgelegd. Dat laatste is niet het geval.
4.7.
[gedaagde] heeft gesteld dat LCF het recht heeft verspeeld om [gedaagde] de niet-nakoming van artikel O. te verwijten, omdat zij zelf aandeelhouder is in een concurrent van MSE, te weten Dutch Cover Solutions B.V. Te dien aanzien merkt de rechtbank ten eerste op dat LCF niet (alleen) voor zich, maar voor alle aandeelhouders van MSE optreedt in deze zaak. Ten tweede betreft de gestelde schending van de aandeelhoudersovereenkomst door LCF niet artikel O., maar de artikelen I., J. en K. Ten derde is gesteld noch gebleken dat LCF artikel O. heeft geschonden. Ten vierde heeft [gedaagde] , gelet op het onderbouwde verweer van LCF dat Dutch Cover Solutions B.V. geen concurrerende werkzaamheden verricht omdat zij geen afdekkingen levert die geschikt zijn voor biogashouders, onvoldoende onderbouwd dat Dutch Cover Solutions B.V. activiteiten verricht die concurreren met die van MSE. Met betrekking hiertoe overweegt de rechtbank nog dat gesteld noch gebleken is dat de andere aandeelhouders van MSE LCF ter zake al dan niet in rechte hebben aangesproken. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt het verweer van [gedaagde] en kan zij dus ook geen beroep doen op een opschortingsrecht.
4.8.
Uiteraard is het zo dat [gedaagde] [D] niet kan dwingen om in te stemmen met het opleggen van de bedingen uit de aandeelhoudersovereenkomst aan hem. Dat hadden [gedaagde] en haar (toenmalig) statutair bestuurder [D] zich echter moeten realiseren vóór het aan-gaan van de aandeelhoudersovereenkomst (en dus, als [D] vóór het aangaan daarvan had geweigerd de hiervoor bedoelde instemming te verlenen, die overeenkomst niet moeten tekenen). Zij kan zich er nu niet (meer) op beroepen dat [D] de gevraagde instemming niet wil verlenen en derhalve ook geen beroep doen op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.9.
[gedaagde] wist bij het aangaan van de aandeelhoudersovereenkomst van het bestaan en de inhoud van artikel O.: dat artikel is immers in die overeenkomst opgenomen. Met de ondertekening van de aandeelhoudersovereenkomst heeft zij artikel O. en de consequenties daarvan geaccepteerd. Gelet op de imperatieve formulering van artikel O. betreft het een resultaatsverbintenis. Het nakomen van die verbintenis was, anders dan [gedaagde] stelt, niet onmogelijk. Zij had immers [D] voorafgaand aan het ondertekenen van de aandeel-houdersovereenkomst kunnen (en moeten) vragen in te stemmen met het opleggen van de bedingen uit die overeenkomst aan hem en, als [D] geweigerd had, kunnen (en wellicht moeten) weigeren de aandeelhoudersovereenkomst met artikel O. te ondertekenen. Door dit na te laten heeft [gedaagde] zich zelf in de positie gebracht waarin zij nu verkeert.
4.10.
Het doet er niet toe dat [D] de aandeelhoudersovereenkomst niet zelf getekend heeft. Feit is dat hij ten tijde van het aangaan van die overeenkomst statutair bestuurder van [gedaagde] was en artikel O. dus op hem van toepassing was.
4.11.
De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar betoog dat artikel O. voor haar hooguit een voorwaardelijke verbintenis met zich zou brengen. Zo aan dit artikel de voorwaarde zou zijn verbonden van instemming van [D] , dan zou dat betekenen dat de verplichting van [gedaagde] ex artikel O. vervalt als [D] niet wil instemmen, waarmee artikel O. een dode letter zou worden. Dat zal niet de bedoeling van partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst geweest zijn.
4.12.
Bij haar betoog dat overeenkomsten alleen partijen binden miskent [gedaagde] dat LCF de vordering op basis van de aandeelhoudersovereenkomst niet tegen [D] instelt (zij erkent dat [D] niet gebonden is aan enig beding uit de aandeelhoudersovereenkomst), maar tegen [gedaagde] . [gedaagde] is een oorspronkelijke partij bij de aandeelhoudersovereenkomst.
4.13.
Er is hier geen sprake van het opleggen aan [D] van een relatiebeding en een beding van non-concurrentie in een overeenkomst waarbij [D] geen partij is. [D] zou enkel aan deze bedingen gebonden zijn als hij daarmee had ingestemd, wat hij niet heeft gedaan. Dat laat onverlet dat de aandeelhouders van MSE onderling de verplichting op zich kunnen nemen om hun aandeelhouders en bestuurders bedingen van die aard op te leggen. Daarmee binden zij niet hun aandeelhouders en bestuurders, maar zichzelf: de bestuurders en aandeelhouders zijn pas aan de bedingen gebonden als zij daarmee instemmen. In deze zaak wordt dan ook (terecht) niet [D] , maar [gedaagde] aangesproken.
4.14.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van artikel O. van de aandeelhoudersover-eenkomst en dat zij daarom in beginsel de overeengekomen boete (thans € 107.000,-) aan de overige aandeelhouders verschuldigd is. Er zijn geen gronden om de boeteclausule niet van toepassing te verklaren.
4.15.1.
[gedaagde] heeft een beroep gedaan op matiging van de boete ex artikel 94, eerste lid BW, en wel tot nihil. Ingevolge dit artikel kan de rechter op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Matiging is slechts aan de orde indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Omstandigheden die hierbij van belang zijn, zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook kan aan de hoeda-nigheid van partijen gewicht toegekend worden en kunnen de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam van belang zijn. Het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende voor matiging. LCF heeft zich verzet tegen matiging van de boete.
4.15.2.
Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen dat artikel O. voldoende duidelijk is en dat het voor [gedaagde] niet onmogelijk was deze bepaling na te komen. Bovendien heeft de schending van artikel O. door [gedaagde] geen consequenties voor (de carrière van) [D] , zodat daarin geen grond voor matiging kan zijn gelegen.
De boete heeft, zoals [gedaagde] terecht opmerkt, in zekere zin een punitief karakter, te weten een straf voor (bijvoorbeeld) het niet opleggen van het relatiebeding en non-concurrentiebeding aan aandeelhouders en bestuurders van de aandeelhouders van MSE, zodat (aandeelhouders van) MSE niet kan (kunnen) optreden tegen (voormalige) aandeelhouders en bestuurders die de onderneming concurrentie aandoen met behulp van de bij MSE opgedane kennis. Gelet op dit laatste kan de boete in feite ook aangemerkt worden als gefixeerde schadevergoeding. LCF heeft niet concreet onderbouwd dat MSE schade lijdt als gevolg van de schending van artikel O. en, zo ja, tot welk bedrag. Voorts is van belang dat de boete niet alleen ziet op overtreding van artikel O., maar op diverse overtredingen van de in de aandeelhoudersover-eenkomst genoemde bedingen en verplichtingen, en dus niet op artikel O. is toegesneden. Verder geldt dat [gedaagde] ten tijde van de sommatie van LCF van 24 maart 2017 al geruime tijd geen aandeelhouder van [gedaagde] meer was en dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] met opzet heeft verzuimd om artikel O. na te komen.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. De rechtbank zal de boete ex aequo et bono matigen tot een bedrag van € 50.000,- en [gedaagde] veroordelen tot betaling daarvan, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.
4.16.
De vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.775,- is niet betwist en zal daarom worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.
4.17.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van LCF begroot op € 3.894,- aan griffierecht, € 80,42 aan explootkosten en € 2.148,- aan salaris van haar advocaat (twee punten x tarief IV, gelet op het toegewezen bedrag). [gedaagde] zal tevens worden veroordeeld tot betaling van de nakosten als gevorderd.
4.18.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan LCF van de somma ad € 51.775,-, vermeerderd met de wettelijke rente over € 50.000,- vanaf 16 augustus 2018 en over € 1.775,- vanaf
13 mei 2017, zulks telkens tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van LCF begroot op € 3.974,42 aan verschotten en € 2.148,- aan salaris van haar advocaat, bij niet voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 16 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, aan de zijde van LCF begroot op € 131,-, in geval betekening van dit vonnis aan [gedaagde] plaatsvindt vermeerderd met € 68,-, bij niet voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente over € 131,- vanaf 16 augustus 2018 en over € 68,- vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis, zulks telkens tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018. [1]