Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 08/212948 HA ZA 18-30
Vonnis van 18 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap [eiseres] B.V. ,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen [eiseres] ,
advocaten mrs. A.J.D. Bekius en H.H. Pomper.
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij,
hierna te noemen [gedaagde] ,
advocaat mr. J.A. Hamelink.
Procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het verzoekschrift, ontvangen op 21augustus 2017
– het verweerschrift, tevens zelfstandig tegenverzoek, ontvangen op 6 december 2017
– de conclusie van antwoord in reconventie
– de mondelinge behandeling van 20 december 2017
– de pleitnota van [gedaagde]
– de pleitnota van [eiseres]
– de beschikking van 16 januari 2018
– het tussenvonnis van 31 januari 2018
– de akte van [eiseres] van 28 februari 2018
– de akte van [gedaagde] van 28 maart 2018
– de akte van [eiseres] van 2 mei 2018.
Beoordeling
Aan de orde is de vordering van [eiseres] tot vergoeding van schade. In het tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich over diverse punten uit te laten. De rechtbank zal de door [eiseres] gestelde schadeposten achtereenvolgens bespreken.
Onderzoekskosten Hoffmann Bedrijfsrecherche € 44.463,97
1.1.
Door middel van een factuur en een bankafschrift is voldoende aannemelijk gemaakt dat de onderzoekskosten binnen het concern uiteindelijk ten laste van [eiseres] zijn gebracht en door haar zijn betaald. Dat [eiseres] Beheer B.V. door Hoffmann Bedrijfsrecherche met [Bedrijf 2] B.V. per abuis is verwisseld, zoals [eiseres] in haar laatste akte heeft gesteld, wil de rechtbank wel aannemen. Gegeven de concernverhoudingen is het slechts een kwestie van interne facturering om de kosten uiteindelijk ten laste te brengen van de correcte vennootschap.
1.2.
In het tussenvonnis is [eiseres] in de gelegenheid gesteld toe te lichten en te onderbouwen om welke redenen de volledige onderzoekskosten op het conto van [gedaagde] worden geschreven, en, als daartoe geen aanvaardbare grond bestaat, welk deel van de onderzoekskosten verband houdt met het onderzoek naar het onrechtmatig handelen van [gedaagde] .
1.3.
[eiseres] heeft het onderzoeksrapport niet in het geding gebracht, hetgeen de beoordeling van deze schadepost bemoeilijkt, zoals in het tussenvonnis al is overwogen. De rechtbank stelt vast dat deze overweging er niet toe heeft geleid het rapport alsnog in het geding te brengen.
1.4.
Volgens vaste rechtspraak is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:
1. condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;
2. de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;
3. het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen, en
4. de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.
1.5.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis al geoordeeld dat de inschakeling van Hoffman Bedrijfsrecherche een in redelijkheid genomen maatregel was. Aan de eerste redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 onder b BW (de hiervoor genoemde derde eis) is dan ook voldaan.
1.6.
Aan de hiervoor genoemde eerste eis is eveneens voldaan. De kwestie van de valse facturen heeft geleid tot de inschakeling van Hoffmann Bedrijfsrecherche.
1.7.
De vraag moet worden beantwoord of er causaal verband (in de zin van: toerekening) bestaat tussen enerzijds de kosten en anderzijds de aan het adres van [gedaagde] gerichte verwijten. Dit is de tweede eis. In verband hiermee heeft [eiseres] een e-mail overgelegd, gedateerd 15 februari 2018, afkomstig van Hoffman Bedrijfsrecherche welke e-mail hierop neerkomt dat de door haar gemaakte kosten voor 100% kunnen worden toegerekend aan het onderzoek naar de onregelmatigheden begaan door [gedaagde] . Of dit inderdaad juist is, laat zich het beste beoordelen door kennisneming van het rapport zelf.
1.8.
De rechtbank zal de keuze van [eiseres] het rapport niet in het geding te brengen respecteren, maar het heeft wel tot gevolg dat niet de volledige onderzoekskosten aan [gedaagde] zullen worden toegerekend. Het standpunt van Hoffmann Bedrijfsrecherche opgenomen in haar e-mail is niet vatbaar voor toetsing door de rechtbank en de vraag of het in die e-mail ingenomen standpunt geheel juist is, is daardoor niet met voldoende zekerheid te beantwoorden. In dit verband is van belang dat als het onderzoek gericht was op onregelmatigheden waarbij [gedaagde] was betrokken en geen onderzoek is ingesteld naar andere vestigingsdirecteuren of andere personen zoals in bedoelde e-mail staat, de onbeantwoorde vraag rijst om welke reden het rapport niet in het geding is gebracht. Het rapport moet dan toch vooral, zo niet uitsluitend over [gedaagde] gaan. Daar komt bij, dat op verzoek van de belastingdienst niet alleen de drie valse facturen zijn onderzocht, maar
de integriteit van het bestuur van [eiseres] als geheel, aldus [eiseres] in haar conclusie van eis in reconventie sub 116. Tegen die achtergrond is aannemelijk, zoals [eiseres] heeft gesteld, dat het rapport vertrouwelijke gegevens bevat van andere personen en ondernemingen en dat het rapport verder strekt dan de betrokkenheid van [gedaagde] . Om die reden heeft zij het rapport niet in het geding gebracht, ook niet geanonimiseerd. Met andere woorden: het zal zo zijn dat zonder de drie valse facturen geen onderzoek zou zijn gestart (het condicio sine qua non-verband), maar het onderzoek heeft zich op een breder terrein gericht. De verhouding tussen enerzijds het onderzoek naar de drie facturen en de in het onderhavige geschil aan de orde gestelde belangenverstrengeling en anderzijds het bredere integriteitsonderzoek in relatie tot de kosten van Hoffmann Bedrijfsrecherche, onttrekt zich aan de beoordeling door de rechtbank. Wel staat vast dat een deel van de onderzoekskosten verband houdt met de drie facturen en de belangenverstrengeling. Dat deel van de kosten kan aan [gedaagde] worden toegerekend.
de integriteit van het bestuur van [eiseres] als geheel, aldus [eiseres] in haar conclusie van eis in reconventie sub 116. Tegen die achtergrond is aannemelijk, zoals [eiseres] heeft gesteld, dat het rapport vertrouwelijke gegevens bevat van andere personen en ondernemingen en dat het rapport verder strekt dan de betrokkenheid van [gedaagde] . Om die reden heeft zij het rapport niet in het geding gebracht, ook niet geanonimiseerd. Met andere woorden: het zal zo zijn dat zonder de drie valse facturen geen onderzoek zou zijn gestart (het condicio sine qua non-verband), maar het onderzoek heeft zich op een breder terrein gericht. De verhouding tussen enerzijds het onderzoek naar de drie facturen en de in het onderhavige geschil aan de orde gestelde belangenverstrengeling en anderzijds het bredere integriteitsonderzoek in relatie tot de kosten van Hoffmann Bedrijfsrecherche, onttrekt zich aan de beoordeling door de rechtbank. Wel staat vast dat een deel van de onderzoekskosten verband houdt met de drie facturen en de belangenverstrengeling. Dat deel van de kosten kan aan [gedaagde] worden toegerekend.
1.9.
De rechtbank zal de kosten op basis van een schatting begroten op de helft van de totale kosten, afgerond op € 22.000,00.
Belastingheffing en belastingrente
2.1.
In het tussenvonnis is geoordeeld dat het bedrag van de heffingsrente, nu dat bedrag rechtstreeks voortvloeit uit de malversatie met betrekking tot de drie facturen, voor rekening van [gedaagde] komt.
2.2.
Hij verweert zich alsnog met de stelling dat het door hem berekende rentevoordeel van € 658,23 wegens de latere betaling van de belastingen met de renteschade van € 3.609,00 dient te worden verrekend.
2.3.
De rechtbank acht dit verweer in strijd met een goede procesorde. [gedaagde] had dit verweer eerder kunnen en daarom behoren te voeren. Hij heeft zich over de schade ten gevolge van de door [eiseres] betaalde heffingsrente niet eerder uitgelaten dan in de akte van 28 maart 2018.
2.4.
Onjuist is overigens het verweer van [gedaagde] dat het verband tussen productie 12 van [eiseres] (de naheffingsaanslagen en de berekeningen van [eiseres] ) enerzijds en de verschuldigde belastingen anderzijds, niet gelegd kan worden. Productie 12 houdt verband met de drie facturen in kwestie die door [eiseres] als productie 5 zijn overgelegd. Aan de hand van de in de drie facturen genoemde bedragen zijn de bedragen aan verschuldigde loonheffing en omzetbelasting berekend. Zie productie 12 van [eiseres] .
2.5.
Tussen de vennootschappen die tot het concern behoren bestaat een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, getuige productie 12 van [eiseres] . De naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn daarom aan de fiscale eenheid en niet aan [eiseres] geadresseerd. De naheffingsaanslag loonheffing is wel aan [eiseres] geadresseerd.
2.6.
Het verzoek tot heroverweging van rechtsoverweging 4.6. over te gaan omdat niet sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, wordt afgewezen. Uit de beschikking van de rechtbank van 16 januari 2018 volgt, dat vanwege de malversatie met de drie facturen van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van [gedaagde] sprake is. De rechtbank blijft bij dat oordeel.
Hotel dochter [gedaagde] (projectnummer N15KS0505)
a. Gewerkte uren [gedaagde]
3.1.
[eiseres] verzoekt over te gaan tot heroverweging van rechtsoverweging 5.4. van het tussenvonnis. Dit verzoek is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] zich overeenkomstig de arbeidsovereenkomst
fulltimemoest inzetten voor de vennootschap, hetgeen kon betekenen dat hij moest overwerken. In zijn salaris was de vergoeding voor overwerk reeds begrepen. Indien [gedaagde] minder heeft gewerkt dan fulltime, dan levert dat in de visie van [eiseres] een tekortkoming op.
fulltimemoest inzetten voor de vennootschap, hetgeen kon betekenen dat hij moest overwerken. In zijn salaris was de vergoeding voor overwerk reeds begrepen. Indien [gedaagde] minder heeft gewerkt dan fulltime, dan levert dat in de visie van [eiseres] een tekortkoming op.
3.2.
De rechtbank wijst het verzoek tot heroverweging af. [gedaagde] was werkzaam in de functie van statutair directeur. Een dergelijke functie houdt in dat de taken verricht moeten worden die bij die functie horen. Dat kan leiden tot meer dan 40 (of 38 volgens [gedaagde] ) uren per week werken, maar ook tot minder. Overwerk wordt niet vergoed. Minderuren zijn geen tekortkoming, tenzij de statutair directeur door minder uren te werken zijn taken niet naar behoren heeft uitgevoerd of nalatig is geweest. Dat laatste is, zoals eerder is overwogen, gesteld noch gebleken. De vordering van [eiseres] gaat ervan uit dat gewerkte uren werden verloond. Dat was niet, en zeker niet in de eerste plaats, het geval. De fúnctie werd beloond.
b. Inzet materialen en werknemers
Algemeen
4.1.
[eiseres] heeft gesteld dat
Locatie 2016een parkeerplaats is gelegen aan de [adres 1] te [plaats] en dat de achterzijde van het hotel van de dochter van [gedaagde] aan deze parkeerplaats grenst. Zij heeft uitdraaien overgelegd waaruit volgens haar blijkt welke werknemers op welke data en tijdstippen aan de [adres 1] hun auto’s hebben geparkeerd teneinde, aldus [eiseres] , werkzaamheden in het hotel van de dochter te verrichten. Voorts heeft [eiseres] aan de hand van haar producties 31 (het jaarverslag 2015) en 32 (
Samenvatting Onderhanden Projecten 2015) betoogd, dat een marge van 15% in 2015 niet alleen gebruikelijk en redelijk was, maar ook door haar is gerealiseerd, en dat het uurtarief in 2015 € 55,00 inclusief de marge van 15% bedroeg, althans
ca. € 48,00. Dit laatste bedrag noemt zij in haar akte van 2 mei 2018, sub 24.
Locatie 2016een parkeerplaats is gelegen aan de [adres 1] te [plaats] en dat de achterzijde van het hotel van de dochter van [gedaagde] aan deze parkeerplaats grenst. Zij heeft uitdraaien overgelegd waaruit volgens haar blijkt welke werknemers op welke data en tijdstippen aan de [adres 1] hun auto’s hebben geparkeerd teneinde, aldus [eiseres] , werkzaamheden in het hotel van de dochter te verrichten. Voorts heeft [eiseres] aan de hand van haar producties 31 (het jaarverslag 2015) en 32 (
Samenvatting Onderhanden Projecten 2015) betoogd, dat een marge van 15% in 2015 niet alleen gebruikelijk en redelijk was, maar ook door haar is gerealiseerd, en dat het uurtarief in 2015 € 55,00 inclusief de marge van 15% bedroeg, althans
ca. € 48,00. Dit laatste bedrag noemt zij in haar akte van 2 mei 2018, sub 24.
4.2.
[gedaagde] heeft, onder verwijzing naar facturen uit 2015 en 2017 (producties 15 tot en met 18), betoogd dat het gehanteerde uurtarief van € 35,00 een redelijk uurtarief was. [gedaagde] heeft, verwijzend naar zijn productie 18, de stellingen van [eiseres] en de onderbouwing ervan met betrekking tot de marge eveneens bestreden. [gedaagde] heeft bestreden dat locatie 2016 uitsluitend verband houdt met het hotel van zijn dochter. Voor zover auto’s van [eiseres] hebben geparkeerd aan de [adres 1] betekent dat niet per definitie dat de werknemers uitsluitend werkzaam zijn geweest ten behoeve van het hotel. Zij kunnen ook elders, in de buurt van het hotel, werkzaamheden (niet voor het hotel) hebben verricht. Met betrekking tot de post materiaalkosten heeft [gedaagde] (alsnog) inhoudelijk verweer gevoerd.
4.3.
De rechtbank stelt vast dat [eiseres] tot bewijslevering van haar stellingen met betrekking tot locatie 2016, het uurtarief en de marge is overgegaan, hoewel de rechtbank in rechtsoverweging 7.10. haar in de gelegenheid had gesteld zich uit te laten over de vraag hoe zij het bewijs van haar stellingen met betrekking tot het uurtarief en de marge denkt te kunnen leveren. Op zichzelf is het natuurlijk niet bezwaarlijk dat [eiseres] is overgegaan tot bewijslevering.
4.4.
De in rechtsoverweging 7.10. aan [eiseres] gestelde vraag over eventuele bewijslevering met betrekking tot het uurtarief van (ten minste) € 48,00 is alsnog beantwoord in de akte van 2 mei 2018, sub 26: [eiseres] biedt getuigenbewijs aan.
4.5.
Aan de hand van de door [eiseres] overgelegde stukken en de toelichting daarop zal beoordeeld worden of [eiseres] het bewijs van haar stellingen al heeft geleverd. In dat geval is bewijslevering uiteraard niet meer nodig.
Uren
4.6.
In rechtsoverweging 7.4. van het tussenvonnis is overwogen dat [gedaagde] niet de stelling van [eiseres] heeft bestreden dat uit de urenbriefjes van de monteurs volgt, dat er 1.076 uren aan het hotel zijn besteed. In zijn akte van 28 maart 2018 heeft [gedaagde] op dit punt aangevoerd dat deze urenbriefjes niet doorslaggevend zijn, omdat op basis van deze briefjes de lonen worden berekend. Het gaat om de personeelsadministratie en niet om de projectadministratie. In laatstbedoelde administratie bevinden zich de werkbonnen die worden gebruikt om het aantal bestede uren op een project te kunnen bijhouden.
4.7.
[gedaagde] heeft in zijn akte van 28 maart 2018, al terugrekenend vanuit het door hem betaalde bedrag van € 49.716,34 en een post materialen van € 23.148,43 het aantal uren becijferd op 759 uitgaande van € 35,00 per uur. Dat is volgens [gedaagde] een realistisch aantal.
4.8.
De rechtbank acht deze verweren te laat. [gedaagde] is twee keer in de gelegenheid geweest op de stelling van [eiseres] dat 1.076 uren zijn besteed te reageren, zowel in de conclusie van antwoord in reconventie als tijdens de mondelinge behandeling op 20 december 2017. Bij beide gelegenheden heeft [gedaagde] niet betoogd dat de stelling onjuist is dat (ten minste) 1.076 uren aan het hotel zijn besteed.
4.9
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat uit de urenbriefjes (productie 16) blijkt, op welk projectnummer door de werknemers uren zijn geboekt. Het is, zonder toelichting die ontbreekt, niet aannemelijk dat de uren die door de werknemers op het hotelproject zijn geboekt (projectnummer N15KS0505) wél door [eiseres] zijn verloond, maar niet steeds – bij een opdracht in regie zoals het hotel – aan de opdrachtgever (behoren te) worden doorbelast. Bij een opdracht in regie worden immers de daadwekelijk bestede uren en materialen aan de opdrachtgever in rekening gebracht.
Uitgangspunt blijft dat in elk geval 1.076 uren aan het hotel zijn besteed.
4.10.
Inzake het
bouwkostenkompaswaarop [gedaagde] een beroep heeft gedaan, overweegt de rechtbank dat de administratieve gegevens inzake werkelijke uren en materialen bepalend zijn. En dus niet de gegevens die het kompas oplevert, dat niet meer dan een richtsnoer is.
bouwkostenkompaswaarop [gedaagde] een beroep heeft gedaan, overweegt de rechtbank dat de administratieve gegevens inzake werkelijke uren en materialen bepalend zijn. En dus niet de gegevens die het kompas oplevert, dat niet meer dan een richtsnoer is.
4.11.
De rechtbank begrijpt uit de toelichting in de noot op bladzijde drie van de akte van [eiseres] van 2 mei 2018 dat
Locatie 2016de voorkant van het hotel, aan de [adres 2] betreft. Daarop heeft haar productie 17 betrekking. Haar productie 29 betreft de parkeerplaats aan de [adres 1] die aan de achterzijde van het hotel is gelegen. Dit verschil verklaart, aldus [eiseres] in bedoelde noot, de (geringe) verschillen tussen de aankomst- en vertrektijden die [gedaagde] overigens terecht heeft geconstateerd.
Locatie 2016de voorkant van het hotel, aan de [adres 2] betreft. Daarop heeft haar productie 17 betrekking. Haar productie 29 betreft de parkeerplaats aan de [adres 1] die aan de achterzijde van het hotel is gelegen. Dit verschil verklaart, aldus [eiseres] in bedoelde noot, de (geringe) verschillen tussen de aankomst- en vertrektijden die [gedaagde] overigens terecht heeft geconstateerd.
4.12.
[gedaagde] heeft gesteld dat het enkele feit dat is geparkeerd op het parkeerterrein aan de [adres 1] niet per definitie betekent dat de werknemers aan het hotel hebben gewerkt. Het is mogelijk, aldus [gedaagde] , dat een werknemer de auto aldaar in verband met een ander doel heeft geparkeerd, omdat in de omgeving diverse bestemmingen zijn die vanaf de parkeerplaats kunnen worden bereikt. Dat is op zichzelf wel juist, maar een concrete invulling heeft [gedaagde] aan dit verweer niet gegeven. Op welke andere bestemmingen hij doelt, heeft hij in het midden gelaten. De rechtbank passeert dit verweer omdat het niet concreet is gemaakt.
4.13.
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat in totaal 1.076 + 81½ = 1.157½ aan het hotel zijn besteed.
Uurtarief
4.14.
In het tussenvonnis (rov. 7.10.) is [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag hoe zij denkt te kunnen bewijzen dat het door haar gestelde uurtarief van € 48,00 destijds gebruikelijk en, gelet op de marktomstandigheden, ook redelijk was.
4.15.
[eiseres] heeft gesteld dat uit haar producties 31 (het jaarverslag 2015) en het als productie 32 overgelegde
Samenvatting Onderhanden Projecten2015 volgt dat het uurtarief € 55,00 bedroeg inclusief een marge van 15%. In haar akte van 2 mei 2018 (sub 24.) heeft [eiseres] gesteld dat een uurtarief van
ca. € 48,--gebruikelijk en noodzakelijk was. De rechtbank houdt dit uurtarief aan als finaal standpunt van [eiseres] .
Samenvatting Onderhanden Projecten2015 volgt dat het uurtarief € 55,00 bedroeg inclusief een marge van 15%. In haar akte van 2 mei 2018 (sub 24.) heeft [eiseres] gesteld dat een uurtarief van
ca. € 48,--gebruikelijk en noodzakelijk was. De rechtbank houdt dit uurtarief aan als finaal standpunt van [eiseres] .
4.16.
[gedaagde] heeft de stellingen gemotiveerd betwist en heeft onder verwijzing naar een aantal facturen uit 2015 betoogd (producties 15 tot en met 18), dat een uurtarief van € 35,00 per uur redelijk was. Daarover wordt, aldus [gedaagde] , daarbij verwijzend naar zijn productie 17, geen marge berekend.
4.17.
De rechtbank kan, evenals [gedaagde] , uit de producties 31 en 32 ondanks de door [eiseres] gegeven toelichting niet afleiden dat een gebruikelijk en redelijk uurtarief in 2015 (ten minste) € 48,00 was. De in de toelichting verwerkte cijfers (sub 10. van de akte van 28 februari 2018) kan de rechtbank, net als [gedaagde] , niet in de producties 31 en 32 terugvinden of daaraan eenvoudig ontlenen.
4.18.
Uit de door [gedaagde] overgelegde facturen volgt, dat in 2015 (ook) een uurtarief werd gehanteerd variërend van afgerond € 30,00 tot € 40,00 per uur, al dan niet inclusief auto- en reiskosten. [eiseres] heeft in reactie hierop gesteld dat [gedaagde] aan
cherry pickingheeft gedaan. Volgens haar betreffen de facturen tussendoorklussen en wordt bij zogeheten leegloopuren een lager uurtarief gehanteerd.
cherry pickingheeft gedaan. Volgens haar betreffen de facturen tussendoorklussen en wordt bij zogeheten leegloopuren een lager uurtarief gehanteerd.
4.19.
Om inzicht te verkrijgen in de vraag welk uurtarief noodzakelijk was om in 2015 in elk geval break-even (dus zonder winst of verlies) te draaien, maakt de rechtbank met behulp van de cijfers uit het jaarverslag 2015 een iets andere berekening dan [eiseres] , uitgaande van 70.967 gerealiseerde uren/montage-uren en een marge op de inkoop van grond- en hulpstoffen en op uitbesteed werk van 15%. Overigens vermeldt de akte van 28 februari 2018 sub 10. 70.967 uren, de akte van 2 mei 2018 sub 23. 70.976 uren en noot 7 van deze akte 70.796 uren. Welk aantal juist is maakt voor de uitkomst van de berekening nauwelijks verschil en de rechtbank laat dit daarom rusten.
4.20.
[gedaagde] heeft het aantal uren genoemd in de akte van 28 februari 2018 sub 10.
bij gebrek aan wetenschap en controlemogelijkheidbetwist, maar op grond van zijn jarenlange ervaring als bestuurder van [eiseres] moet hij in staat zijn over het aantal montage-uren dat jaarlijks werd gemaakt een meer inhoudelijke uitspraak te kunnen doen. Zijn verweer op dit punt wordt daarom gepasseerd.
bij gebrek aan wetenschap en controlemogelijkheidbetwist, maar op grond van zijn jarenlange ervaring als bestuurder van [eiseres] moet hij in staat zijn over het aantal montage-uren dat jaarlijks werd gemaakt een meer inhoudelijke uitspraak te kunnen doen. Zijn verweer op dit punt wordt daarom gepasseerd.
4.21.
De berekening ziet er als volgt uit:
(x 1.000)
Bedrijfslasten 2015 € 8.571
Gesaldeerde rente (73 – 24) € 49 +
---------
Totaal benodigd voor break-even € 8.620
Inkomsten uit verkoop grond- en hulpstoffen 115%* € 3.445
Inkomsten uit doorbelast uitbesteed werk 115% € 1.957 +
---------
Subtotaal € 5.402 -
---------
Benodigde omzet uit montage-uren € 3.218
Aantal montage-uren 2015: 71**
Gemiddeld per uur nodig: € 3.218 : 71 uren = € 45,32 per uur, afgerond € 45,00.
*2.996 x 115% en 1.702 x 115%
** 70.967
Uiteraard wordt het uurtarief hoger als wordt uitgegaan van de marge van 10% die [gedaagde] hanteert. De berekening luidt in dat geval als volgt:
Totaal benodigd voor break-even € 8.620
Inkomsten uit verkoop grond- en hulpstoffen 110%* € 3.296
Inkomsten uit doorbelast uitbesteed werk 110% € 1.872 +
---------
Subtotaal € 5.168 -
---------
Benodigde omzet uit montage-uren € 3.452
Gemiddeld per uur nodig: € 3.452 : 71 uren = € 48,61 per uur, afgerond € 49,00.
4.22.
Uit deze berekeningen volgt dat het door [gedaagde] gehanteerde uurtarief van € 35,00 te laag is. Het leidt ook tot een verlies op het hotelproject van: 1.157½ uren x (€ 45,00 – € 35,00) = € 11.575,00. Bij een marge van 10% op de materialen is het verlies nog groter: 1.157½ x € 14,00 = € 16.205,00.
4.23.
[eiseres] heeft in haar akte van 2 mei 2018 verwezen naar de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (haar producties 6b en 6c), die beiden inderdaad hebben verklaard dat het gebruikelijke tarief € 48,00 per uur bedroeg.
4.24.
Van belang is dat van [gedaagde] mocht worden verwacht dat hij ten minste een voor [eiseres] ‘neutraal’ uurtarief zou hanteren, dat wil zeggen een uurtarief passend bij break-even. Het stond hem niet vrij een te laag of lager uurtarief te hanteren, omdat hij werd geacht de belangen van de vennootschap te dienen en daaraan diende hij in dit geval zijn eigen belang ondergeschikt te maken. Met andere woorden: het stond hem niet vrij zichzelf ten nadele van [eiseres] te bevoordelen. Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen (rechtsoverweging 7.2. van het tussenvonnis) was ten aanzien van het hotel geen sprake van concurrentie met andere aanbieders van installatiewerk. [gedaagde] moet vanwege zijn functie en positie geacht worden te hebben geweten wat een redelijk uurtarief in 2015 was. Als hij voor het hotelproject te lage prijzen heeft gehanteerd, dan is hij voor de daardoor geleden schade aansprakelijk. Anders dan [gedaagde] heeft gesteld is, zoals de rechtbank eerder heeft overwogen, niet nodig dat [gedaagde] ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een ‘gewoon’ verwijt is in dit geval voldoende, omdat het niet ging om een risicovolle beleidsbeslissing of om de concurrentie het hoofd te kunnen bieden, in welke gevallen een bestuurder van een vennootschap bescherming nodig heeft om te voorkomen dat hij uit angst voor aansprakelijkstelling geen beslissingen durft te nemen.
4.25.
Alles afwegend oordeelt de rechtbank dat het door [gedaagde] gehanteerde uurtarief van € 35,00 te laag was. Op grond van de hiervoor weergegeven berekeningen en de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dient van een uurtarief van € 48,00 te worden uitgegaan.
Materialen
4.26.
In rechtsoverweging 7.5. van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagde] niet heeft bestreden dat het als productie 14 door [eiseres] overgelegde overzicht van materialen die op het hotelproject zijn geboekt uit de administratie van [eiseres] afkomstig is. Zijn verweer dat die lijst ondoorgrondelijk is, is niet toegelicht en wordt gepasseerd, aldus deze rechtsoverweging.
4.27.
In zijn akte van 28 maart 2018 heeft [gedaagde] alsnog productie 14 inhoudelijk becommentarieerd. Ook hier geldt, zo overweegt de rechtbank, dat [gedaagde] een inhoudelijk verweer allang had kunnen en behoren te voeren. [gedaagde] heeft niet toegelicht om welke reden hij zo laat in de procedure verweer voert tegen productie 14. De rechtbank acht dat in strijd met een goede procesorde.
4.28.
De rechtbank overweegt daarnaast dat [eiseres] de totale inkoopwaarde van de ten behoeve van het hotel gebruikte materialen heeft berekend, inclusief de materialen waarvan bij haar geen inkoopwaarde bekend is. De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] daarvoor niets heeft betaald is, daargelaten de juistheid van die stelling, niet relevant. Niet valt in te zien om welke reden het daaruit voortvloeiende, gestelde voordeel aan [gedaagde] toekomt. [gedaagde] dient immers een redelijke prijs te betalen voor de materialen ongeacht de vraag of [eiseres] daarvoor een inkoopprijs heeft betaald.
De rechtbank blijft uitgaan van een kostprijs van de materialen van € 23.209,79.
Marge
4.29.
In rechtsoverweging 7.10. van het tussenvonnis is [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag hoe zij denkt te kunnen bewijzen dat een marge van 15% destijds gebruikelijk en redelijk was. In verband hiermee heeft [eiseres] het jaarverslag 2015 overgelegd en betoogd dat daaruit volgt dat een marge van 15% gebruikelijk en redelijk was.
[gedaagde] heeft dit gemotiveerd bestreden.
4.30.
De rechtbank overweegt dat in het jaarverslag 2015 (paragraaf 2.2.), waarnaar [eiseres] heeft verwezen, onder meer de rentabiliteit van het totale vermogen is weergegeven. Deze rentabiliteit, in het jaarverslag gesteld op -14,3%, betreft de winst voor belasting en rente op vreemd vermogen, uitgedrukt in een percentage van het totale vermogen. Het geeft aan in welke mate het vermogen winstgevend (of, zoals in 2015, verlieslatend) is geweest. Dat daaruit blijkt dat de marge op de inkoop en op de montage-uren 15% was kan de rechtbank niet volgen.
4.31.
Uitgaande van een kostprijs van € 23.209,79 gaat het bij een marge van 15% respectievelijk 10% om een verschil van slechts € 1.160,49 (€ 3.481,47 – € 2.320,98). De marge heeft ook invloed op het uurtarief uitgaande van het jaarverslag 2015 en break-even zoals hiervoor is berekend.
4.32.
De rechtbank zal vanwege het geringe belang van de kwestie in geld uitgedrukt en de invloed die de marge heeft op het uurtarief (een lagere marge leidt tot een hoger uurtarief en andersom om break-even te kunnen bereiken) de knoop doorhakken, en de marge op 15% vaststellen.
Het betaalde bedrag
4.33.
[eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde] in totaal € 59.106,77 (inclusief btw) heeft betaald. Dat is het totaal van de vier facturen inclusief btw (productie 13 van [eiseres] ). Exclusief btw is het € 48.848,57.
4.34.
[gedaagde] heeft gesteld dat hij in totaal € 49.716,34 heeft betaald (akte 28 maart 2018 sub 47.), zijnde het totaal van de vier facturen exclusief btw. De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde] de btw over dit bedrag ook heeft voldaan zoals die in de vier facturen is verwerkt. De btw bedraagt volgens de vier facturen € 9.390,43.
4.35.
Dit btw-bedrag is echter niet correct omdat in de factuur van 28 september 2015 de btw fout is berekend. Die had moeten zijn € 1.995,00 in plaats van € 945,00. Een verschil van € 1.050,00.
Het correcte totaal van de vier facturen bedraagt € 60.156,77.
4.36.
De conclusie is dat [gedaagde] € 1.050,00 te weinig btw heeft betaald.
Ledbuizen
5.1.
In het tussenvonnis is [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de wijze waarop zij het bewijs denkt te kunnen leveren dat de aan de zoon betaalde prijzen voor de ledbuizen aanzienlijk hoger liggen dan de toenmalige prijzen van vergelijkbare Philips ledbuizen (rechtsoverwegingen 8.5. en 8.6.) en dat [gedaagde] een beslissende invloed heeft gehad op het besluit tot inkoop bij (de bedrijven van) zijn zoon (rechtsoverweging 8.7.).
5.2.
[eiseres] heeft vervolgens stukken in het geding gebracht en die van een toelichting voorzien. Op het punt van de beslissende invloed heeft [eiseres] in wezen de rechtbank verzocht tot een heroverweging over te gaan. Volgens [eiseres] is het niet noodzakelijk dat [gedaagde] op het punt van de inkoop bij zijn zoon een ernstig verwijt kan worden gemaakt, net zoals dat ten aanzien van zijn beslissing zaken te doen met zichzelf ten behoeve van het hotel van zijn dochter niet noodzakelijk is.
5.3.
De rechtbank overweegt dat het standpunt van [eiseres] niet in rekening brengt dat het bij het hotel gaat om de situatie waarin [gedaagde] in zijn hoedanigheid van directeur een overeenkomst tussen [eiseres] en zichzelf, als privépersoon, tot stand heeft gebracht. Van beleidsvrijheid aan de kant van [gedaagde] of concurrentie met andere aanbieders was hierbij geen sprake, zodat er geen aanleiding bestaat de eis van een ernstig verwijt te stellen. Die eis wordt gesteld, zoals eerder is overwogen, om te voorkomen dat een bestuurder geen risico’s durft te nemen. Ten aanzien van de ledbuizen is de situatie anders dan ten aanzien van het hotel. Het gaat bij de ledbuizen om een inkoopbeslissing waarbij wel sprake is van concurrentie, van concurrerende producten én om overeenkomsten die met een derde zijn gesloten, zij het dat het de zoon van [gedaagde] betreft. Door [eiseres] zaken met zijn zoon te laten doen maakt [gedaagde] zich in de ogen van [eiseres] verdacht, overigens niet onbegrijpelijk, maar op de keper beschouwt gaat het om een inkoopbeslissing als alle andere.
5.4.
Voor het geval de rechtbank [eiseres] niet in haar standpunt volgt, heeft [eiseres] gesteld dat de verklaring van [betrokkene 2] in dezen doorslaggevend moet zijn en niet die van [betrokkene 1] . Eerstgenoemde heeft immers schriftelijk verklaard, zakelijk weergegeven, dat [gedaagde] heeft voorgeschreven dat de ledbuizen bij de zoon ingekocht moesten worden en aan zijn verklaring heeft de rechtbank in ander verband waarde toegekend (rechtsoverweging 7.2.).
[gedaagde] heeft gesteld dat [betrokkene 1] belast was met inkoop en niet [betrokkene 2] , om welke reden volgens hem aan de verklaring van [betrokkene 1] groter gewicht moet worden toegekend.
5.5.
De rechtbank stelt vast dat in het tussenvonnis een citaat is weergegeven uit de eerste verklaring van [betrokkene 1] (productie 6b) maar dat [betrokkene 1] op het punt van de inkoopbeslissing een tweede verklaring heeft afgelegd, eveneens overgelegd als productie 6b. De rechtbank heeft dit onderdeel van zijn verklaring aanvankelijk over het hoofd gezien. In die tweede verklaring heeft [betrokkene 1] verklaard:
U vraagt mij waarom [eiseres] de materialen moest inkopen via de Installatiehal. [gedaagde] vertelde ons dat de Installatiehal de goedkoopste was. Ik weet niet waarom dit moest anders dan dat [gedaagde] dit opdroeg. Het kan zijn dat [gedaagde] de geldschieter achter de Installatiehal is.
U vraagt mij waarom [eiseres] de materialen moest inkopen via de Installatiehal. [gedaagde] vertelde ons dat de Installatiehal de goedkoopste was. Ik weet niet waarom dit moest anders dan dat [gedaagde] dit opdroeg. Het kan zijn dat [gedaagde] de geldschieter achter de Installatiehal is.
Uit deze verklaring volgt, evenals uit de in het tussenvonnis geciteerde verklaring van [betrokkene 2] , dat [gedaagde] heeft bepaald dat bij zijn zoon ingekocht moest worden.
5.6.
Op grond van beide verklaringen, en gelet op de positie die [gedaagde] als statutair directeur innam, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat [gedaagde] heeft bepaald dat de ledbuizen bij zijn zoon ingekocht dienden te worden en dat de inkoper(s) dus geen vrijheid hadden om die elders eventueel in te kopen.
5.7.
[eiseres] heeft gesteld dat de Comfolite-ledbuizen vergelijkbaar zijn met de Philips-ledbuizen, maar dat die laatste buizen goedkoper waren. [eiseres] heeft haar standpunt toegelicht en onderbouwd aan de hand van haar producties 33 t/m 35. Volgens [eiseres] heeft zij haar gelijk door middel van de overgelegde producties bewezen en is een deskundigenonderzoek daarom niet noodzakelijk.
5.8.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en betoogd, samengevat, dat [eiseres] prijzen van de Comfolite-ledbuizen van juli en augustus 2016 heeft vergeleken met recente prijzen van Philips-ledbuizen, terwijl die prijzen inmiddels zijn gedaald. Ook heeft [gedaagde] gesteld dat [eiseres] onjuiste technische specificaties heeft gehanteerd. Hij heeft productie 35 van [eiseres] in die zin verbeterd, dat de specificaties van de Comfolite-ledbuizen op het punt van de prijzen, de levensduur, de prijs per 1.000 branduren en de garantietermijn zijn aangepast. Tot slot heeft hij gesteld dat de Comfolite-ledbuizen voorzien waren van een prijsverhogende aluminiumbody en draaibare voet.
5.9.
De rechtbank kan, gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] , niet vaststellen dat de ledbuizen van Comfolite en Philips vergelijkbaar zijn, daargelaten de door [gedaagde] gestelde prijsverlagingen. Omdat [eiseres] een deskundigenonderzoek niet noodzakelijk acht, hoewel zij in rechtsoverweging 8.9. van het tussenvonnis in de gelegenheid is gesteld zich over de door haar gewenste bewijslevering uit te laten, zal de rechtbank [eiseres] niet tot bewijslevering toelaten en geen deskundigenonderzoek gelasten. Bij deze stand van zaken is de conclusie dat in rechte niet is komen vast te staan dat [gedaagde] vergelijkbare, maar aanzienlijk duurdere ledbuizen bij zijn zoon heeft doen inkopen. Dit betekent dat de daarop gebaseerde schadeclaim zal worden afgewezen.
Juridische kosten
6.1.
[eiseres] heeft haar eis vermeerderd. Aanvankelijk bedroeg de vordering wegens kosten voor juridische bijstand € 18.131,80. Thans is die vordering € 31.077,66. Zij heeft facturen in het geding gebracht betreffende de verleende rechtsbijstand. Het totaal van die facturen is € 52.073,66. Daarvan valt volgens [eiseres] € 20.996,00 onder de proceskosten van artikel 241 Rv.
[gedaagde] heeft de stellingen van [eiseres] gemotiveerd bestreden.
6.2.
De rechtbank overweegt het volgende. Krachtens art. 6:96 lid 2 onder b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking, echter behoudens voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Dit laatste is onder meer het geval indien het kosten betreft die zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken of ter instructie van de zaak. Onder instructie van de zaak valt al hetgeen een advocaat moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, zoals de besprekingen met de cliënt, de bestudering van het dossier en de toepasselijke literatuur en rechtspraak, het vergaren van de feiten en van bewijs, en de daarop eventueel te baseren rechtsvordering en de proceskansen. Onder voorbereiding van gedingstukken valt de ordening en selectie van het verzamelde materiaal en het concipiëren van de dagvaarding en andere processtukken. De werkzaamheden die op grond van artikel 241 Rv onder de proceskostenveroordeling vallen kunnen niet tevens op de voet van artikel 6:96 lid 2 c BW voor vergoeding in aanmerking komen. Deze kosten verschieten van kleur zodra een procedure aanhangig is en worden geacht te zijn verdisconteerd in de proceskostenvergoeding. Kosten die zijn gemaakt nadat een procedure eenmaal aanhangig is gemaakt vallen in beginsel onder artikel 241 Rv, omdat de werkzaamheden verband houden met de behandeling van de rechtszaak, het opstellen van processtukken, het bijwonen van zittingen en dergelijke.
6.3.
Terecht heeft, zo oordeelt de rechtbank, [gedaagde] opgemerkt dat in de door [eiseres] overgelegde specificaties van de facturen van haar gemachtigde, buiten de door [eiseres] gearceerde posten die volgens haar onder artikel 241 Rv vallen, veel meer posten zijn aan te wijzen die onder dit artikel vallen. Veel van de in de bijlagen bij de facturen gespecificeerde werkzaamheden van de gemachtigde en diens kantoorgenoten hebben volgens de omschrijving betrekking op de bestudering van stukken, zoals het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche, besprekingen en correspondentie met [eiseres] , onderzoek van literatuur en jurisprudentie, bijwonen mondelinge behandeling op 20 december 2017 et cetera.
6.4.
Of en zo ja, welke werkzaamheden verband houden met het vaststellen van de aansprakelijkheid en schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW niet ook onder artikel 241 Rv vallen, blijkt niet uit de door [eiseres] in het geding gebrachte specificaties. Daar komt bij dat Hoffmann Bedrijfsrecherche het onderzoek naar de handelwijze van [gedaagde] heeft verricht en [eiseres] , zo blijkt uit de door haar overgelegde stukken, blijkbaar zelf de omvang van de gestelde schade heeft begroot, zoals de ten behoeve van het hotel gebruikte materialen en manuren en de ingekochte ledbuizen.
6.5.
De rechtbank is samengevat van oordeel dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het door haar gevorderde bedrag ter zake van kosten van juridische bijstand, nu eenmaal een procedure aanhangig is gemaakt, toch onder artikel 6:96 lid 2 onder b BW vallen en deze kosten, voor zover zij preprocessueel zijn gemaakt, niet van kleur zijn verschoten. Of [eiseres] ter zake van deze kosten een vorderingsrecht toekomt, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven. Het is aannemelijk, op grond van het overgelegde bankafschrift, dat [eiseres] een bedrag van € 29.143,64 aan [bedrijf 1] heeft betaald.
Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
Resumé
7. Uit het tussenvonnis en dit vonnis volgt dat toewijsbaar is:
- 50% kosten Hoffmann Bedrijfsrecherche € 22.000,00
- heffingsrente € 3.609,00
- hotel:
- uren hotel 1157½ x € 48,00 = € 55.560,00
- materiaal hotel 115% x € 23.209,79 = € 26.691,26 +
--------------
- subtotaal € 82.251,26
- btw 21% € 17.272,76 +
--------------
- totaal € 99.524,02
- betaald € 59.107,77 –
--------------
nog te voldoen € 40.416,25 +
--------------
In totaal toewijsbaar € 66.025,25.
Rente en proceskosten
8.1.
De gevorderde ingangsdata van de wettelijke rente zijn bestreden, omdat [gedaagde] niet in verzuim is. [eiseres] heeft hierop niet gereageerd. De wettelijke rente zal, zoals subsidiair is gevorderd, met ingang van 6 december 2017, de dag van de indiening van het reconventionele verzoek, worden toegewezen.
8.2.
Beide partijen zijn gedeeltelijk in het gelijk gesteld. De proceskosten worden daarom gecompenseerd in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Beslissing
De rechtbank:
1. veroordeelt [gedaagde] tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen € 66.025,25 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 december 2017 tot de dag van de voldoening;
2. compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;
3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018 2018.