ECLI:NL:RBOVE:2018:245

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/192127 / HA ZA 16-441

Vonnis van 24 januari 2018

in de zaak van

mr. WILLEM VAN DER KOLK

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Simij B.V.,

wonende te Zwolle,

eiser,

advocaat mr. W. van der Kolk te Kampen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te [plaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [plaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J. de Ruiter te Kampen.

Partijen zullen hierna enerzijds de curator en anderzijds gezamenlijk [Gedaagde c.s.] (vrouwelijk enkelvoud) en afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 28 december 2016
het proces-verbaal van comparitie van 20 februari 2017
de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis
de conclusie van dupliek
de akte van de curator.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De besloten vennootschap Simij B.V. (hierna: Simij) hield zich bezig met het uitlenen en het uitzenden van personeel en dan met name van kraanmachinisten. [gedaagde 1] was enig aandeelhouder van Simij en vanaf de oprichting van Simij in januari 2010 enig bestuurder. [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1] .

2.2.

Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 24 april 2012 is Simij in staat van faillissement verklaard. Tot curator werd aangesteld mr. W. van der Kolk.

2.3.

Bij brief van 24 mei 2012 bevestigt de curator aan [Gedaagde c.s.] de tijdens een gesprek op 23 mei 2012 gemaakte afspraken, voor zover van belang:

“(…) Ten slotte spraken wij af dat u de administratie van Simij B.V. om niet zult bewaren (op de bestuurder rust als besproken de zogenaamde bewaarplicht) en die op eerste verzoek mijnerzijds beschikbaar zult stellen dan wel mij daartoe toegang zult verlenen. (…)”

2.4.

Ten aanzien van het bewaren van de administratie reageert [Gedaagde c.s.] als volgt bij brief van 8 juni 2012:

“(…) In uw brief gaf u aan dat de boekhouding van SIMIJ B.V. door mij op het adres (…) volgens afspraak bewaard zou worden, ik heb hier inderdaad mee ingestemd, echter u bent op het moment bestuurder van SIMIJ B.V. en dus heeft u de bewaarplicht van de boekhouding.

Het is uiteraard geen probleem wanneer wij dit huisvesten maar mocht plat gezegd; tussen u en mij de bom barsten dan ligt alles binnen vijf minuten buiten, wij nemen dan ook geen enkele verantwoording voor de boekhouding, het is uw keus om deze hier te laten. (…)”

2.5.

Daarop reageert de curator bij brief van 22 juni 2012:

“(…) Wij spraken af dat u de boekhouding zult bewaren. Mijn bemoeienis met de onderneming is slechts tijdelijk. U zij erop gewezen dat u als bestuurder gehouden bent de administratie gedurende de wettelijke bewaartermijn te bewaren. (…)”

2.6.

Eind 2015 heeft de curator een aantal vragen aan [Gedaagde c.s.] gesteld over diverse (administratieve) kwesties met betrekking tot Simij, verwoord in een e-mailbericht van 18 november 2015 aan [gedaagde 2] :

“(…) - allereerst hebben we gesproken over het zoekraken van de administratie. Volgens u is die bij een verhuizing/verbouwing medio 2012 door een aannemer of diens onderaannemer afgevoerd. Er is volgens u helemaal niets meer, behalve dan de 2 ordners met werkbonnen die u bij mij enkele maanden geleden heeft afgeleverd. (…)

- ik heb u voorgehouden dat Simij BV blijkens de jaarrekening 2010 nog een vordering had op [gedaagde 1] uit hoofde van rekening courant van € 147.000,--. In de administratie (blijkend uit auditfile) over 2011 keert die vordering niet terug, maar er blijkt wel van een schuld aan [gedaagde 1] van ca € 30.000,--.

- ik heb u voorgehouden dat [gedaagde 1] per 31-12-2010 crediteur was voor een bedrag van € 314.000,--. Per 31-12-2011 was dit teruggelopen tot € 23.760,--

- uit de auditfile over 2011 blijkt dat een vraagpost is opgenomen van € 346.000,--

- in 2011 heeft Simij BV een winst gemaakt van € 224.633 (blijkens auditfile). In 2011 hebben over de jaren 2008 en 2009 kennelijk dividend uitkeringen plaatsgevonden van € 150.000 en € 109.000,--.

Ik verzoek u mij toe te lichten welke mutaties er zijn geweest in de rekening courant verhouding vanaf 31-12-2010. Graag ontvang ik een (grootboek)overzicht.

Verder ontvang ik graag uw uitleg/toelichting op de crediteurenpost van € 314.000,-- Om wat voor facturen ging het? (…)

Kunt u tenslotte toelichten waarom in 2011 in totaal voor een bedrag van € 224.633,-- is toegekend aan dividend? Liet de positie van Simij BV dat volgens u toe en zo ja op welke gronden dan? (…)”

2.7.

[Gedaagde c.s.] heeft daarop onder meer aangegeven niet over de benodigde gegevens te beschikken. De curator heeft [Gedaagde c.s.] bij brief van 14 maart 2016 wederom in de gelegenheid gesteld de gevraagde informatie en administratie te verstrekken, bij gebreke waarvan de curator [Gedaagde c.s.] aansprakelijk heeft gesteld voor het gehele faillissementstekort in het faillissement van Simij.

2.8.

Nadat onderhavige procedure aanhangig is gemaakt heeft [Gedaagde c.s.] , althans zijn boekhouder, bij e-mailbericht van 24 oktober 2016 een reactie gegeven op vorenstaande vragen van de curator.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair

I. voor recht zal verklaren dat [Gedaagde c.s.] haar taken als bestuurder van Simij (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Simij is als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW;

II. [Gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de failliete boedel van Simij respectievelijk de curator, van het tekort in het faillissement van Simij, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder het salaris van de curator en de faillissementskosten, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering;

Subsidiair

III. voor recht zal verklaren dat [Gedaagde c.s.] haar taken als bestuurder van Simij onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW, als gevolg waarvan [Gedaagde c.s.] hoofdelijk aanprakelijk is voor de door Simij daardoor geleden schade;

IV. [Gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de failliete boedel van Simij respectievelijk de curator van de schade die Simij respectievelijk de gezamenlijke schuldeisers van Simij door het onbehoorlijk bestuur van [Gedaagde c.s.] hebben geleden, met bepaling dat deze schadevergoeding nader wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

Meer subsidiair

V. de door [Gedaagde c.s.] in hoedanigheid van bestuurder van Simij gedane dividendbetalingen op 31 mei 2011 en 16 november 2011 aan zichzelf althans aan [gedaagde 1] zal vernietigen c.q. nietig verklaren op grond van artikel 6:203 BW;

VI. [Gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de failliete boedel van Simij respectievelijk de curator van de gedane dividendbetalingen van € 150.000,00 respectievelijk € 109.221,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Uiterst subsidiair

VII. de door [Gedaagde c.s.] in hoedanigheid van bestuurder van Simij gedane dividendbetalingen op 31 mei 2011 en 16 november 2011 aan zichzelf althans aan [gedaagde 1] zal vernietigen c.q. nietig verklaren op grond van artikel 42 Fw;

VIII. [Gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de failliete boedel van Simij respectievelijk de curator van de gedane dividendbetalingen van € 150.000,00 respectievelijk € 109.221,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Ten aanzien van het primair en subsidiair gevorderde

IX. [Gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de failliete boedel van Simij respectievelijk de curator van een voorschot van € 200.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente;

X. [Gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan de failliete boedel van Simij respectievelijk de curator van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[Gedaagde c.s.] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW

4.1.

De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat [Gedaagde c.s.] haar bestuurstaken bij Simij kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 2 in samenhang met lid 1 BW. Hij voert hiertoe aan dat [Gedaagde c.s.] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) en dat deze onbehoorlijke taakvervulling moet worden vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

4.2.

Volgens de curator blijkt uit het feit dat [Gedaagde c.s.] hem ondanks herhaalde verzoeken nimmer de volledige administratie van Simij ter hand heeft gesteld dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. De administratie zou volgens [Gedaagde c.s.] zijn zoekgeraakt in haar bedrijf, terwijl hij met [Gedaagde c.s.] is overeengekomen dat zij de administratie zou bewaren. Ook op de door de curator gevraagde inlichtingen over specifieke onderwerpen is onvoldoende reactie gekomen. Bovendien blijkt uit de auditfiles en de reactie van [Gedaagde c.s.] dat [gedaagde 1] in 2011 over de jaren 2009 en 2010 dividend aan zichzelf heeft uitgekeerd zonder dat daaraan voor de uitkering in 2009 een dividendbesluit ten grondslag lag. Voor beide uitkeringen ontbreekt volgens de curator een deugdelijke financiële toelichting. Bovendien heeft [gedaagde 1] volgens de curator in 2011 zeer aanzienlijke bedragen aan zichzelf uitgekeerd uit hoofde van crediteurbetalingen over 2009, 2010 en 2011, terwijl andere (preferente) schuldeisers bewust onbetaald zijn gelaten. Voorts heeft [Gedaagde c.s.] personeel, projecten, klanten en activiteiten vanuit Simij naar SI3 B.V. (hierna: SI3) overgebracht en daardoor feitelijk het faillissement van Simij veroorzaakt, omdat in Simij slechts schulden en geen baten achterbleven. S13 drijft een uitzendbureau en [gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder.

4.3.

[Gedaagde c.s.] stelt zich op het standpunt dat de administratie voorhanden was en dat de curator een deel ook heeft onderzocht, waaronder de bankafschriften. De administratie bevond zich weliswaar in het pand van [Gedaagde c.s.] , maar stond klaar om te worden opgehaald door de curator. [Gedaagde c.s.] was in de veronderstelling dat de curator de administratie had meegenomen, omdat zij hem meerdere malen had verzocht de administratie op te halen in verband met een verbouwing van het pand.

4.4.

De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 2:248 lid 2 BW voortvloeit dat als een bestuurder niet voldoet aan de op hem rustende boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW, wordt vermoed dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aan de eisen van artikel 2:10 BW is volgens vaste jurisprudentie voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de schuldenaren- en de schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. De curator heeft voldoende onderbouwd gesteld dat de complete boekhouding (waaronder bank-, crediteuren- en debiteurenadministratie) over de jaren voorafgaande aan het faillissement en het jaar van het faillissement niet beschikbaar is. Het verweer van [Gedaagde c.s.] dat een deel van de administratie buiten haar schuld om verloren zou zijn gegaan, gaat niet op. Als onvoldoende weersproken staat vast dat partijen hebben afgesproken dat [Gedaagde c.s.] haar administratie van Simij zou bewaren en dat de curator op verzoek daarover zou kunnen beschikken. Dat partijen een concrete afspraak hebben gemaakt, waarbij de curator de complete administratie tot zich zou nemen en [Gedaagde c.s.] van haar verplichtingen als bestuurder om de administratie te bewaren zou ontheffen, is onvoldoende gesteld en gebleken. Het ontbreken van de administratie komt evenzeer voor rekening en risico van [Gedaagde c.s.] als bestuurder. Het vorenstaande betekent dat daarmee is komen vast te staan dat [Gedaagde c.s.] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.

4.5.

Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt tevens vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van Simij. Uit vaste jurisprudentie volgt dat een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden de aangesproken bestuurder aannemelijk dient te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

4.6.

[Gedaagde c.s.] heeft hiertoe aangevoerd dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de teruglopende markt voor kraanmachinistenverhuur. Naast een sterke terugloop in de opdrachten speelde bij Simij ook slecht betalingsgedrag van enkele aanzienlijke debiteuren een rol. De betalingen die door Simij aan [gedaagde 1] zijn verricht vonden volgens [Gedaagde c.s.] plaats zolang het goed ging met de onderneming. Tot en met december 2011 was er geen reden om een faillissement te vermoeden, aldus [Gedaagde c.s.]

4.7.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Gedaagde c.s.] de door haar genoemde omstandigheden op geen enkele wijze onderbouwd of geconcretiseerd, zodat geoordeeld moet worden dat zij er niet in is geslaagd om voornoemd wettelijk vermoeden te weerleggen. Daarbij acht de rechtbank voorts van belang dat de curator in ieder geval twee feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die volgens hem hebben geleid tot het faillissement, namelijk de dividenduitkeringen in 2011 en het overbrengen van activa naar SI3. [Gedaagde c.s.] heeft die feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd betwist, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Bedoelde feiten zijn voor de curator moeilijk controleerbaar vanwege het ontbreken van administratie, hetgeen zoals gezegd voor rekening en risico komt van [Gedaagde c.s.]

4.8.

Ten aanzien van de dividenduitkeringen ontbreekt voor de uitkering in 2011 over het jaar 2009 een dividendbesluit. [Gedaagde c.s.] heeft voorts niet weersproken dat er over 2009 geen jaarrekening beschikbaar is en dat de vennootschap toen nog niet bestond. Voorts ontberen beide uitkeringen een deugdelijke (financiële) toelichting en de uitkering over 2010 vond plaats op een moment dat er - volgens opgave van [Gedaagde c.s.] - geen winst meer werd gemaakt. Tot slot heeft [Gedaagde c.s.] de stelling van de curator dat personeel, projecten, klanten en activiteiten vanuit Simij naar SI3 zijn overgebracht onbetwist gelaten en eveneens dat daardoor feitelijk het faillissement van Simij is veroorzaakt, omdat in Simij slechts schulden en geen baten achterbleven. Al met al heeft [Gedaagde c.s.] de door haar geschetste omstandigheden als oorzaak voor het faillissement onvoldoende onderbouwd.

Conclusie

4.9.

Het vorenstaande leidt tot de onontkoombare slotsom dat onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak is geweest van het faillissement van Simij. Hieruit volgt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ingevolge artikel 2:248 lid 1 jo 2:11 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden in het faillissement voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De primair gevorderde verklaring voor recht en betaling van het tekort in het faillissement na een te houden verificatievergadering zal bijgevolg worden toegewezen. De rechtbank zal voorts het gevorderde voorschot van € 200.000,00 toewijzen, aangezien de curator voldoende heeft onderbouwd dat het tekort in ieder geval meer zal belopen dan dit bedrag en [Gedaagde c.s.] de omvang van dit bedrag niet heeft betwist.

4.10.

Het - pas bij conclusie van dupliek gedane - beroep van [Gedaagde c.s.] op rechtsverwerking, omdat de curator niets zou hebben ondernomen om eerder de beschikking te krijgen over de administratie en deze te onderzoeken, wordt verworpen. Uitgangspunt is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [Gedaagde c.s.] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. De aanwezigheid van zodanige bijzondere omstandigheden is hoe dan ook onvoldoende gemotiveerd gesteld.

4.11.

De overige (subsidiaire en meer subsidiaire) vorderingen behoeven gelet op het vorenstaande geen bespreking meer.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

4.12.

Ten aanzien van de incassokosten vordert de curator een bedrag dat is gebaseerd op het rapport Voorwerk II. De onderhavige vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarop Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. De vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn zal daarom worden getoetst aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voorwerk II. De curator heeft voldoende onderbouwd - en [Gedaagde c.s.] heeft niet betwist - dat hij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht anders dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure. Voor de omvang van de kosten zal de rechtbank aansluiting zoeken bij de geldende wettelijke tarieven, zodat een bedrag van € 2.775,00 zal worden toegewezen. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar. Nu de curator niet heeft gesteld op welke datum de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn betaald, zal de rechtbank de rente toewijzen met ingang van de dag der dagvaarding.

4.13.

[Gedaagde c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 83,86

- griffierecht 1.548,00

- salaris advocaat
7.000,00(3,5 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 8.631,86.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [Gedaagde c.s.] haar taken als bestuurder van Simij (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Simij is als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW;

5.2.

veroordeelt [Gedaagde c.s.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Simij, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder het salaris van de curator en de faillissementskosten, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering;

5.3.

veroordeelt [Gedaagde c.s.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een voorschot ten bedrage van € 200.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 22 september 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt [Gedaagde c.s.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 2.775,00 wegens buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 22 september 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt [Gedaagde c.s.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 8.631,86, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover - met uitzondering van 5.1. - uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018.^[1]