ECLI:NL:RBOVE:2018:234

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer: C/08/206430 / HA RK 17-121

Beschikking van 16 januari 2018

in de zaak van

[A] ,

wonende te [plaats 1] ,

verzoekende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen [A] ,

advocaat mr. J.A. Hamelink,

tegen

de besloten vennootschap [B] ,

gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 1] ,

verwerende partij in conventie,

verzoekende partij in reconventie,

hierna te noemen [B] ,

advocaten mrs. A.J.D. Bekius en H.H. Pomper.

Procesverloop

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het verzoekschrift, ontvangen op 21augustus 2017

– het verweerschrift, tevens zelfstandig tegenverzoek, ontvangen op 6 december 2017

– de mondelinge behandeling van 20 december 2017

– de pleitnota van [A]

– de pleitnota van [B] .

Deze beschikking wordt bij vervroeging uitgesproken.

Verzoeken in conventie en in reconventie

Verzoek van [A]

verzoekt de rechtbank [B] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, te veroordelen:

– tot betaling van € 145.860 bruto transitievergoeding;

– tot betaling van € 500.000 netto billijke vergoeding;

– tot betaling van de eindafrekening van het dienstverband, bestaande uit de winstdeling over 2016, het pro rata vakantiegeld en de niet genoten vakantiedagen;

– tot verstrekking van bruto/netto specificaties van voornoemde posten en bedragen;

– tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde posten en bedragen tot aan de dag van de voldoening;

– in de proceskosten, inclusief nakosten.

3.2.

[B] heeft het verzoek bestreden en verzocht het af te wijzen, met veroordeling van [A] in de proceskosten.

Het tegenverzoek van [B]

3.3.

[B] verzoekt de rechtbank [A] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, te veroordelen tot betaling aan haar van € 184.439,06 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017, met veroordeling van [A] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente.

3.4.

[A] heeft verzocht het tegenverzoek af te wijzen en [B] te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten, althans de forfaitaire proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente.

Beoordeling van het verzoek van [A]

1.1.

Het volgende staat vast.

[B] is een elektrotechnisch installatiebedrijf dat in 1935 is opgericht door de vader van [A] . In 2002 heeft [X] te [plaats 2] de aandelen van [A] in [Y] overgenomen. Sedertdien heet de onderneming [B]

1.2.

[A] , [geboortedatum] , is vanaf 30 mei 1995 statutair directeur van [B] . Volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel was [A] alleen/zelfstandig bevoegd. Hij was belast met de algemene leiding over de onderneming.

1.3.

In oktober 2016 heeft de belastingdienst aan de [Installatiegroep] , waartoe [B] behoort, vragen gesteld over drie, aan [B] gerichte facturen afkomstig van een schildersbedrijf welke facturen door de fiscus in de administratie van dat bedrijf waren aangetroffen. Het gaat om een factuur van 30 december 2011 groot € 9.189,78 inclusief btw, een factuur van 29 mei 2013 groot € 1.330,00 btw verlegd, en om een factuur van 6 oktober 2014 groot € 14.825,00 eveneens btw verlegd. In het kader van het met de fiscus afgesproken horizontaal toezicht heeft de fiscus de concernleiding verzocht om een onderzoek bij [B] in te stellen. Het onderzoek is door [Z] Bedrijfsrecherche uitgevoerd.

1.4.

Op 9 december 2016 is [A] uitgenodigd voor een gesprek op 12 december 2016. Dit gesprek is met [A] gevoerd door twee medewerkers van [Z] Bedrijfsrecherche. Van het gesprek is een verslag opgesteld dat door [A] is ondertekend. Na afloop van het gesprek op 12 december 2016 is [A] geschorst.

1.5.

Bij brief, gedateerd 16 december 2016, heeft [A] het verslag van het gesprek becommentarieerd. Bij brief van 7 februari 2017 is [A] uitgenodigd voor het bijwonen van een vergadering van aandeelhouders van [B] op 24 februari 2017. In deze brief staat onder meer dat het voornemen bestaat [A] te ontslaan wegens ernstig verwijtbaar handelen als gevolg waarvan elk vertrouwen in hem is weggevallen. Voorafgaand aan deze vergadering, op 17 februari 2017, heeft [A] een samenvatting ontvangen van het rapport van [Z] Bedrijfsrecherche.

1.6.

Tijdens de vergadering op 24 februari 2017, waarbij [A] werd bijgestaan door een advocaat, is besloten tot ontslag van [A] . Ingaande 24 februari 2017 is [A] als statutair bestuurder ontslagen. Bij brief aan [A] van 28 februari 2017 is het ontslagbesluit schriftelijk bevestigd en is de arbeidsovereenkomst met [A] ingaande 1 juli 2017 opgezegd. Als grond voor de opzegging is verwezen naar artikel 7:669 sub 3 onder e. (verwijtbaar handelen) en/of g. (verstoorde arbeidsverhouding) en/of h. (andere omstandigheden) BW.

2.1.

De rechtbank overweegt het volgende waarbij voor zover nodig de standpunten van partijen zullen worden weergegeven.

2.2.

Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst ten gevolge van de opzegging door [B] ingaande 1 juli 2017 is geëindigd. Op grond van artikel 7:673 lid 1 BW is [B] in beginsel een transitievergoeding aan [A] verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en door [B] is opgezegd. [B] stelt, verwijzend naar lid 7 van dit artikel, dat zij de transitievergoeding niet is verschuldigd omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [A] .

2.3.

Op grond van artikel 2:9 lid 1 BW is een bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Uit artikel 2:239 lid 5 BW volgt, dat de bestuurder zich bij zijn taakvervulling richt naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij is volgens vaste rechtspraak jegens de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is aansprakelijk voor schade, indien sprake is van een tekortkoming en hem in verband daarmee een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een bestuurder heeft tot op zekere hoogte beleidsvrijheid en het is onwenselijk als hij zich door defensieve overwegingen, in verband met het aansprakelijkheidsrisico, laat leiden. Bij de beoordeling moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360). De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, kan als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt (HR 29 november 2002, NJ 2003, 455).

2.4.

In het door [A] ten behoeve van de aandeelhoudersvergadering van 24 februari 2017 geschreven en tijdens die vergadering voorgelezen commentaar op de samenvatting van het rapport van [Z] Bedrijfsrecherche staat onder meer het volgende.

Betrokkenheid bij frauduleuze activiteiten/Valsheid in geschrifte/oplichting/bedrog.

Hier wordt aangegeven dat [B] benadeeld is.

[B] is helemaal niet benadeeld. Het betrof een medewerker die een belangrijke spil is binnen het bedrijf. (bijna onmisbaar) Zijn vrouw is van de ene op andere dag verongelukt en hij stond op dat moment alleen met zijn gezin, wat de nodige afwezigheid met zich meebracht. Een aantal maanden later voelde hij zich niet prettig in zijn woonomgeving en vroeg een aantal weken vrij om zijn huis te schilderen. Dit zou voor ons bedrijf zeer nadelig uitvallen en hebben gezocht naar een andere oplossing om hem hierin tegemoet te komen. Hij had nog veel snipperuren staan en we zijn tot een regeling gekomen dat er schilderwerkzaamheden door een bedrijf zijn uitgevoerd met hierbij de verrekening van snipperuren. Gezien ik niet wist of deze constructie mogelijk was, heb ik deze weg ingeslagen en een project aangedragen waarop gefactureerd kon worden. Vervolgens is het factuurbedrag gedeeld door zijn uurtarief volgens de salarisstrook en in mindering gebracht op het snipperurentotaal van de medewerker. Dit is uitsluitend drie keer voorgekomen bij dezelfde persoon. In het rapport wordt gemeld dat er 30.000 te weinig loonbelasting zou zijn afgedragen. Ik heb hierover niets gezegd, weet dit ook niet, maar op basis van mijn schatting van de factuurbedragen lijkt mij dit erg hoog. Waar komt deze schatting überhaupt vandaan?

Verder zijn de projecten waarop deze werkzaamheden zijn omschreven niet nadelig uitgevallen omdat deze facturen niet ten laste kwamen van het desbetreffende projecten maar separaat zijn gefiatteerd voor betaling.

Achteraf gezien had ik door het schildersbedrijf gewoon een factuur moeten op laten maken met zijn werkadres en e.e.a. inzichtelijk moeten verrekenen. Dat is een fout die ik zie als onwetendheid/dwaling en die nimmer meer zal voorkomen. Dit heb ik ook voor aanvang van het onderzoek zelf al aangegeven, daar was helemaal geen onderzoek voor nodig.

Ook wil ik duidelijk stellen dat binnen de organisatie [B] een constructie als deze uitsluitend bij hem is voorgekomen. Verder ben ik van mening dat [B] hier zeker niet is door benadeeld. Het vond plaats in een bijzonder drukke periode waarbij de medewerker voor het bedrijf onmisbaar was en het bedrag is verrekend met snipperuren. Dat per ongeluk het uurtarief wat op de salarisstrook stond is gehanteerd, wat een netto uurtarief is, is onzorgvuldig geweest. Hiervoor had ik al eens mijn excuses aangeboden.

2.5.

Het komt er samengevat op neer, dat [A] heeft bewerkstelligd dat drie valse facturen, gedateerd 30 december 2011, 29 mei 2013, en 6 oktober 2014 door het schildersbedrijf zijn opgesteld, door middel van welke facturen werd voorgewend dat dit bedrijf ten behoeve van drie verschillende projecten van [B] , in haar opdracht en voor haar rekening, werkzaamheden had verricht. Dat was in strijd met de waarheid, want het ging om schilderwerkzaamheden die ten behoeve van een medewerker van [B] waren verricht. De drie factuurbedragen zijn door [B] voldaan en verrekend met het saldo openstaande snipperuren van de medewerker. Het gevolg hiervan was niet alleen dat in de administratie van [B] drie valse facturen aanwezig waren maar ook, dat [B] ten onrechte de in de facturen opgenomen omzetbelasting in aftrek had gebracht en dat zij ten onrechte geen loonbelasting had ingehouden en afgedragen over het met de snipperuren gemoeide bedrag aan loon. [B] heeft nabetalingen aan de belastingdienst moeten doen van € 29.828 loonbelasting en € 3.656 omzetbelasting.

2.6.

[A] wist dat sprake was van fraude. In het door hem ondertekende verslag van het gesprek met de medewerkers van [Z] Bedrijfsrecherche op 12 december 2016 staat namelijk het volgende.

De schilder is aan de slag gegaan en u vraagt hoe het afgewerkt is. [C] belde mij en vroeg mij naar de nota van [D] . Ik heb de nota gezien. Ik vroeg [C] dat op een project te zetten, dan krijgen we daar geen vragen over en zijn we het kwijt. Ik heb naar het uurloon van [D] gekeken en een gedeelte van zijn openstaande uren afgeboekt. Ik weet niet meer hoe hoog het bedrag van de nota was. De tweede keer was een relatief klein bedrag en de derde was iets groter.

Het is volgens mij afgeschreven op het project Landstede. [E] en wij waren daar werkzaam en daar kwamen we elkaar tegen. Zo is het ontstaan denk ik. De factuur van [E] zal ik toen wel gezien hebben. Ik zet er geen handtekening maar de stapel facturen ging daarna naar de centrale diensten hier in Genemuiden voor de betaalstelling. De facturen die waren opgestuurd zijn door mij goedgekeurd. De eerste nota is betaald aan [C] en de uren zijn in mindering gebracht. Dat heeft toen dan volgens mij [F] gedaan.

De tweede keer zei [D] tegen mij dat er nog wat bijgewerkt moet worden. Hoe we dat gingen doen vroeg [D] . Hij vroeg of we dat op dezelfde manier konden doen. Dat is dus weer aan [C] uitbesteed en de factuur is naar mij gestuurd en de uren zijn weer bij [D] in mindering gebracht. Ik weet niet waar deze factuur geboekt is. De derde factuur is op het project [G] , het verzorgingshuis te Kampen, afgeboekt. Dat was een dramatisch project, daar kon dit nog wel bij.

(…)

[E] kwam op enig moment bij mij. Hij had een probleem. Hij had een controle gehad van de belastingdienst en zij hadden problemen met drie facturen. Ik schrok daarvan. Ik heb toen gelijk bij [H] hiervan melding gedaan. Dit was ongeveer vier weken geleden nadat [C] bij mij kwam.

2.7.

Waar [A] zich elders in zijn commentaar op het verslag heeft beroepen op
onwetendheid/dwaling, kan hem dit niet disculperen. Hij behoorde te weten dat valse facturen zijn verboden. Uit het citaat volgt eerder dat [A] wist dat zijn handelwijze niet door de beugel kon. Hij heeft immers geschreven:

Ik vroeg [C] dat op een project te zetten, dan krijgen we daar geen vragen over en zijn we het kwijt.

2.8.

In HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 is geoordeeld dat een handelen in strijd met de statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap kan meebrengen. Hetzelfde uitgangspunt kan worden toegepast ingeval van het bewerkstelligen van fraude. Voor [A] gold de zorgvuldigheidsnorm zich bij het nastreven van het doel van [B] te onthouden van strafbare gedragingen. Positief geformuleerd: integer te zijn en dienovereenkomstig te handelen. Indien de behartiging van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming ertoe kan leiden dat strafbare feiten worden gepleegd, dan dient de bestuurder dat te weigeren. [A] bekleedde een vertrouwenspositie en had een voorbeeldfunctie. In dit verband is van belang dat in een periode van drie jaren (in 2011, 2013 en 2014) drie keer dezelfde methodiek is toegepast. [A] heeft dus ook volhard in zijn handelwijze.

2.9.

[A] hamert erop dat hij altijd het bedrijfsbelang heeft gediend en zich met hart en ziel voor de onderneming heeft ingezet. Dat zal best zo zijn, maar dat poetst het onrechtmatig handelen van [A] niet weg. Het gaat in dezen niet om een, naar achteraf is gebleken, onjuiste taxatie op grond waarvan [A] als bestuurder een, achteraf bezien, foute beslissing heeft genomen. In zo’n geval kan het verwijt een verkeerde beslissing te hebben genomen misplaatst zijn. Daarom moet het om een érnstig verwijt gaan. Ondernemen is nu eenmaal risico’s nemen. Hier gaat het echter om beslissingen om fraude door middel van facturen te bewerkstelligen.

2.10.

Het verweer van [A] dat de medewerker om wie het ging
bijna onmisbaarwas, en dat het opnemen van verlof
zeer nadeligvoor het bedrijf zou zijn uitgevallen, nemen de ernst van het verwijt niet weg, daargelaten dat in geval van bijvoorbeeld ziekte van de medewerker ook een oplossing in verband met zijn afwezigheid gezocht had moeten worden. Anders gezegd: niemand is
bijna onmisbaar.Desgevraagd heeft [A] ter zitting verklaard er niet aan te hebben gedacht de medewerker in kwestie voor te stellen de snipperuren uit te betalen, zodat hij vervolgens de schilder zelf kon betalen.

2.11.

Het kan [A] ook niet baten dat het gesprek met de medewerkers van [Z] Bedrijfsrecherche hem heeft
overvallenen dat hij zich
geïntimideerdheeft gevoeld. Het hiervoor bij 2.4. weergeven, [A] belastende citaat is ontleend aan het commentaar dat hij ruim na het gesprek op 12 december 2016, ten behoeve van de aandeelhoudersvergadering van 24 februari 2017, heeft opgesteld. Toen was van druk of intimidatie geen sprake, voor zover in het gesprek op 12 december 2016 al druk op [A] is uitgeoefend en hij zich geïntimideerd heeft gevoeld.

2.12.

Het verweer van [A] dat
de verweten gedragingen niet uniek zijn binnen de organisatieen
niet afwijken van de bedrijfscultuur, is door [B] bestreden. Uit de stellingen van [A] volgt niet, daargelaten het verweer van [B] , dat fraude en creatief boekhouden behoort tot de cultuur van de onderneming, of breder: het concern [B] . [A] was als statutair bestuurder zelf ervoor verantwoordelijk dat binnen ‘zijn’ onderneming fraude niet voorkwam. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat binnen het concern onoorbare zaken voorkomen, maar dat sprake is van een cultuur waarin fraude min of meer gebruikelijk is, is een onvoldoende onderbouwde, betwiste, stelling gebleven. In het hiervoor weergegeven citaat heeft [A] overigens geschreven dat
binnen de organisatie [B] een constructie als deze uitsluitend bij hem is voorgekomen.Dat wijst niet op een cultuur waarin fraude niet ongebruikelijk is.

2.13.

Hetgeen [A] heeft gesteld inzake het ontslagbesluit zelf, namelijk dat het besluit in wezen al voor de aandeelhoudersvergadering was genomen, kan in dezen geen rol van betekenis spelen. De formele route naar het ontslag is correct bewandeld en het besluit daartoe is tijdens de vergadering, nadat [A] en zijn advocaat waren gehoord, formeel genomen. Wellicht was dit nog slechts een formaliteit, gegeven het verslag van het gesprek van 12 december 2016, het commentaar van [A] op dat verslag, gedateerd 16 december 2016, en de bevindingen van [Z] Bedrijfsrecherche, maar dat neemt niet weg dat het besluit ter vergadering formeel correct is genomen. Hij heeft – kennelijk – ook niet de vernietiging van het ontslagbesluit op vennootschapsrechtelijke gronden ingeroepen.

2.14.

Vanwege het met de belastingdienst afgesproken horizontaal toezicht en de door deze dienst gestelde vragen over de drie facturen van het schildersbedrijf, is begrijpelijk en aanvaardbaar dat [B] [Z] Bedrijfsrecherche heeft ingeschakeld om een onderzoek in te stellen. Van
disproportionele onderzoeksmethodenzoals [A] stelt, is niet gebleken. Nadat [A] op 9 december 2016 was uitgenodigd
voor een gesprek over de kwestie van de schildersfactuur, zoals [A] zelf heeft gesteld, heeft op 12 december 2016 gedurende ongeveer zes uren (van 13.00 tot 18.50 uur volgens het verslag) een gesprek met [A] plaatsgevonden. [A] wist dus dat het gesprek in elk geval over de bewuste facturen zou gaan. Reeds op 11 november 2016 droeg hij er kennis van dat over de drie facturen vragen waren gesteld en was er met hem over gesproken, zo volgt uit het betoog van [A] . Dat het gesprek op 12 december 2016 geen gezellig onderonsje was ligt voor de hand, maar van ontoelaatbare verhoormethoden is niet gebleken. Het gespreksverslag is aan [A] verstrekt waarna hij er schriftelijk op heeft gereageerd, en wel bij brief gedateerd 16 december 2016 (vermoedelijk moet dat zijn: 16 januari 2017?). In die brief heeft hij de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de drie facturen niet bestreden.

2.15.

De rechtbank is van oordeel dat de handelwijze van [B] ernstig verwijtbaar is in de zin van artikel 2:9 BW. Daarmee is gegeven dat ook sprake is van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e. BW, zodat van [B] in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

2.16.

Een redelijke grond voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst was dus aanwezig. Bij (ernstig) verwijtbaar handelen ligt herplaatsing niet in de rede. Het vertrouwen in [A] is immers weggevallen.

2.17.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c. BW is [B] geen transitievergoeding verschuldigd. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is immers het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [A] . Het niet toekennen van een transitievergoeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar als bedoeld in lid 8 van artikel 7:673 BW.

2.18.

[A] heeft evenmin recht op een billijke vergoeding, omdat de opzegging op een redelijke grond berust en niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [B] (7:682 lid 3 BW).

2.19.

De overige verwijten die [B] [A] maakt kunnen in dit verband onbesproken blijven, omdat de rechtbank vanwege de drie valse facturen al tot het oordeel komt dat het ontslag geldig is. Het gaat om het verwijt dat [A] tegen te lage prijzen en tarieven werkzaamheden heeft laten verrichten ten behoeve van het hotel van zijn dochter, en tegen te hoge prijzen ledbuizen bij het bedrijf van zijn zoon heeft laten inkopen. Deze verwijten zullen bij de tegenvordering van [B] aan de orde komen, omdat de vordering tot schadevergoeding er mede op is gebaseerd.

3.1.

[A] verzoekt ook om
betaling van de eindafrekening van het dienstverband, bestaande uit de winstdeling over 2016 alsook pro rato vakantiegeld en overgespaarde vakantiedagen.

3.2.

Dit onderdeel van het verzoek is pas ter zitting kort toegelicht. Volgens [A] heeft hij nog recht op niet genoten vakantiedagen, maar heeft hij geen zicht op het aantal. Over het vakantiegeld heeft hij ter zitting niets aangevoerd.

3.3.

[B] heeft gesteld dat [A] alle vakantiedagen heeft genoten en dat hij geen recht heeft op een winstuitkering over 2016, omdat die uitkering niet heeft plaatsgevonden. [B] heeft een specificatie van de afrekening bij einde dienstverband in het geding gebracht.

3.4.

Uit deze specificatie blijkt, dat door [B] € 7.499,25 bruto aan vakantiegeld is toegekend. Dit bedrag is niet bestreden en staat daarmee vast. [B] beroept zich echter op verrekening met haar tegenvordering tot vergoeding van geleden schade.

3.5.

In verband met het verzoek tot uitbetaling van mogelijk niet genoten vakantiedagen mag van [B] worden gevergd inzage te geven in (het verloop van) het vakantiedagensaldo (artikel 7:641 lid 2 BW en HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743). [B] kan niet volstaan met enkel de stelling dat alle vakantiedagen zijn genoten. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld bedoelde inzage te verschaffen. Uit haar stelling dat [A] alle vakantiedagen heeft genoten volgt, dat zijn vakantiedagen zijn geadministreerd.

3.6.

Ten aanzien van de winstdeling 2016 is de rechtbank van oordeel dat [A] zijn vordering onvoldoende heeft toegelicht. Zo is in het midden gelaten hoe de afspraken inzake de winstuitkering luiden en waarop deze vordering berust. De in dit verband terloops, in de pleitnota sub 6.3, verzochte verklaring voor recht
dat hij daar conform de regeling recht op heeftis om deze reden evenmin toewijsbaar. [A] heeft, gegeven het verweer van [B] dat [A] geen recht heeft op een winstuitkering omdat
deze geheel niet heeft plaatsgevonden, niets aangevoerd waaruit kan volgen dat hij wellicht wel recht heeft op een winstuitkering. Tegenover de stelling van [B] dat [A] geen recht heeft op een winstuitkering omdat die niet is uitbetaald heeft [A] niets aangevoerd waaruit kan blijken dat hij wel – wellicht desondanks – recht heeft op een winstuitkering.

4.1.

De conclusie is dat het verzoek van [A] grotendeels behoort te worden afgewezen. Van zijn verzoek resteren de vordering tot betaling van het vakantiegeld en de niet genoten vakantiedagen. Over dit laatste mag eerst [B] zich uitlaten. Of het beroep van [B] op verrekening slaagt, kan pas worden vastgesteld als het tegenverzoek van [B] is beoordeeld.

4.2.

De rechtbank zal eerst [B] en vervolgens [A] in de gelegenheid stellen zich schriftelijk uit te laten over de vakantiedagen. Elke andere beslissing dan hierna weergeven zal worden aangehouden.

Beoordeling van het tegenverzoek van [B]

5.1.

Het tegenverzoek van [B] betreft een vordering tot vergoeding van schade. De grondslag van de vordering is onbehoorlijk bestuur, althans onrechtmatige daad, aldus sub 112 van het tegenverzoek. Het gaat om de onderzoekskosten van [Z] Bedrijfsrecherche, de in verband met de valse facturen betaalde loonheffing, omzetbelasting en heffingsrente, de omzetschade doordat te lage tarieven zijn berekend voor materialen en werkzaamheden ingezet voor het hotel van de dochter van [A] , de schade ten gevolge van te duur bij de zoon van [A] ingekochte ledbuizen, de kosten van juridische bijstand, en de rente.

5.2.

Naar aanleiding van het verweer van [A] dat de vordering van [B] niet door middel van een verzoekschrift kan worden ingesteld, overweegt de rechtbank het volgende.

5.3.

Op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kunnen in gedingen die betrekking hebben op het einde van de arbeidsovereenkomst (afdeling 9 van titel 10) daarmee verband houdende andere vorderingen bij verzoekschrift worden ingediend. Daaronder vallen ook tegenverzoeken.

5.4.

Hoewel het in beginsel gaat om alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingediend, is de rechtbank van oordeel dat de vordering van [B] niet onder het bereik van artikel 7:686a lid 3 BW valt. De vordering van [A] houdt verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De tegenvordering van [B] staat daarmee niet in verband, maar met de van de arbeidsrechtelijke verhouding te onderscheiden vennootschapsrechtelijke verhouding tussen partijen, en is gebaseerd op de stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatige daad. De tegenvordering vloeit niet uit de arbeidsovereenkomst voort en dient daarom bij dagvaarding te worden ingesteld.

5.5.

De rechtbank zal met toepassing van artikel 69 Rv. het tegenverzoek afsplitsen en verwijzen naar de rolzitting van 31 januari 2018 voor vonnis. Op het vervolg van de procedure zijn, wat de tegenvordering betreft, de regels van de dagvaardingsprocedure van toepassing.

Beslissingen

De rechtbank:

op het verzoek van [A]

– stelt [B] in de gelegenheid zich
uiterlijk 14 februari 2018schriftelijk uit te laten over de vakantiedagen van [A] en inzage te verlenen in de opbouw en de opname van zijn vakantiedagen, waarop [A]
uiterlijk 15 maart 2018eveneens schriftelijk mag reageren;

– houdt elke andere beslissing aan;

op het tegenverzoek van [B]

– splitst het tegenverzoek af en bepaalt dat daarop vanaf heden de regels van de dagvaardingsprocedure van toepassing zijn;

– verwijst de zaak naar de rolzitting van deze rechtbank van
31 januari 2018voor vonnis.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.