ECLI:NL:RBOVE:2018:2311 - Rechtbank Overijssel - Afwijzing vordering wegens te late klacht over aanbestedi...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/203201 / HA ZA 17-286

Vonnis van 13 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CENTRIC NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Gouda,

eiseres,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.M.C. Wagemakers te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EMMEN,

zetelend te Emmen,

gedaagde,

advocaten mrs. T. van Wijk en F.J.J. Cornelissen te Nijmegen,

2. de coöperatie

COOPERATIE DIMPACT U.A.,

statutair gevestigd te Enschede,

gedaagde,

advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.

Partijen zullen hierna Centric, Gemeente Emmen en Dimpact genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 september 2017
de comparitie van partijen gehouden op 16 februari 2018.

1.2.

De uitspraak van het vonnis is, na aanhouding, vastgesteld op vandaag.

2.De feiten

2.1.

De rechtbank gaat uit van de volgende onbetwiste feiten.

2.2.

Eind 2006 is Dimpact opgericht door de gemeenten Enschede, Zwolle, Hellendoorn, Heusden en Oldenzaal om zich te verenigen met het oog op de verdere ontwikkeling van de gemeentelijke digitale informatievoorziening. Bij Dimpact zijn uitsluitend gemeenten aangesloten, en wel in de vorm van een coöperatief lidmaatschap. Dimpact fungeert, waar het gaat om de digitale informatievoorziening, voor de aangesloten gemeenten als platform voor zowel kennisdeling als de gezamenlijke (inkoop bij/ opdrachtverstrekking aan derden met het oog op de) ontwikkeling van innovatieve digitale producten. De lid-gemeenten nemen vervolgens de – door Dimpact ingekochte – diensten af van Dimpact.

2.3.

Eén van de eerste projecten die Dimpact in de eerste jaren na haar oprichting heeft geïnitieerd betrof de eigen ontwikkeling van de zogenaamde Dimpact-suite. De kern van de – oorspronkelijke, in eigen beheer ontwikkelde – Dimpact-suite (ontwikkeld vanaf 2006 tot ongeveer 2012) bestond uit een front- en midoffice en is als volgt te omschrijven (het definitief beschrijvend document, p. 13/14):

“De oorspronkelijk Dimpact Suite had een beperkt aantal zogeheten transacties (e-formulieren), een PDC, een ‘Mijn loket’, diverse generieke functies (zoals authenticatie, elektronisch betalen en het maken van een afspraak) en een overwegend ‘dun’ midoffice met een gegevens- en een zakenmagazijn. Inmiddels omvat de Dimpact Suite een volledige ‘dikke’ front- en midoffice suite die de gehele (elektronische) dienstverlening ondersteunt.”

2.4.

Dimpact streefde – aangespoord door marktontwikkelingen, en als gevolg van de wens van de landelijke en centrale overheden – naar verdere digitalisering/professionalisering van (het systeem dat toentertijd werd aangeduid als) de Dimpact Suite (front- en midoffice), en daarmee vervanging van de oorspronkelijk ontwikkelde Dimpact Suite. Daarbij was het doel om de zaaksbehandeling (dat wil zeggen: de procesmatige afwikkeling/behandeling van de diverse, door de gemeenten voor burgers en bedrijven, te behandelen processen) verder te professionaliseren en te ontwikkelen in een nieuwe, gestandaardiseerde front- en midoffice suite. Dit systeem wordt ook wel omschreven als een systeem van ‘zaakgericht werken’.

2.5.

Dimpact heeft rond 2010 de strategische keuze gemaakt om vanaf die tijd uitsluitend als inkooporganisatie/opdrachtgever op te treden, en dus alleen betrokken te zijn in het kader van de formulering van de feitelijke behoeften van de lid-gemeenten, alsmede de wijze waarop daarin in functionele zin zou kunnen worden voorzien. De uiteindelijke uitwerking en vormgeving daarvan zou in het vervolg bij de markt worden neergelegd.

2.6.

Deze keuze heeft medio 2011 geleid tot de (Europese) aanbesteding van de opdracht tot levering van licenties, en daarbij behorende diensten gericht op een verdere flexibilisering en (door)ontwikkeling van de (bestaande) front en midoffice suite. In het Definitief Beschrijvend Document is, voor zover hier van belang, de opdracht als volgt gedefinieerd:

“Deze aanbesteding betreft de Opdracht welke aan de Contractant wordt gegund voor levering van deLicenties(zie § 2.4.2.5) – inclusief de bijbehorende jaarlijkse (periodieke /doorlopende, zie § 2.4.3) en eenmalige (projectmatige, zie § 2.4.4) diensten – ten behoeve van (de verschillende onderdelen van) de zogeheten Front- en Midoffice Suite.

De Front- en Midoffice Suite wordt daarbij beschouwd als eengeïntegreerd standaardsysteem(‘commercial off the shelf’); de zogeheten Interne Integratie van de Front- en Midoffice Suite is dan ook een integraal onderdeel van de Front- en Midoffice Suite. Dit betreft alle voor het functioneren van deze Front- en Midoffice Suite benodigde interne koppelingen, dus tussen de verschillende onderdelen(standaardsoftware / -applicaties)van de Front- en Midoffice Suite. In § 2.4.2 wordt allereerst de gewenste Front- en Midoffice Suite (met name functioneel) beschreven. Vervolgens worden in § 2.4.3 alle verschillende bijbehorendejaarlijkse dienstenbeschreven en in § 2.4.4 ten slotte de verschillendeeenmalige diensten.”

2.7.

Het college van burgemeester en wethouders van iedere gemeente is ingevolge de Wet basisregistratie personen verantwoordelijk voor het elektronisch bijhouden (inschrijven en bewaren) van persoonsgegevens van haar ingezetenen in de basisregistratie personen (hierna ‘BRP’). Daarnaast is het verantwoordelijk voor de verstrekking van die persoonsgegevens.

2.8.

Ter vervulling van die taken, alsmede voor intern gebruik van persoonsgegevens, maakt de gemeente Emmen gebruik van verschillende applicaties, zoals de applicatie ‘Key2Burgerzaken’ van Centric, van wie zij op grond van de overeenkomsten van 20 oktober 2004 de nodige rechten, gegevens en dienstverlening heeft gekocht. De applicatie ‘Key2Burgerzaken’ is een burgerzakensysteem, dat primair is gericht op de beheerde data en het interne gebruik daarvan, en dat draait als zogenaamde backoffice.

2.9.

De gemeente is in toenemende mate zaakgericht en geïntegreerd gaan werken, hetgeen vereist dat applicaties gegevens kunnen organiseren per burger of per bedrijf in plaats van (uitsluitend) per type gegevens. Een dergelijk zaakgericht en geïntegreerd systeem heet ook wel een ‘zaaksysteem’. Dit type software stelt de gemeente in staat om sneller, beter en efficiëntere dienstverlening te verschaffen aan burgers en bedrijven.

2.10.

Dimpact is een aanbestedende dienst, meer in het bijzonder een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen voor overheidsopdrachten in de klassieke sectoren. Dimpact verschaft producten en diensten op het gebied van ICT aan haar lid-gemeenten. Zij sluit daartoe telkens overeenkomsten met lid-gemeenten. Aan die overeenkomsten gaan geen aanbestedingsprocedures vooraf, nu de lid-gemeenten bij verstrekking van overheidsopdrachten aan Dimpact een beroep toekomt op de quasi-inhouse uitzondering.

2.11.

Dimpact heeft in 2012, ter vervanging van Dimpact Suite, van Atos de
‘Atos e-suite’ gekocht. Deze aankoop was het resultaat van een Europese aanbestedingsprocedure, die de vorm had van de ‘concurrentiegerichte dialoog’. Deze procedure werd aangekondigd op 6 juli 2011 onder de naam “Front- en Midoffice Suite t.b.v. cooperatieve vereniging Dimpact U.A.”. Atos had de economisch meest voordelige inschrijving gedaan, zodat Dimpact de opdracht op 22 juni 2012 aan haar heeft gegund.

2.12.

Deze aanbesteding betrof een bijzonder complexe opdracht. Kenmerk van een procedure van de concurrentiegerichte dialoog is dat de aanbestedende dienst eerst zijn behoeften en eisen vermeldt en dat de overheidsopdracht op dat moment nog ruim is beschreven: de ‘concurrentiegerichte dialoog’ strekt er toe om de opdracht (nader) te specificeren. Pas in een dialoog met geselecteerde gegadigden komt een aanbestedende dienst tot een specifieke(re) oplossing voor de door de dienst geformuleerde behoeften.

2.13.

Vervolgens wordt die oplossing gedeeld met alle deelnemers aan de dialoogfase, die vervolgens op basis van de gekozen oplossing inschrijvingen kunnen indienen.

Dimpact heeft de genoemde beschrijving van behoeften en eisen neergelegd in de aankondiging van de opdracht (productie 3 Centric) en de selectieleidraad (productie 4 Centric). Die selectieleidraad heeft zij gedeeld met (onder andere) Centric.

2.14.

Centric heeft zich vervolgens niet opgegeven voor selectie met een verzoek tot deelname aan die aanbestedingsprocedure, op grond dat zij een inschrijving niet verantwoord achtte wegens de onbepaaldheid van de opdracht.

2.15.

Tijdens de selectiefase hebben andere gegadigden een verzoek tot deelname ingediend, waarvan er zes door Dimpact zijn geselecteerd. Met die partijen is de dialoog gevoerd, op basis waarvan een definitief beschrijvend document is opgesteld, waarin de overheidsopdracht nader is ingevuld. Naar aanleiding van vragen van geselecteerde gegadigden is de opdracht verder uitgekristalliseerd in zes nota’s van inlichtingen.

3.Het geschil

3.1.

Centric vordert - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat de levering van het burgerzakensysteem van PinkRoccade ter vervanging van het burgerzakensysteem van Centric (Key2burgerzaken) niet valt onder de optie die is opgenomen in de aanbestedingsprocedure uit 2011;

2. te verklaren voor recht dat het verstrekken van een opdracht door de gemeente Emmen met betrekking tot de levering en/of implementatie van een burgerzakensysteem c.q. het aanschaffen door de gemeente Emmen van een burgerzakensysteem zonder voorafgaande aanbesteding onrechtmatig is, althans te verklaren voor recht dat het de gemeente Emmen niet is toegestaan om zonder voorafgaande aanbesteding een burgerzakensysteem af te nemen bij Dimpact en dat zij ter afwending van de aanbestedingsplicht in dit specifieke geval geen beroep kan doen op de quasi-inhouse constructie van artikel 2.24b Aw, omdat Dimpact op haar beurt dat burgerzakensysteem ten onrechte niet heeft aanbesteed;

3. te verklaren voor recht dat het door de gemeente Emmen dan wel Dimpact verstrekken van (een) opdracht(en) aan derden tot de levering van een burgerzakensysteem onder de optieregeling uit de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is zolang de mGBA nog niet is ingevoerd, althans te verklaren voor recht dat het aanschaffen van een burgerzakensysteem van PinkRoccade (of (een) derde(n)) dat niet direct is gebaseerd op de mGBA niet kan worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar de optieregeling uit de aanbestedingsprocedure;

4. te verklaren voor recht dat het afnemen of implementeren van een nieuw burgerzakensysteem door de gemeente Emmen zonder voorafgaande aanbesteding onrechtmatig is jegens (onder meer) Centric en dat het afnemen van een burgerzakensysteem bij Dimpact eveneens onrechtmatig is zolang Dimpact dat burgerzakensysteem zelf niet rechtmatig heeft aanbesteed;

5. Dimpact te verbieden om een burgerzakensysteem dat niet rechtmatig met het of op onder meer het aanbestedingsrecht is aangeschaft, zelf te gebruiken en/of beschikbaar te stellen aan derden, waaronder haar leden;

6. de gemeente Emmen te verbieden om een burgerzakensysteem bij Dimpact af te nemen dat niet rechtmatig door Dimpact is aanbesteed, daaronder begrepen het burgerzakensysteem van PinkRoccade, nu de gemeente Emmen weet dat dat burgerzakensysteem ten onrechte door Dimpact niet is aanbesteed;

7. het de gemeente Emmen dan wel Dimpact te gebieden over te gaan tot aanbesteding van de opdracht met betrekking tot de levering en/of implementatie van een nieuw burgerzakensysteem conform de aanbestedingswet 2016, indien en voor zover zij die opdracht nog in de markt wenst te zetten;

8. de gemeente Emmen en Dimpact hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Centric ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Dimpact en de gemeente Emmen geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van gedaagden, vermeerderd met rente en (na)kosten.

3.2.

Gemeente Emmen en Dimpact hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Centric in de kosten van de procedure, te vermeerderen met rente en (na)kosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Dimpact de Optie onder de Opdracht, zonder voorafgaande (Europese) aanbesteding, aan Atos mocht gunnen en of Atos de Burgerzakenmodule’s (BZM’s) bij de concurrent van Centric, PinkRoccade, mag betrekken.

4.2.

Kort gezegd stelt Centric zich op het standpunt dat Dimpact en de gemeente Emmen onrechtmatig en in strijd met de aanbestedingsregels hebben gehandeld door de back-office die door Centric was geleverd te vervangen door de BZM’s van PinkRoccade. Het vervangen van de back-office zoals door Centric aan de gemeente Emmen en Dimpact altijd geleverd werd is nimmer onderwerp van de aanbestedingsprocedure geweest en kan dus ook nu niet zomaar - zonder een nieuwe aanbesteding heeft plaatsgevonden - worden vervangen door de BZM’s van PinkRoccade.

4.3.

De gemeente en Dimpact stellen daar tegenover dat geen sprake is van vervanging van de back-office maar van overheveling van de back-office naar de mid-office, met als gevolg dat geen back-office meer nodig zal zijn. Dit was nu juist de bedoeling van die aanbestedingsprocedure, en daarom is toen ook gekozen voor een ‘concurrentiegevoelige dialoogprocedure’ teneinde alle inschrijvers in de gelegenheid te stellen mee te denken over een nieuw in te richten digitale voorziening voor de bij Dimpact aangesloten gemeenten.

4.4.

Dat een verregaande digitaliseringslag gemaakt ging worden was ook bij Centric bekend, evenals het feit dat de exacte invulling van de aanbestedingsprocedure aanvankelijk nog niet bekend was. Immers, het betrof een concurrentiegevoelige dialoogprocedure. De opzet van zo’n aanbestedingsprocedure is er juist op gericht om eerst met potentiële gegadigden een dialoog op gang te krijgen over de te maken digitaliseringsslag, en om met hen te onderzoeken wat er allemaal mogelijk zou zijn.

4.5.

Dat Centric nu, na zeven jaar, klaagt over de inhoud en uitvoering van deze aanbestedingsprocedure is veel te laat. Zelfs na het lichten van de Optie heeft Centric niet geklaagd (2014) en ook na de mededeling in 2015 dat de samenwerking die tot stand was gekomen na de aanbestedingsprocedure zou worden uitgebreid tot producten en diensten die normaliter zouden worden aanbesteed heeft Centric niet geprotesteerd. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt, aldus de gemeente en Dimpact.

5.5. De beoordeling

5.1.

De rechtbank is met de gemeente Emmen en Dimpact van oordeel dat Centric haar rechten om te klagen heeft verwerkt. Waar Centric klaagt dat de aanbestedingsprocedure in 2011 onduidelijkheden bevatte omtrent de omvang van de opdracht en de Optie, had het op haar weg gelegen om hierover reeds tijdens die procedure vragen te stellen. In aanbestedingsprocedures geldt immers volgens vaste jurisprudentie, dat van deelnemers een proactieve houding wordt verwacht.

5.2.

Gelet op de bijzondere aard (concurrentiegevoelige dialoog) van deze aanbestedingsprocedure was een proactieve houding van Centric juist op haar plaats geweest. Centric heeft er echter voor gekozen om reeds voordat de dialoog op gang kwam en de opdracht en Optie nader zouden worden uitgewerkt niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen. Dat Centric, met het oog op de verdere digitalisering die na de aanbestedingsprocedure zou gaan plaatsvinden, thans klaagt over inrichting van die digitalisering terwijl zij er in 2011 zelf voor kiest om niet deel te nemen aan de dialoog kan zij nu niet aan de gemeente en Dimpact tegenwerpen. Reeds hierom dienen haar vorderingen te worden afgewezen.

5.3.

Toen Dimpact de opdracht in 2012 aan Atos gunde en dat publiceerde heeft Centric hierover met geen woord gerept. Centric heeft evenmin geklaagd op het moment dat Dimpact de optie lichtte, ook niet op het moment dat in juli 2014 hierover een nieuwsbericht verscheen en niet in de loop van 2015, toen een aantal nieuwsberichten verscheen over het lichten van de optie. Daarmee is ook de wettelijke termijn verlopen voor aantasting van de overeenkomst tussen Atos en Dimpact op grond van artikel 4.15 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012.

5.4.

Centric heeft bovendien niet tijdig geklaagd over de afname van de BZM’s door de gemeente Emmen. Daardoor verliep uiterlijk in januari 2015 (te weten zes maanden na gunning van de opdracht) het vermeende recht van Centric om de overeenkomst tussen de gemeente en Dimpact aan te tasten.

5.5.

Blijkens de dagvaarding heeft Centric reeds in 2015 vernomen dat Dimpact, Atos, PinkRoccade en de gemeente Emmen voornemens waren de samenwerking niet te beperken tot producten die in 2011 rechtmatig waren aanbesteed, maar deze uit te breiden tot producten en diensten die normaliter zouden moeten worden aanbesteed. Op dat moment heeft Centric niet geklaagd. En toen de gemeente haar in december 2015 vroeg mee te werken aan een overgang naar de nieuwe BZM bracht Centric zonder commentaar een offerte uit. Pas op 18 februari 2016 klaagde Centric voor het eerst over de afname van de BZM’s.

5.6.

Aan Centric kan wel worden toegegeven dat de stelling van de gemeente en Dimpact, dat sprake is van overheveling van de back-office naar de mid-office, niet juist lijkt. Zodra gegevens zijn verzameld in een grote ‘verzamelbak’, waaruit front- en mid-office gegevens kunnen opvragen, dan lijkt wel degelijk sprake te zijn van een gegevensverzameling als back-office.

5.7.

Wat daar ook van zij, de reeds gesloten overeenkomsten zijn inmiddels in rechte onaantastbaar geworden, omdat Centric te laat heeft geklaagd. De rechtbank verwijst in dat kader ook naar de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:487), waarin de Hoge Raad (onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting op art. 4.15 Aanbestedingswet) heeft geoordeeld, dat een als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst slechts
wegens strijd met aanbestedingsregelsslechts kan worden aangetast op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

5.8.

In andere gevallen is zo’n overeenkomst slechts aantastbaar in een geval van (1) wilsgebreken, en in een geval van (2) nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW Pro. Een belangenafweging en/of een beroep op misbruik van bevoegdheid (door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht) kan dus geen ingreep in de gesloten aanbestedingsovereenkomst rechtvaardigen.

5.9.

Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met deze beperkte regeling en de daaraan verbonden termijnen nadrukkelijk een evenwicht beoogd tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen. De bedoeling is om te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. De rechtbank is aldus van oordeel dat reeds hierom niet kan worden ingegrepen

5.10.

Centric zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af.

6.2.

veroordeelt Centric in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente Emmen, tot op heden begroot op € 618,00 aan griffierecht, met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede € 1.086,- voor salaris van haar advocaat (twee punten, Tarief II ).

6.3.

veroordeelt Centric in de na dit vonnis voor de Gemeente Emmen ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

6.4.

veroordeelt Centric in de proceskosten aan de zijde van Dimpact, tot op heden begroot op € 618,00 aan griffierecht, met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en op € 1.086,- voor salaris van haar advocaat (twee punten, Tarief II).

6.5.

veroordeelt Centric in de na dit vonnis voor Dimpact ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

6.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, mr. M.M. Verhoeven en mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2018.