ECLI:NL:RBOVE:2018:2218

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 6674353 \ HA VERZ 18-21

Beschikking van de kantonrechter van 6 juni 2018

in de zaak van

de stichting
STICHTING KINDERDAGVERBLIJF DUKKIE VRIEZENVEEN,
gevestigd en kantoorhoudende te Vriezenveen,

verzoekende partij, hierna te noemen werkgever,

gemachtigde: mr.drs. I.A.E. Spaan,

tegen

[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,

verwerende partij, hierna te noemen werknemer,

gemachtigde: mr. H.J. Tamminga.

1.De procedure

1.1.

Werkgever heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, welk verzoek op 27 februari 2018 door de rechtbank is ontvangen. Werknemer heeft een verweerschrift met daarin een aantal tegenverzoeken ingediend.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft op 26 maart 2018 plaatsgevonden. Partijen hebben een notitie voorgedragen en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft werkgever bij brieven van 15 en 23 maart 2018 nog aanvullende stukken toegezonden.

1.3.

Ter zitting heeft de kantonrechter kenbaar gemaakt behoefte te hebben aan een nadere schriftelijke ronde. Werknemer heeft vervolgens bij brief van 9 april 2018 een nadere toelichting ingediend, waarop werkgever bij brief van 2 mei 2018 heeft gereageerd.

1.4.

De beschikking is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Werkgever is een kinderopvangorganisatie. Zij is opgericht op 14 juni 1990 en staat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd onder nummer 41030421.

2.2.

In de statuten van werkgever staat thans onder meer het volgende vermeld:

“BestuurArtikel 4

1. Het bestuur van de stichting bestaat uit ten minste drie leden. (…)2. Personeelsleden van de stichting kunnen deel uitmaken van het bestuur, maar kunnen niet de funkties van voorzitter, secretaris of penningmeester bekleden.

(…)6. Mocht(en) in het bestuur om welke reden dan ook één of meer leden ontbreken, dan vormen de overblijvende bestuursleden, of vormt het enige overblijvende bestuurslid niettemin een wettig bestuur, behoudens het bepaalde in artikel 7.

(…)Artikel 7

De stichting wordt in en buiten rechte uitsluitend vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuursleden.”

2.3.

Werknemer, geboren [1968] , is op 1 oktober 2008 in dienst getreden bij Christelijke Kinderopvang CKO B.V. (hierna te noemen CKO) in de functie van directeur.

2.4.

Werknemer bezat op enig moment via zijn persoonlijke holding [X] 100% van de aandelen in CKO.

2.5.

CKO is in 2013 in zwaar weer komen te verkeren, waarna Kinderopvang Holding B.V. (hierna te noemen de holding) als financier is aangetrokken. [X] heeft vervolgens 51% van de aandelen in CKO verkocht en geleverd aan de holding.

2.6.

Statutair bestuurder van de holding is heer [A] .

2.7.

Werknemer heeft een arbeidsovereenkomst d.d. 3 augustus 2013 overgelegd waarin, voor zover relevant, het volgende vermeld staat:
“De ondergetekenden

1.Stichting Protestants Christelijk Kinderdagverblijf Dukkie, gevestigd aan de Linthorstlaan 14, 7671 GX te Vriezenveen, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [B] , hierna te noemen: “werkgever”,

2.[verweerder] , (…) hierna te noemen: werknemer.

(…)I. Indiensttreding, duur en salaris

1. Werknemer treedt bij de werkgever per 21 augustus 2013 part time in dienst in zijn functie als algemeen directeur, voor 12 uur per week. Dit dienstverband is aangegaan voor de duur van 6 maanden.(…)

VII. Beëindiging

1) Deze overeenkomst kan door ieder der partijen tegen het einde van iedere maand worden opgezegd bij aangetekende brief met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.

(…)3) Ingeval de oorzaak van een opzegging door de werkgever buiten de werknemer is gelegen, zoals bijvoorbeeld bij ontbinding van de werkgever, faillissement, fusie of overneming, alsmede ingeval opzegging door de werkgever het gevolg is van een onwerkbare situatie ten gevolge van een grondige verstoring van de onderlinge verhoudingen tussen de directie, de eventueel alsdan functionerende bestuursleden dan zal de werkgever bij het einde van de dienstbetrekking aan werknemer een schadeloosstelling betalen, waarbij alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen, doch welke tenminste gelijk is aan het bedrag dat de werkgever gedurende het laatste half jaar van de dienstbetrekking wegens salaris en overige arbeidsvoorwaarden aan respectievelijk ten behoeve van werknemer heeft uitbetaald.

(…)”

2.8.

CKO is op 1 april 2014 gefailleerd.

2.9.

Begin mei mei 2014 heeft [A] CKO De Ark B.V. (hierna te noemen CKO De Ark) opgericht. Deze vennootschap heeft vervolgens een aantal activa gekocht uit de boedel van CKO.

2.10.

[verweerder] is met ingang van 19 mei 2014 bij CKO De Ark in dienst getreden, in de functie van directeur, voor 30 uur per week.

2.11.

De holding en [X] hebben op 7 november 2014 een optieovereenkomst gesloten. In die overeenkomst is aan [X] het recht toegekend om twee jaar na oprichting van CKO De Ark 49% van de aandelen in CKO De Ark te verwerven voor een bedrag van

€ 1,00.

2.12.

Bij aandeelhoudersbesluit van 20 november 2014 is werknemer benoemd als statutair bestuurder van CKO De Ark.

2.13.

Werknemer heeft een
“Verlenging arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd”d.d. 23 juli 2015 overgelegd waarin het volgende vermeld staat:

“De ondergetekenden:

Stichting Protestants Christelijk Kinderdagverblijf “Dukkie”, gevestigd aan de Linthorstlaan 14, 7671 GX te Vriezenveen te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door Bestuur P.C. KDV Dukkie afgevaardigde B. W. [C] (voorzitter) en hierna te noemen werkgever;

[verweerder] (…), hierna te noemen werknemer;

verklaren de navolgende arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan:

Het huidige contract wordt met ingang van 21-08-2015 verlengd voor 10 uur per week, verder onder dezelfde voorwaarden, voor onbepaalde tijd.”

2.14.

Werknemer is in ieder geval vanaf 1 januari 2016 in dienst bij werkgever in de functie van (algemeen) directeur.

2.15.

Werknemer is tot 1 januari 2016 voorzitter geweest van het bestuur van werkgever.

2.16.

Op 30 juni 2016 heeft [X] de onder 2.11. genoemde aandelenoptie ingeroepen, waarna op 26 augustus 2016 de aandelenlevering heeft plaatsgehad.

2.17.

Op 27 juli 2017 heeft de AVA van CKO De Ark een voorstel tot benoeming van de holding als statutair bestuurder van CKO De Ark aangenomen.

2.18.

Werknemer heeft in oktober 2017 op kosten van CKO De Ark een advocaat laten onderzoeken of de holding geweerd kon worden als (mede-)bestuurder van CKO De Ark.

2.19.

Tijdens een op 7 of 9 november 2017 gehouden AVA is besloten werknemer en/of [X] in afwachting van mediation te schorsen als statutair bestuurder van CKO De Ark.

2.20.

Werkgever heeft de loonstrook van werknemer over de maand december 2017 overgelegd. Op deze loonstrook staat een salaris van € 1.531,97 bruto per maand vermeld. Verder staat op deze loonstrook onder meer vermeld:

“Datum in dienst 01-01-2016”

“Datum in dnst CAO 21-08-2013”.

2.21.

Tijdens een op 15 januari 2018 gehouden AVA is werknemer en/of [X] ontslagen als statutair bestuurder van CKO De Ark en is, voor zover vereist, de arbeidsovereenkomst tussen CKO De Ark en werknemer opgezegd. [X] en de holding zijn vervolgens een mediationtraject gestart.

2.22.

Op 25 januari 2018 is werknemer op staande voet ontslagen als directeur van CKO De Ark.

2.23.

Een e-mail d.d. 19 februari 2018 van mr. Dijxhoorn, de door [X] en de holding ingeschakelde mediator, aan werknemer en [A] luidt als volgt:

“Naar aanleiding van de telefoongesprekken, die ik vanmorgen met ieder van jullie gevoerd heb, bericht ik jullie als volgt:

a. Ten aanzien van de aanpassing van het salaris van [verweerder] verzocht [A] mij het volgende over te brengen:

“Als richtpunt voor zijn brutojaarsalaris per 1 jan. 2017 (te corrigeren t/m einddata van zijn functies hieronder) wordt het brutosalaris per jaar incl. vakantiegeld gesteld op EUR 85,457,-. Dit geldt voor de combi van CKO De Ark en Dukkie. Vergoedingen van CKO-nu en Dukkie-nu worden hiermee gecorrigeerd.”

2.24.

Op 21 februari 2018 heeft de holding zich teruggetrokken uit het mediationtraject.

2.25.

Op 1 maart 2018 heeft werknemer [A] een e-mail gestuurd over de aanpassing van zijn salaris. Hierin staat onder meer vermeld:
“Ik reageer alleen even op jouw berekening. Die kan ik niet helemaal volgen.(..)

Ik denk dat het grootste verschil doordat jij CKO de Ark en Dukkie optelt en direct vergelijkt met het afgesproken jaarbedrag. Het nieuwe bedrag is echter gebaseerd op 36 uur per week, terwijl ik de facto 40 uur op contract heb (…). Daarnaast lijk je uit te gaan van een hoger salaris. (…)

Graag zie ik per omgaande de aanpassing en verrekening tegemoet. (…)”

2.26.

Op 8 maart 2018 is werknemer geschorst als directeur van werkgever. Hij heeft vervolgens vanaf het e-mailadres bestuur@dukkie.net de medewerkers van werkgever een

e-mail gestuurd over de gevolgen van zijn conflict met [A] .

2.27.

Per e-mail van 10 maart 2018 heeft [A] werknemer er op gewezen dat het hem niet is toegestaan gedurende zijn schorsing contact op te nemen met ouders, de Stichting Vrienden van Dukkie of met medewerkers, leveranciers of samenwerkingspartners van werkgever.

2.28.

Op 12 maart 2018 stond in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als (enig) bestuurder van werkgever CKO de Ark vermeld, met als datum infunctietreding 1 januari 2016.

3.Het geschil

3.1.

Het verzoek

3.1.1.

Na wijziging van haar verzoek ter zitting verzoekt werkgever ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW de arbeidsovereenkomst met werknemer terstond, althans tegen een in goede justitie te bepalen datum te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel g dan wel onderdeel h BW, primair onder matiging van de transitievergoeding tot nihil en subsidiair onder toekenning van een transitievergoeding van € 1.103,00 bruto. Ook verzoekt werkgever voor recht te verklaren dat aan werknemer geen andere financiële vergoeding toekomt, kosten rechtens.

3.1.2.

Aan dit verzoek legt werkgever ten grondslag dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat een verdere vruchtbare samenwerking niet tot de mogelijkheden behoort. Werkgever voert hiertoe het volgende aan. Na overdracht van 49% van de aandelen in CKO De Ark aan werknemer is de verstandhouding tussen werknemer en [A] verslechterd en is werknemer zich als heer en meester over CKO De Ark gaan gedragen. Werknemer heeft familieleden (arbeids)contracten of verlengingen aangeboden die andere werknemers niet hebben gekregen, ervoor gezorgd dat alleen hij nog toegang had tot de administratie van CKO De Ark, heeft voor zijn echtgenote, die ook werkzaam was bij CKO De Ark, overuren geaccordeerd waarvoor geen toestemming was verkregen en heeft op kosten van CKO De Ark na laten gaan of de holding als bestuurder van CKO De Ark kon worden geweerd. Werknemer heeft er ook herhaaldelijk op aangedrongen dat [A] zijn meerderheidsaandelen in CKO De Ark aan een door werknemer gekozen derde zou verkopen. Nadat [A] dit had geweigerd, heeft werknemer de samenwerking met [A] ondermijnd en weigerde hij de instructies van [A] op te volgen. Ondanks herhaalde gesprekken is er geen verbetering gekomen in de samenwerking. Er is sprake van een structureel verschil van inzicht over hoe de onderneming moet worden bestuurd en voor werknemer is het niet mogelijk gebleken om daarin de positie en het gezag van [A] te accepteren. De gang van zaken tussen werknemer en [A] werkt ook door in de arbeidsrelatie bij werkgever. Gelet op de functie van werknemer, de ernst van de verstoring van de arbeidsrelatie en de omvang van de organisatie is er geen mogelijkheid om werknemer te herplaatsen bij werkgever.

3.2.

Het verweer en de tegenverzoeken

3.2.1.

Werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt zich primair op het standpunt dat werkgever niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek. Voor zover werkgever wel ontvankelijk wordt verklaard in haar verzoek, stelt werknemer zich op het standpunt dat dit verzoek moet worden afgewezen, aangezien werkgever niet aan haar stelplicht heeft voldaan, althans niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een voldragen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor het geval er geoordeeld wordt dat er wel sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, stelt werknemer zich meer subsidiair op het standpunt dat werkgever deze verstoring heeft gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de

g-grond te forceren en dat het verzoek om die reden moet worden afgewezen.

3.2.2.

Werknemer voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Op het moment van het indienen van het ontbindingsverzoek bestond het bestuur van werkgever slechts uit één bestuurder en het is ingevolge artikel 7 van de statuten van werkgever niet toegestaan dat namens werkgever één bestuurder alleen in rechte optreedt.

Werkgever maakt niet aannemelijk dat de wrijving op aandeelhoudersniveau tussen CKO De Ark en werknemer rechtstreeks gevolgen heeft voor de verhouding tussen werkgever en werknemer. Werkgever heeft haar standpunten niet met bewijs onderbouwd en miskent dat CKO De Ark de discussie op aandeelhoudersniveau nodeloos naar de werkvloer heeft gebracht.

Werkgever heeft zich ook niet ingespannen om de arbeidsverhouding te normaliseren. [A] grijpt zonder gegronde reden een geschil op aandeelhoudersniveau aan om willens en wetens de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer te verstoren en dit gedrag mag niet worden beloond met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.2.3.

Voor zover de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt werknemer meest subsidiair om toekenning van een transitievergoeding van € 3.030,66 bruto, althans

€ 2.481,80 bruto, een contractuele schadeloosstelling en een billijke vergoeding van

€ 12.122,64 bruto, althans 9.927,18 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadeloosstelling en billijke vergoeding. Ook verzoekt werknemer werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over voornoemde vergoedingen en veroordeling van werkgever om de betreffende vergoedingen en rente te voldoen binnen 30 dagen na heden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat werkgever in gebreke blijft. Tot slot verzoekt werknemer bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de contractuele opzegtermijn van drie maanden, zonder aftrek van de duur van de onderhavige procedure, dan wel met aftrek van deze duur.
Werknemer had aanvankelijk ook nog betaling verzocht van alle resterende verlofuren, maar heeft ter zitting kenbaar gemaakt dit deel van zijn verzoek te willen laten vallen.

3.2.4.

Werknemer legt aan deze verzoeken – samengevat – het navolgende ten grondslag.

De wijze waarop werkgever de hoogte van de transitievergoeding heeft berekend is onjuist. Werknemer is namelijk al op 21 augustus 2013 in dienst getreden bij werkgever en zijn brutosalaris bedraagt thans € 2.020,44 inclusief vakantiebijslag per maand. Partijen hebben afspraken gemaakt over het aanpassen van het salaris, zo blijkt uit de hiervoor onder 2.2.3 genoemde e-mail van mr. Dijxshoorn, en omgerekend naar het juiste aantal uren houdt deze wijziging in dat het bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld in 2017 € 1.978,17 bedroeg. Aangezien er jaarlijks een indexatie op grond van de BDKO-regeling wordt toegepast, bedraagt het brutosalaris in 2018 € 2.020,44 per maand. De geldende opzegtermijn bedraagt bovendien drie maanden, zo volgt uit de arbeidsovereenkomst van 3 augustus 2013.

Artikel VII lid 3 van de arbeidsovereenkomst van 3 augustus 2013 bepaalt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van een verstoorde relatie aan werknemer een schadeloosstelling zal worden uitgekeerd, welke tenminste uit zes maandsalarissen bestaat.

Voor zover sprake is van een ernstig en duurzaam ontwrichte arbeidsverhouding treft CKO De Ark hiervan een ernstig verwijt. Het ontslagdossier is immers onvoldragen, terwijl de kaart van de gestelde vertrouwensbreuk onverhoeds, althans prematuur getrokken is. Het getuigt bovendien niet van goed werkgeverschap dat werkgever – althans de holding – heeft aangestuurd op een geschil met werknemer, terwijl daarvoor gelet op de bedrijfsresultaten geen aanleiding bestond. CKO De Ark, althans de holding heeft kennelijk na het inroepen van de aandelenoptie de beslissing genomen om werknemer buiten spel te zetten en CKO De Ark heeft zich ook weinig moeite getroost om het tij te keren, terwijl werknemer daar wel om heeft verzocht.

3.2.5.

Werknemer heeft ook een aantal zelfstandige tegenverzoeken ingediend. In het kader van die verzoeken verzoekt werknemer CKO De Ark met onmiddellijke ingang dan wel binnen een in goede justitie te bepalen termijn te schorsen en/of te ontslaan als bestuurder van werkgever en te bepalen dat [X] wordt benoemd tot bestuurder van werkgever. Ook verzoekt werknemer werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.670,09 aan achterstallig loon, tot doorbetaling van het verschuldigde salaris vermeerderd met vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, zijnde in totaal € 2.020,44 bruto per maand, tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn en tot betaling van een bedrag van € 2.900,95 aan achterstallig vakantiegeld en eindejaarsuitkering(en). Tot slot verzoekt werknemer werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over het achterstallig loon en het achterstallig vakantiegeld, de wettelijke rente over het achterstallig loon, het verschuldigde salaris tot aan de einde van de arbeidsovereenkomst en over de wettelijke verhoging en verzoekt werknemer werkgever te veroordelen de betreffende bedragen te voldoen binnen 30 dagen na heden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom voor iedere dag dat werkgever in gebreke blijft.

3.2.6.

Werknemer legt aan deze verzoeken – samengevat – het navolgende ten grondslag.

CKO De Ark heeft in strijd met de statuten gehandeld door werknemer in rechte te betrekken terwijl zij daartoe niet bevoegd was. Werknemer is belanghebbende in de zin van artikel 2:298 en 299 BW en iedere belanghebbende kan de rechter verzoeken een bestuurder die handelt in strijd met de statuten te schorsen en/of te ontslaan. Ook kan iedere belanghebbende de rechter verzoeken te voorzien in de vervulling van de ledige plaats(en).

[X] en werknemer passen qua levensovertuiging ook bij de protestants christelijke grondslag van werkgever, terwijl [A] deze grondslag niet onderschrijft.
Vanwege de hiervoor onder 3.2.4. genoemde afspraken tussen partijen kan werknemer over 2017 aanspraak maken op achterstallig salaris. Werknemer heeft de afgelopen jaren bovendien niet het volledige vakantiegeld en de eindejaarsuitkering ontvangen waarop hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken.

3.2.7.

Werkgever heeft tegen alle verzoeken van werknemer verweer gevoerd. Voor zover van belang, zal dit verweer hierna worden besproken.

3.3.

De voorlopige voorzieningen op grond van artikel 223 Rv

3.3.1.

Na wijziging van dit verzoek ter zitting verzoekt werknemer bij wijze van voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv het door werkgever aan hem opgelegde contactverbod en de aan hem opgelegde schorsing onmiddellijk op te heffen en het bestuur van werkgever te gelasten dit direct met alle betrokkenen te communiceren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, voor iedere dag dat werkgever in gebreke blijft.

3.3.2.

Werknemer legt aan deze verzoeken het navolgende ten grondslag. Werkgever heeft werknemer een contactverbod opgelegd en hem geschorst als directeur van werkgever. Er ontbreekt echter een juridische basis voor het opleggen van deze maatregelen. Werkgever, althans [A] frustreert met de betreffende maatregelen de werkzaamheden van werknemer en maakt misbruik van haar bevoegdheid, aangezien werknemer het recht heeft zijn werkzaamheden ongestoord te kunnen voortzetten. Het contactverbod en de schorsing hebben bovendien een sterk diffamerend karakter.

3.3.3.

Werkgever heeft ook tegen deze verzoeken verweer gevoerd. Voor zover van belang, zal dit verweer hierna worden besproken.

4.De beoordeling

van het verzoek

4.1.

Alvorens het verzoek van werkgever inhoudelijk te behandelen, zal de kantonrechter eerst ingaan op de bezwaren die partijen over en weer hebben geuit tegen de door hen op 9 april en 2 mei 2018 ingediende processtukken. Volgens werkgever dient de reactie van werknemer, afgezien van de nader overgelegde producties, buiten beschouwing te worden gelaten, aangezien werknemer met zijn reactie de ter zitting gegeven instructie te buiten is gegaan. Werknemer stelt dat de reactie van werkgever buiten beschouwing moet worden gelaten, nu deze niet binnen de daarvoor gestelde termijn is ontvangen.

4.2.

De kantonrechter heeft werknemer ter zitting geïnstrueerd schriftelijk een nadere toelichting te geven ten aanzien van de door hem verzochte contractuele schadeloosstelling en de door hem gehanteerde opzegtermijn van drie maanden. Ook is werknemer de gelegenheid geboden meer duidelijkheid te geven over het door hem verzochte achterstallige loon, vakantiegeld en de achterstallige eindejaarsuitkering(en). De reactie van werknemer diende uiterlijk op 9 april 2018 door de rechtbank te zijn ontvangen, waarna werkgever binnen twee weken, zijnde uiterlijk op 23 april 2018 diende te reageren.

4.3.

De kantonrechter constateert dat de reactie van werknemer, die op 9 april 2018 bij de rechtbank is binnengekomen, grotendeels aan voornoemde instructie voldoet. Alleen onder randnummer 21 en 22 en onder randnummer 39 tot en met 44 van zijn reactie gaat werknemer de ter zitting gegeven instructie te buiten, zodat dit deel van zijn reactie buiten beschouwing zal worden gelaten.

De reactie van werkgever is eerst op 2 mei 2018 bij de rechtbank binnengekomen en zal als te laat ontvangen buiten beschouwing worden gelaten. Werkgever meent dat haar een langere termijn had moeten worden gegund, aangezien werknemer buiten de instructie van de kantonrechter heeft geacteerd, maar deze stelling wordt gelet op het voorgaande niet gevolgd. Overigens zou de reactie van werkgever, indien deze niet buiten beschouwing was gelaten, haar niet hebben kunnen baten, zoals hierna zal blijken.

ontvankelijkheid

4.4.

Werkgever kan naar het oordeel van de kantonrechter worden ontvangen in haar verzoek. Weliswaar staat in artikel 7 van de statuten van werkgever vermeld dat zij in rechte uitsluitend door twee gezamenlijk handelende bestuursleden wordt vertegenwoordigd, maar werkgever kan zich jegens werknemer niet op dit artikel beroepen. Indien een bestuur of bestuurder van een stichting zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid te buiten is gegaan, is de stichting in beginsel toch gebonden. Dit is slechts anders indien sprake is van een uit de wet voortvloeiende beperking in of voorwaarde aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Op een dergelijke beperking of voorwaarde kan echter alleen de stichting zich beroepen en niet haar wederpartij. In casu is bovendien helemaal geen sprake van een uit de wet voortvloeiende beperking in of voorwaarde aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2:292 lid 2 BW.

ontbinding

4.5.

De kantonrechter kan het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer slechts inwilligen, indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden vergelijkbare opzegverboden gelden.

4.6.

Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.

4.7.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

4.8.

Werkgever meent dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding met werknemer dat van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Werknemer erkent dat er sprake is van een verstoorde verhouding, maar stelt dat dit alleen op aandeelhoudersniveau het geval is. Hij betwist dat deze verstoring rechtstreekse gevolgen heeft voor de verhouding tussen werkgever en hem als werknemer.

4.9.

Uit de door partijen overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het de kantonrechter genoegzaam gebleken dat (ook) de arbeidsverhouding tussen werknemer en werkgever is verstoord. Er bestaat geen enkele reden om aan te nemen dat de conflicten die op aandeelhoudersniveau zijn ontstaan niet ook doorwerken in de verhouding tussen werknemer en werkgever. In de beide verhoudingen gaat het immers feitelijk om dezelfde natuurlijke personen en nergens blijkt uit dat [A] en werknemer ondanks de verstoorde relatie op arbeidsrechtelijk niveau nog wel door één deur kunnen.
Werkgever heeft ter zitting onweersproken aangevoerd dat [A] herhaaldelijk met werknemer in gesprek is gegaan en vast staat dat er ook gepoogd is het conflict tussen partijen via mediation te beslechten. Nu aldus tevergeefs pogingen zijn ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren, is er naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding en kan van werkgever redelijkerwijs niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter ziet mede gelet op de functie van werknemer en de omvang van werkgever geen reden om te oordelen dat herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn nog in de rede ligt. Werknemer heeft hieromtrent zelf ook niets gesteld.

4.10.

Werknemer heeft nog aangevoerd dat de verstoorde arbeidsrelatie is gecreëerd door werkgever, maar ook aan dit verweer wordt voorbij gegaan. Werknemer heeft de stellingen van werkgever ten aanzien van de door werknemer aan familieleden aangeboden contracten, het afschermen van de administratie, het ten onrechte accorderen door werknemer van verlofuren en het op kosten van CKO De Ark inwinnen van advies over het weren van de holding als bestuurder van CKO De Ark niet (voldoende) weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid daarvan. Bij deze stand van zaken kan niet volgehouden worden dat de verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan werkgever te wijten is, althans door haar is gecreëerd, daargelaten dat verwijtbaarheid van de kant van de werkgever niet noodzakelijk is om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen besluiten (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).

4.11.

De conclusie uit het voorgaande is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen. De vraag is vervolgens per welke datum de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden. Ook is het de vraag of werknemer aanspraak kan maken op een transitievergoeding en zo ja, wat de hoogte is van die vergoeding.

ontbindingsdatum

4.12.

In dit kader dient eerst beoordeeld te worden of werknemer met het sluiten van de arbeidsovereenkomst d.d. 3 augustus 2013 in dienst is getreden bij werkgever. Werkgever betwist dat dit het geval is. Zij stelt zich op het standpunt dat de in die overeenkomst vermelde stichting een andere stichting betreft en wijst erop dat de overeenkomst, net als de gewijzigde arbeidsovereenkomst d.d. 23 juli 2015, is getekend door een daartoe onbevoegd persoon. Volgens werkgever heeft zij in haar administratie geen arbeidsovereenkomst met werknemer aangetroffen en dient zij daarom af te gaan op de datum indiensttreding zoals deze vermeld staat op de door haar overgelegde loonstrook, zijnde 1 januari 2016.

4.13.

De arbeidsovereenkomst van 3 augustus 2013 is aangegaan tussen werknemer en “Stichting Protestants Christelijk Kinderdagverblijf Dukkie”, gevestigd aan de Linthorstlaan 14 te Vriezenveen, het vestigingsadres van werkgever, destijds vertegenwoordigd door de heer [B] , de broer van werknemer. Uit de door werknemer bij zijn reactie van 9 april 2013 gevoegde producties volgt dat de broer van werknemer in augustus 2013 bestuurder was bij werkgever. Ook volgt uit deze producties dat werkgever bij het Landelijk Register Kinderopvang geregistreerd staat onder de naam “St. PC Kinderdagverblijf Dukkie” en onder KvK-nummer 41030421, zijnde het KvK-nummer van werkgever. Gesteld noch gebleken is dat er bij de Kamer van Koophandel een stichting geregistreerd staat onder de naam Stichting Protestants Christelijk Kinderdagverblijf Dukkie. Werknemer heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat onderaan de website van werkgever vermeld staat
“© Copyright – PCK Dukkie KvK: 41.03.04.31”, waarbij PCK staat voor Protestants Christelijk Kinderdagverblijf. Hoewel deze handelsnaam niet als zodanig geregistreerd staat bij de Kamer van Koophandel, moet het er gelet op al deze omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter voor worden gehouden dat werkgever tevens gebruik maakt van de naam (Stichting) Protestants Christelijk Kinderdagverblijf Dukkie en dat de overeenkomst van 3 augustus 2013 dus inderdaad met werkgever is gesloten. Weliswaar staat op de door werkgever overgelegde loonstrook als datum van indiensttreding 1 januari 2016 vermeld, maar werknemer heeft hierover ter zitting verklaard dat dit het gevolg is van het “inbesteden” van de salarisadministratie van werkgever per die datum bij de holding. De kantonrechter gaat er derhalve van uit dat werknemer op 21 augustus 2013 in dienst is getreden van werkgever, hetgeen aansluit bij de op voornoemde loonstrook genoemde
“Datum in dnst CAO”.Het feit dat op grond van artikel 4 lid 2 van de statuten van werkgever een personeelslid niet tevens voorzitter van het bestuur kan zijn, kan wat dit betreft niet tot een ander oordeel leiden. Dit geldt, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4. is overwogen, ook ten aanzien van de stelling dat de broer van werknemer niet in zijn eentje vertegenwoordigingsbevoegd was.

4.14.

Aangezien de heer [C] – zo kan uit de door werknemer overgelegde producties worden afgeleid – in juli 2015 bestuurslid was bij werkgever, gaat de kantonrechter er tevens van uit dat de arbeidsovereenkomst met werkgever op 23 juli 2015 onder dezelfde voorwaarden voor onbepaalde tijd is verlengd. Overigens staat ook de overeenkomst van 23 juli 2015 op naam van “Stichting Protestants Christelijk Kinderdagverblijf Dukkie”.

4.15.

Nu de arbeidsovereenkomst van 3 augustus 2013 met werkgever is gesloten, stelt werknemer zich gelet op het bepaalde in artikel VII lid 1 van die overeenkomst terecht op het standpunt dat in casu een opzegtermijn van drie maanden geldt. Aangezien de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, zal gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW de arbeidsovereenkomst tussen partijen worden ontbonden met ingang van 31 juli 2018.

transitievergoeding4.16. Werkgever stelt zich primair op het standpunt dat de transitievergoeding tot nihil dient te worden gematigd, aangezien werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zij voert daartoe aan dat werknemer na 8 maart 2018 in strijd met de gegeven instructie personeel van werkgever en de Stichting Vrienden van Dukkie heeft benaderd en zich jegens hen negatief over [A] heeft uitgelaten. Deze omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter echter onvoldoende om aan te nemen dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en werknemer heeft dus aanspraak op een transitievergoeding. Partijen verschillen van mening welk maandsalaris bij de berekening van deze vergoeding moet worden aangehouden. Werkgever meent dat sprake is van een salaris van € 1.531,97 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, zijnde € 1.654,53 bruto. Werknemer stelt dat zijn brutosalaris inclusief vakantietoeslag thans € 2.020,44 per maand bedraagt.

4.17.

Werknemer verwijst wat betreft laatstgenoemd bedrag naar de hiervoor onder 2.23 genoemde e-mail van mr. Dijxshoorn waarin een brutosalaris van € 85.457,00 inclusief vakantiegeld per jaar staat vermeld. Volgens werknemer blijkt uit die e-mail dat partijen afspraken hebben gemaakt over het aanpassen van het salaris, waarbij voornoemd salaris als uitgangspunt werd gehanteerd voor de werkzaamheden bij CKO De Ark en werkgever tezamen. Werknemer stelt dat werkgever hierbij ten onrechte is uitgegaan van een totale werkweek van 36 uur, terwijl hij 30 uur per week voor CKO De Ark werkte en 10 uur per week voor werkgever. Een logische uitleg van de partijafspraken brengt met zich dat het betreffende bedrag wordt omgerekend naar een 40-urige werkweek, hetgeen voor de 10 uur per week bij werkgever neerkomt op een bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld in 2017 van € 1.978,17 en na indexatie in 2018 van € 2.020,44, aldus werknemer. Werkgever betwist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over laatstgenoemde bedragen. Zij heeft ter zitting aangevoerd dat zij alleen wilde instemmen met een salarisverhoging onder de voorwaarde dat het totale salaris voor de werkzaamheden van werknemer bij CKO De Ark en werkgever niet meer zou bedragen dan € 84.547,00 bruto en dat werknemer dat bedrag ook uitbetaald heeft gekregen. Volgens werkgever was onderdeel van die afspraak dat werknemer bij CKO De Ark een salarisverhoging zou krijgen en bij werkgever een salarisverlaging.

4.18.

Werknemer heeft gelet op de gemotiveerde betwisting door werkgever naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat zijn brutosalaris inclusief vakantiegeld € 2.020,44 per maand bedraagt. Weliswaar heeft werknemer werkgever er in de hiervoor onder 2.25 genoemde e-mail van 1 maart 2018 op gewezen dat ten onrechte is uitgegaan van een 36-urige werkweek, maar nergens blijkt uit dat werkgever vervolgens akkoord is gegaan met de omrekening naar een 40-urige werkweek en dat de bedoeling van werkgever was dat zij meer salaris zou betalen dan het bedrag van
€ 85.457,00. Nu werknemer verder niets heeft gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat het door werkgever genoemde brutosalaris van € 1.531,97 exclusief vakantiegeld, uitgaande van een totaalsalaris van € 85.457,00 bruto voor de beide functies, te laag is en bovendien de gestelde indexatie niet heeft onderbouwd, gaat de kantonrechter uit van de juistheid van het brutosalaris van € 1.531,97.

4.19.

Uitgaande van een brutosalaris van € 1.654,53 inclusief vakantiegeld, indiensttreding per 21 augustus 2013 en een ontbinding per 31 juli 2018 heeft werknemer recht op een transitievergoeding van € 2.483,00 bruto. Werkgever zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Daarbij zal, zoals verzocht, bepaald worden dat werkgever dit bedrag binnen 30 dagen na heden dient te voldoen. De onder meer ten aanzien van deze betaling verzochte dwangsom kan niet worden toegewezen, nu aan de betaling van een geldsom geen dwangsom kan worden gekoppeld. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 september 2018.

Nu er een hogere transitievergoeding wordt toegewezen dan door werkgever is verzocht, zal de door werkgever verzochte verklaring voor recht worden afgewezen.

contractuele schadeloossstelling4.20. In artikel VII lid 3 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is bepaald dat ingeval de oorzaak van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever buiten de werknemer is gelegen, alsmede ingeval de opzegging door de werkgever het gevolg is van een onwerkbare situatie ten gevolge van een grondige verstoring van de onderlinge verhoudingen tussen de directie en/of de eventueel dan functionerende bestuursleden, de werkgever bij het einde van de dienstbetrekking aan werknemer een schadeloosstelling zal betalen. Werknemer meent op grond van deze bepaling aanspraak te kunnen maken op een schadeloosstelling van zes maandsalarissen. In casu is echter geen sprake van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door werknemer, maar van een ontbinding van die overeenkomst door de kantonrechter. Aangezien werknemer niets heeft gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat ook in een dergelijk geval een beroep kan worden gedaan op voornoemde bepaling, zal de verzochte schadeloosstelling worden afgewezen.

billijke vergoeding

4.21.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Integendeel, zoals hiervoor onder 4.10. is overwogen, kan niet volgehouden worden dat de verstoring van de arbeidsverhouding aan werkgever te wijten is.

intrekking en proceskosten

4.22.

Nu aan de ontbinding geen vergoeding anders dan een transitievergoeding wordt verbonden, hoeft werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

4.23.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

van de zelfstandige tegenverzoeken

4.24.

Werknemer verzoekt CKO De Ark met onmiddellijke ingang te schorsen en/of te ontslaan als bestuurder van werkgever en te bepalen dat [X] wordt benoemd als bestuurder van werkgever. Aangezien CKO De Ark en [X] geen partij zijn in de onderhavige procedure en de betreffende verzoeken van werknemer bovendien niet tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoren, zal werknemer in deze verzoeken niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.25.

Het door werknemer verzochte achterstallig salaris over 2017 ad € 5.670,09 moet gelet op hetgeen hiervoor onder 4.18. is overwogen worden afgewezen.

4.26.

Het verzoek tot doorbetaling van het verschuldigde salaris zal eveneens worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat werkgever is gestaakt met de salarisbetaling aan werknemer.

4.27.

Werknemer maakt ook aanspraak op een bedrag van € 2.900,95 (bruto) aan achterstallig vakantiegeld en eindejaarsuitkering(en). Werkgever heeft geen verweer gevoerd tegen dit verzoek, zodat het bedrag van € 2.900,95 zal worden toegewezen. De over dit bedrag gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze verhoging zullen ook worden toegewezen.

4.28.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

van de voorlopige voorzieningen

4.29.

Werknemer heeft voor de duur van de onderhavige procedure de opheffing verzocht van het aan hem opgelegde contactverbod en de aan hem opgelegde schorsing. Nu thans echter direct een eindbeschikking wordt gegeven, zullen de gevraagde voorzieningen worden afgewezen.

4.30.

In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden om de proceskosten te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De kantonrechter:

op het verzoek

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 31 juli 2018;

5.2.

veroordeelt werkgever om binnen 30 dagen na heden aan werknemer een transitievergoeding te betalen van € 2.483,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2018 tot de dag der algehele voldoening;

5.3.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

5.4.

wijst het meer of anders verzochte af;

op de zelfstandige tegenverzoeken

5.5.

verklaart werknemer niet-ontvankelijk in zijn verzoeken tot schorsing en/of ontslag van CKO De Ark als bestuurder van werkgever en tot benoeming van [X] als bestuurder van werkgever;

5.6.

veroordeelt werkgever om binnen 30 dagen na heden aan werknemer te betalen een bedrag van € 2.900,95 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW;

5.7.

veroordeelt werkgever tot betaling van de wettelijke rente over de onder 5.6. genoemde wettelijke verhoging vanaf de 31e dag na heden tot de dag der algehele voldoening;

5.8.

wijst het meer of anders verzochte af;

5.9.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

5.10.

verklaart deze beschikking wat betreft de onder 5.6. en 5.7. opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

inzake de voorlopige voorzieningen

5.11.

wijst het verzochte af;

5.12.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2018.
(md)