Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/217743 / KG ZA 18-139
Vonnis in kort geding van 11 juni 2018
in de zaak van
1.de vennootschap onder firma [A] ,
gevestigd te [plaats] ,
2.
[B],
[B],
wonende te [plaats] ,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. A. Sarokhani te Almelo,
tegen
[X],
wonende te [plaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaten mrs. S. Erkel en M. ter Riet te Enschede.
Partijen zullen hierna de V.O.F., [B] en [X] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 mei 2018 met 39 producties,
- de brieven van 24 en 25 mei 2018 met 32 producties van [X] ,
- de mondelinge behandeling gehouden op 28 mei 2018,
- de pleitnota van de V.O.F. en [B] ,
- de pleitnota van [X] ,
- de eis in reconventie van [X] ,
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[X] en [B] zijn broer en zus. Zij hebben gezamenlijk de woning aan de
[adres] te [plaats] (hierna: de woning) in eigendom, die door [B] wordt bewoond. Tevens hebben zij een gezamenlijke privérekening waarvan onder andere de hypothecaire lasten van de woning worden betaald.
2.2.
Op 1 januari 2002 zijn [X] en [B] de voormalige vennootschap onder firma
[Y]aangegaan. De afspraken met betrekking tot de voormalige V.O.F. zijn opgenomen in een firmacontract
d.d. 12 maart 2002.
2.3.
Op 1 april 2008 is de voormalige V.O.F. omgezet in
[Z]en zijn alle activa en passiva ingebracht in de B.V.
[Z]en zijn alle activa en passiva ingebracht in de B.V.
2.4.
Op 1 januari 2011 zijn de activa en passiva van de B.V. overgenomen door de nieuw opgerichte V.O.F.
[A]en is de B.V. ontbonden. De V.O.F. drijft een onderneming in het trainen en opleiden van paarden en ruiters voor de hippische sport, de handel in paarden, het stallen en verzorgen van paarden, alsmede alle overige diensten in relatie tot de paardenspringsport, alles in de ruimste zin van het woord.
[A]en is de B.V. ontbonden. De V.O.F. drijft een onderneming in het trainen en opleiden van paarden en ruiters voor de hippische sport, de handel in paarden, het stallen en verzorgen van paarden, alsmede alle overige diensten in relatie tot de paardenspringsport, alles in de ruimste zin van het woord.
2.5.
[X] en [B] hebben op 1 januari 2011 een overeenkomst van vennootschap onder firma (hierna: het vennootschapscontract) gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“Artikel 4. BESTUUR EN VERTEGENWOORDIGING
(…)
2. Ieder van de vennoten is bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen en namens de vennootschap te handelen en te tekenen, gelden voor haar uit te geven en te ontvangen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te binden, mits deze handeling
dienstig kan zijn aan het doel van de vennootschap als omschreven in artikel 1.
3. De instemming van alle vennoten is echter vereist voor de navolgende handelingen (betrekking hebbende op de vennootschap):
(…)
e. het aangaan van alle rechtshandelingen, die een belang of waarde van € 15.000,- te boven gaan.
4. Ingeval voor een rechtshandeling als onder lid 3 van dit artikel instemming ontbreekt, komt deze niet voor rekening en risico van de vennootschap, tenzij de vennoten alsnog hun instemming verlenen.
Artikel 5. VERBODEN HANDELINGEN
1. Zonder schriftelijke toestemming van de andere vennoten is het ieder van de vennoten verboden zijn aandeel of zijn rechten in de vennootschap of in de zaken van de vennootschap aan derden over te dragen of te verpanden of aan de vennootschap te onttrekken, zich als borg te verbinden en zich op enigerlei wijze voor anderen sterk te maken.
2. Geen van de vennoten mag buiten de vennootschap om zonder toestemming van zijn/haar
medevennoten:
- voor eigen rekening, voor rekening van anderen of voor gezamenlijke rekening met anderen een andere zaak drijven of doen drijven, daarbij rechtstreeks of zijdelings belang hebben of daarbij betrokken zijn;
- bij een onderneming een functie aanvaarden of daarin of daarvoor werkzaam zijn of anderen daarin of daarvoor voor hem/haar werkzaam te doen zijn;
-
- anderszins werkzaamheden voor een ander te verrichten.
- anderszins werkzaamheden voor een ander te verrichten.
3. Indien een vennoot met toestemming van zijn/haar medevennoten één of meer van de in lid 2 van dit artikel bedoelde activiteiten ontplooit, worden de bruto inkomsten daaruit verminderd met de kosten van verwerving uitsluitend voor de winstverdeling beschouwd als opbrengst van de vennootschap.
4. De vennoot die de bepalingen in dit artikel overtreedt betaalt op eerste aanmaning van de andere vennoten voor elke overtreding een boete van € 50.000,-. De andere vennoten behouden het recht schadevergoeding en/of ontbinding van de vennootschap te eisen.
Artikel 6. BOEKJAAR, BALANS EN WINST- EN VERLIESREKENING
1. Het boekjaar van de vennootschap loopt van 1 januari tot en met 31 december.
2. Na afloop van elk boekjaar, alsmede bij het uittreden van een vennoot of de ontbinding van de vennootschap, wordt een jaarrekening opgemaakt. Het tijdstip van het opmaken van de jaarrekening wordt in onderling overleg en in overleg met de accountant bepaald. De jaarrekening zal ten bewijze van goedkeuring en wederzijdse decharge binnen één maand na ontvangst door de vennoten worden getekend.
3. Indien een van de vennoten met de inhoud van de jaarrekening niet akkoord gaat, dient hij dit binnen een maand na ontvangst schriftelijk aan de andere vennoten kenbaar te maken.
4. De jaarrekening is voor de vennoten bindend en onbetwistbaar, indien:
a. de jaarrekening binnen twee maanden na ontvangst is ondertekend;
b. of aan de overige vennoten binnen twee maanden na ontvangst van de jaarrekening niet
schriftelijk een reden inzake het niet-ondertekenen is meegedeeld.
5. Ieder van de vennoten heeft te allen tijde het recht inzage te nemen of te doen nemen in alle boeken en bescheiden van de vennootschap.
Artikel 11. UITTREDING UIT DE VENNOOTSCHAP
(…)
4. Ieder van de vennoten heeft het recht onmiddellijk de uittreding van een vennoot te eisen, indien deze vennoot enige bepaling in deze akte niet nakomt, daarmee in strijd handelt of overtreedt, tenzij het gaat om een relatief geringe overtreding casu quo relatief geringe wanprestatie. De schade ten gevolge van de overtreding of wanprestatie komt voor rekening van de in gebreke zijnde vennoot. De vraag of er sprake is van een relatief geringe overtreding of wanprestatie, zal worden aangemerkt als een geschil bedoeld in artikel 19.
Artikel 12. ONTBINDING VENNOOTSCHAP
De vennootschap wordt in haar geheel ontbonden ingevolge:
a. een schriftelijke overeenkomst tussen de vennoten;
b. door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt;
c. in het geval waarin een of meer vennoten uittreden en niet tenminste twee vennoten overblijven.
Artikel 13. VOORTZETTING ONDERNEMING ONTBONDEN VENNOOTSCHAP
1. Indien de vennootschap in haar geheel wordt ontbonden op basis van het bepaalde in artikel 12 lid Pro a of artikel 12 lid Pro b, zetten de eventueel aangewezen vennoten de zaken van de vennootschap voort mits het verlangen daartoe binnen drie maanden na de uittreding te kennen wordt gegeven aan de andere vennoot, diens erfgenamen of rechtsvertegenwoordigers.
2. In geval de vennootschap wordt ontbonden omdat niet tenminste twee vennoten overblijven, heeft de enig overblijvende vennoot het recht de door de vennootschap uitgeoefende onderneming voor eigen rekening voort te zetten.
Artikel 14. OVERNAME
Indien de onderneming van de vennootschap wordt voortgezet, wordt het aandeel van de uitgetreden vennoot onverwijld geleverd aan de overblijvende vennoot. De waarde van het aandeel van de uitgetreden vennoot wordt vastgesteld op de wijze als in artikel 15 is Pro bepaald. Indien de rekening van de uitgetreden vennoot resulteert in een debetsaldo, zal deze of diens rechtsopvolger verplicht zijn, binnen zes maanden na het eindigen van de vennootschap het tekort aan te zuiveren. Gedurende de periode vanaf beëindiging van de vennootschap tot aan de levering van zaken en rechten van de vennootschap is uitsluitend de voortzettende vennoot bevoegd overeenkomsten aan te gaan ten behoeve van de bedrijfsuitoefening. Alle opbrengsten, schulden en verplichtingen, welke zijn ontstaan als gevolg van uitoefening van het bedrijf van de vennootschap en die zijn ontstaan in de
hiervoor bedoelde periode komen uitsluitend ten bate dan wel ten laste van de voortzettende vennoot.
Artikel 15. VASTSTELLING OVERNAMESOM VENNOOTSCHAP
1. Bij de ontbinding van de vennootschap is ieder van de vennoten in het vermogen van de
vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor hij op zijn kapitaalrekening is gecrediteerd, volgens de balans die overeenkomstig artikel 6 is Pro opgemaakt op het tijdstip van de ontbinding.
2. Ter bepaling van de waarde van het aandeel, genoemd in artikel 14, wordt naast de balans en winst- en verliesrekening, die overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 en Pro 7 volgens de tot dat tijdstip bij de vennootschap gebruikelijke richtlijnen wordt opgemaakt, een tweede balans en winst en verliesrekening opgemaakt.
3. Op deze tweede balans worden de bedrijfsmiddelen van de vennootschap gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer.
4. In het voordelig of nadelig verschil dat alsdan zal blijken te bestaan tussen de waarde waarvoor de activa en passiva worden opgevoerd op de tweede balans en de boekwaarde daarvan op de ingevolge artikel 6 op Pro te maken balans, zijn de vennoten gerechtigd of gehouden bij te dragen naar verhouding van de verdeling van de winst c.q. verlies in het laatste boekjaar.”
2.6.
[X] heeft sinds 2006 een relatie met [C] . [C] is in 2007 in dienst getreden bij de V.O.F. (waarna haar arbeidsovereenkomst tweemaal is verlengd) en drijft sinds 20 augustus 2015 de eenmanszaak
[D]. Deze onderneming richt zich onder meer op het trainen, fokken en verkopen van paarden.
[D]. Deze onderneming richt zich onder meer op het trainen, fokken en verkopen van paarden.
2.7.
Op 17 april 2018 heeft de boekhouder van de V.O.F., de heer [E] , het volgende aan [X] en [B] gemaild:
“
Om 2017 af te kunnen ronden ontbreken nog een paar zaken.
Om 2017 af te kunnen ronden ontbreken nog een paar zaken.
Ik heb uitstel aangifte inkomstenbelasting 2017 aangevraagd en er is uitstel verleend tot
1 september 2018.
Ik zou graag de jaaroverzichten over 2017 van de stand van de lease-auto’s willen ontvangen.
Tevens een overzicht van de voorraad en de waarde van de paarden die op 31-12-2017 nog aanwezig waren.
Ook moet er nog duidelijkheid komen over een aantal opnames die gedaan zijn. Zijn deze opnames te boeken als gezamenlijk?
Het gaat om de volgende opnames:
04- 10-2017 € 500
23-10-2017 € 500
10-11-2017 € 10.500
11-12-2017 € 4.000
15-12-2017 € 500”
Op 2 mei 2018 mailt [E] het volgende aan [X] en [B] :
“Zolang er geen eensluidende verklaring is van de genoemde opnames kan ik 2017 niet afronden.”
2.8.
Op 8 mei 2018 heeft [B] de buitengerechtelijke ontbinding van het vennootschapscontract ingeroepen ten aanzien van [X] .
3.Het geschil in conventie
3.1.
De V.O.F. en [B] vorderen - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te bepalen dat [X] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, levert aan [B] :
- de paardenvrachtwagen van het merk Renault Master met [kenteken 1] ;
- de Peugeot 308 met [kenteken 2] ;
- een zadel van de V.O.F. van het merk ‘Prestige’
- de bitten, hoofdstellen, en paardrijbenodigdheden van de V.O.F.;
II. te bepalen dat [X] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alle medewerking dient te verlenen om de afwikkeling van de V.O.F. te kunnen effectueren en het aandeel van [X] daarin te kunnen bepalen, waaronder begrepen de eensluidende verklaring aan de boekhouder te richten, zodat de jaarrekening over het boekjaar 2017 en de tweede balans en winst- en verliesrekening per datum ontbinding kan worden opgemaakt;
III. te bepalen dat bij de waardebepaling [X] gehouden is bij een voordelig of nadelig verschil bij te dragen naar verhouding van de verdeling van de winst of het verlies in het laatste boekjaar, met dien verstande dat bij een verschil in het voordeel van [X] , daarmee de vordering van de V.O.F. en [B] op [X] ter zake van verbeurde boetes ad € 250.000,- zal worden verrekend;
IV. te bepalen dat [X] de verbeurde boetes ad € 250.000,-, althans een voorschot daarop, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis zal betalen;
V. te bepalen dat [X] alle medewerking aan de verkoop van de woning zal verlenen, waaronder begrepen de gezamenlijke opdracht aan Zengerink Makelaars tot verkoop van de woning voor ten minste het bedrag dat gelijk is aan de hypothecaire lening ad € 264.675,-, althans te bepalen dat een zo hoog mogelijke opbrengst zal worden nagestreefd, het ondertekenen van de koopovereenkomst en overige rechtshandelingen die vereist zijn voor de verkoop en levering van de woning aan een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
VI. [X] te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2.
De V.O.F. en [B] leggen - samengevat - aan hun vorderingen ten grondslag dat de voormalige V.O.F. feitelijk werd gefinancierd met geleend geld van de ouders van [X] en [B] . In totaal hebben zij € 200.463,65 geleend aan de voormalige V.O.F. Aan de huidige V.O.F. hebben zij een bedrag van € 70.420,- geleend.
[X] heeft meerdere malen de bepalingen van het vennootschapscontract overtreden, onder meer omdat hij door zijn handelswijze en samenwerking met [C] de vennootschap beconcurreert. Daardoor heeft de vader van [X] en [B] (hun moeder is inmiddels overleden) zich genoodzaakt gezien de lening van € 70.420,- op te eisen.
Partijen zijn het erover eens dat hun samenwerking dient te worden beëindigd en de V.O.F. dient te worden ontbonden. [X] weigert echter een eensluidende verklaring aan de boekhouder te richten. Daardoor kan de jaarrekening over 2017 niet worden opgesteld en kan er geen afwikkeling van de V.O.F. plaatsvinden volgens artikel 6, 14 en 15 van het vennootschapscontract. Hierdoor wordt de V.O.F. ernstig in haar bedrijfsvoering geschaad. De woning dient gelet op de beëindiging van de samenwerking te worden verkocht.
3.3.
[X] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[X] vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [B] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis:
I. bij wijze van voorschot, een bedrag van € 76.000,- te betalen op de bankrekening van
[A] ;
II. bij wijze van voorschot, een bedrag van € 50.000,- te betalen op de gezamenlijke privébankrekening van [X] en [B] bij de ING bank;
III. het opnemen van geldbedragen van de hiervoor onder I. en II. genoemde bankrekeningen buiten het bestek van de daartoe gemaakte afspraken in het geldende V.O.F. contract, te weten bedragen boven de € 15.000,-, te staken en gestaakt te houden, behoudens toestemming van [X] ;
IV. (een afschrift van) de volledige papieren en (digitale) administratie van de V.O.F. over te dragen aan de boekhouder van de V.O.F. teneinde hem in de gelegenheid te stellen de jaarrekening over 2017 op te stellen;
Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom (V.) en met veroordeling van [B] in de proceskosten, waaronder de nakosten (VI.).
4.2.
[X] legt - samengevat - aan zijn vorderingen ten grondslag dat [B] in november 2017 een bedrag van € 50.000,- heeft onttrokken van de gezamenlijke privérekening. Op
5 maart 2018 heeft [B] een bedrag van € 76.000,- overgeboekt van de betaalrekening van de V.O.F. naar haar privérekening. [X] vreest dat [B] nog meer geld aan de V.O.F. zal onttrekken en dat bij ontbinding van de V.O.F. de te verdelen goederen en liquide middelen volledig zullen zijn verdwenen. Daarom heeft hij een aantal goederen van de V.O.F., namelijk drie hoofdstellen, een zadel en de paardenvrachtwagen, onder zich gehouden. De beweerde lening van hun vader van € 70.420,- aan de V.O.F. betreft volgens [X] een schenking. [X] betwist dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting van de V.O.F.
4.3.
[B] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie
5.1.
Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting volgt dat [X] en [B] het erover eens zijn dat zij hun samenwerking in de V.O.F. willen beëindigen en dat de gezamenlijke woning verkocht dient te worden. Zij verschillen echter van mening over de wijze waarop dit dient te gebeuren.
5.2.
[B] heeft per brief van 8 mei 2018 de buitengerechtelijke ontbinding van de V.O.F. ingeroepen. Hoewel [B] niet expliciet een beroep doet op artikel 11 lid 4 van Pro het vennootschapscontract, leidt de voorzieningenrechter dit uit haar stellingen af. [B] stelt immers de onmiddellijke ontbinding van de V.O.F. te hebben ingeroepen, omdat [X] in strijd zou hebben gehandeld met artikel 5 lid 2 van Pro het vennootschapscontract, wat [X] betwist.
5.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vraag of [B] rechtsgeldig een beroep heeft gedaan op artikel 11 lid 4 van Pro het vennootschapscontract in dit kort geding niet te beantwoorden is. [X] heeft de daaraan door [B] ten grondslag gelegde stellingen gemotiveerd betwist. Hierdoor is onvoldoende aannemelijk geworden dat [X] artikel 5 lid 2 van Pro het vennootschapscontract heeft overtreden en, als dit al het geval is, die overtreding ernstig genoeg is om een beroep op artikel 11 lid 4 van Pro het vennootschapscontract te kunnen rechtvaardigen. Uit dit artikel vloeit immers voort dat [B] hierop geen beroep toekomt in geval van een relatief geringe overtreding of relatief geringe wanprestatie van [X] .
5.4.
Door [X] is ter zitting aangevoerd dat [B] altijd heeft geweten van en heeft ingestemd met de samenwerking met [C] . [X] heeft onweersproken gesteld dat [C] in 2007 in dient van de V.O.F. is getreden, dat haar arbeidsovereenkomst vervolgens tweemaal is verlengd en dat zij ook daarna, toen er geen sprake meer was van een dienstverband, met wetenschap van [B] werkzaamheden voor de V.O.F. is blijven verrichten. [X] verwijst in dat kader naar e-mailcorrespondentie van [C] ten behoeve van de V.O.F., die ook aan [B] is gericht (productie 9 van [X] ). Voorts is door [B] zelf aangevoerd en kennelijk toegestaan dat [X] in het verleden vaker bij andere stallen werkzaamheden verrichtte, zoals in 2009 bij Stal [K] , terwijl hij ook nog steeds vennoot was van de V.O.F.
5.5.
Zoals de voorzieningenrechter reeds ter zitting aan de orde heeft gesteld, leent een kort geding procedure zich niet voor nader onderzoek, eventueel met bewijslevering. Daarvoor is een bodemprocedure de geëigende weg. De stellingen van partijen in aanmerking nemende is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat van een situatie die een beroep op artikel 11 lid 4 van Pro het vennootschapscontract rechtvaardigt in dit geval geen sprake is, zodat de V.O.F. zal moeten worden ontbonden ex artikel 12 tot Pro en met 15 van het vennootschapscontract, op welke artikelen [X] ook een beroep doet in het kader van de ontbinding van de V.O.F.
5.6.
Uit artikel 15 van Pro het vennootschapscontract volgt dat voor de vaststelling van de overnamesom ( [B] wenst de onderneming na ontbinding voort te zetten) een balans en winst- en verliesrekening dient te worden opgemaakt. Volgens [B] dient daarin de door hun vader verstrekte lening van € 70.420,- te worden opgenomen. Zij verwijst daarvoor naar de jaarrekening van 2011, waarin een schuld van € 70.420,- is opgenomen, die door [X] niet is betwist. [X] stelt zich op het standpunt dat dit een schenking betreft, die enkel om fiscale redenen als lening op de jaarrekening is vermeld. Naar de stelling van [X] heeft hun vader nooit eerder een lening opgeëist en is er geen leningsovereenkomst opgesteld. Voorts verwijst hij naar een verklaring van de oud boekhouder van de V.O.F. (productie 6 van [X] ), waaruit volgt dat over de betreffende schuld geen rente en aflossing hoefde te worden betaald. Wie op dit punt gelijk heeft is eveneens een vraag die zich in kort geding niet laat beantwoorden. Hiervoor is nadere bewijslevering (door getuigen) noodzakelijk, waarvoor deze procedure zich niet leent.
5.7.
Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen I. tot en met IV. niet toewijsbaar zijn. Het onder I. gevorderde ziet op het leveren van goederen die eigendom zijn van de V.O.F. door [X] aan [B] . Volgens [B] komen die goederen haar toe op grond van artikel 14 van Pro het vennootschapscontract, omdat zij de onderneming voortzet. Nu [B] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter geen beroep toekomt op artikel 11 lid 4 van Pro het vennootschapscontract en de V.O.F. nog niet is ontbonden, dienen de goederen te worden (terug)geleverd aan de V.O.F. en niet aan [B] . De vordering wordt daarom afgewezen.
5.8.
Het onder II. gevorderde ziet met name op de medewerking van [X] om tot afwikkeling van de V.O.F. en bepaling van zijn aandeel daarin te komen, waaronder het richten van een eensluidende verklaring aan de boekhouder door [X] over de in rechtsoverweging 2.7. genoemde opnames, waaruit volgt dat dit gezamenlijke opnames betreft. [X] betwist echter dat dit gezamenlijk bestede gelden zijn. [B] heeft niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat het om gezamenlijk bestede gelden gaat. [X] kan daarom niet in rechte worden gedwongen tot het verstrekken van een dergelijke verklaring, zodat ook deze vordering niet toewijsbaar is.
5.9.
De vordering onder III. strekt er in de eerste plaats toe, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter de vordering, te bepalen dat [X] , indien na vereffening sprake is van een nadelig verschil, gehouden is om bij te dragen naar verhouding van de verdeling van de winst c.q. het verlies in het laatste boekjaar. Deze verplichting vloeit reeds voort uit het vennootschapscontract, zodat dit onderdeel van de vordering wegens gebrek aan belang moet worden afgewezen.
5.10.
Bij een verschil in het voordeel van [X] wordt verrekening met verbeurde boetes ad € 250.000,- wegens overtreding van artikel 5 lid 2 van Pro het vennootschapscontract gevorderd. Onder IV. wordt betaling van de verbeurde boetes gevorderd.
5.11.
Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
5.12.
Omdat - gelet op wat in rechtsoverweging 5.5. is overwogen - onvoldoende aannemelijk is geworden dat [X] artikel 5 lid 2 van Pro het vennootschapscontract heeft overtreden en, als hiervan al sprake is, € 250.000,- aan boetes, bedoeld in artikel 5 lid 4 van Pro het vennootschapscontract, heeft verbeurd, zijn de vorderingen III. en IV niet toewijsbaar.
5.13.
Ter zitting heeft [X] verklaard mee te zullen werken aan de verkoop van de gezamenlijke woning tegen de marktwaarde als [B] hem daar om verzoekt, wat zij volgens [X] nog niet eerder heeft gedaan. De V.O.F. en [B] hebben gelet hierop geen (spoedeisend) belang bij het onder V. gevorderde. Ook overigens is van een spoedeisend belang bij deze vordering niet gebleken, zodat de vordering wordt afgewezen.
in reconventie
5.14.
De eerste twee vorderingen van [X] hebben betrekking op de betaling van geldbedragen, waarvoor hetzelfde toetsingskader geldt als omschreven in
rechtsoverweging 5.11.
5.15.
De voorzieningenrechter acht beide vorderingen toewijsbaar. Daarvoor is ten aanzien van de eerste vordering redengevend dat [B] erkent het bedrag van € 76.000,- van de bankrekening van de V.O.F. naar haar eigen privérekening te hebben overgemaakt. Onduidelijk is wat zij vervolgens met dit bedrag heeft gedaan. Naar zeggen van [B] heeft zij het bedrag op advies van haar advocaat overgeboekt naar haar privérekening en het bedrag vervolgens aangewend om de schuld van de VOF aan haar vader af te lossen. Dat zij namens de V.O.F. een schuld heeft afbetaald heeft zij echter niet onderbouwd. Dat er sprake was van een opeisbare vordering is niet gebleken. Het bedrag zal daarom moeten worden teruggeboekt op de bankrekening van de V.O.F.
5.16.
Dat geldt eveneens voor de opname van € 50.000,- van de gezamenlijke privérekening, welke opname eveneens door [B] is erkend en welk bedrag naar de stelling van [B] ook zou zijn aangewend om de lening aan hun vader af te lossen.
5.17.
De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat [X] niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen indien [B] opnieuw gelden aan de gezamenlijke privérekening en de bankrekening van de V.O.F. zal onttrekken. [X] heeft immers onbetwist gesteld dat hij geen eigen bankrekening heeft. Omdat [B] reeds forse bedragen van beide rekeningen heeft onttrokken, acht de voorzieningenrechter de vrees van [X] op dit punt gegrond. [X] heeft dan ook een spoedeisend belang bij het door hem onder III. gevorderde, zodat ook deze vordering toegewezen zal worden.
5.18.
Het onder IV. gevorderde zal wegens een gebrek aan belang worden afgewezen. [X] heeft niet aannemelijk gemaakt welke bescheiden nog aan [E] moeten worden overgedragen om de jaarrekening over het boekjaar 2017 te kunnen opstellen. Uit de e-mail van [E] aan partijen van 2 mei 2018 volgt juist dat enkel nog het ontbreken van een eensluidende verklaring aan afronding van het boekjaar 2017 in de weg staat. Hier heeft de vordering van [X] echter geen betrekking op.
5.19.
De voorzieningenrechter acht het opleggen van een dwangsom, als prikkel tot nakoming van de te geven beslissing, in dit geval aangewezen. Nu de V.O.F. nog niet is ontbonden is het bepaalde in het vennootschapscontract onverkort van toepassing. Ten aanzien van het volledige onder III. gevorderde bevat artikel 4 van Pro het vennootschapscontract echter onvoldoende sanctie. De dwangsom zal enkel worden opgelegd ten aanzien van het onder III. gevorderde. De overige toewijsbare vorderingen zien op de betaling van een geldsom, zodat artikel 611a lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan het opleggen van een dwangsom in de weg staat. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding de dwangsom te matigen en te maximaliseren.
zowel in conventie als in reconventie
5.20.
Gelet op de familierelatie tussen partijen en het feit dat partijen over weer gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen van de V.O.F en [B] af,
in reconventie
6.2.
veroordeelt [B] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis bij wijze van voorschot een bedrag van € 76.000,- over te boeken op de bankrekening van
Stal Possenti V.O.F.,
6.3.
veroordeelt [B] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis bij wijze van voorschot een bedrag van € 50.000,- over te boeken op de gezamenlijke privé bankrekening (op naam) van [X] en [B] bij ING Bank,
6.4.
veroordeelt [B] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het opnemen van geldbedragen van de in 6.2. en 6.3. van het dictum van dit vonnis genoemde bankrekeningen buiten het bestek van de daartoe gemaakte afspraken in het geldende V.O.F. contract tussen [B] en [X] , te weten bedragen boven de € 15.000,-, te staken en gestaakt te houden, behoudens met toestemming van [X] ,
6.5.
bepaalt dat in het geval [B] niet en/of niet tijdig en/of niet volledig de veroordeling in 6.4. van het dictum van dit vonnis nakomt, [B] een dwangsom verbeurt aan [X] van € 1.000,- per dag en/of dagdeel dat de overtreding voortduurt, tot dat een maximum van € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen is bereikt,
6.6.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
zowel in conventie als in reconventie
6.8.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.M. Marsman en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2018. [1] (PM)