ECLI:NL:RBOVE:2018:1709

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/197638 / HA ZA 17-65

Vonnis van 9 mei 2018

in de zaak van

vennootschap naar buitenlands recht

IGP-EUROTRADE INTERNATIONAL CO. LTD.,

gevestigd te Kunshan (China),

eiseres,

advocaat mr. J. Mikes te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HYPROCA LYPACK B.V.,

gevestigd te Kampen,

gedaagde,

advocaat mr. P.E. Mazel te Groningen.

Partijen zullen hierna IGP en Lypack genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 oktober 2017
de akte van IGP
de antwoordakte van Lypack.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

Tussenvonnis 11 oktober 20172.1. In het tussenvonnis van 11 oktober 2017 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat IGP bevoegd was om de overeenkomst tussen partijen per 12 oktober 2015 buitengerechtelijk te ontbinden en dat IGP recht heeft op schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW Pro (r.o. 4.17). Dat betekent dat de gevorderde verklaringen voor recht - dat Lypack op 11 juni 2015 in verzuim is geraakt, dat IGP de overeenkomst bij brief van 12 oktober 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden en dat Lypack aansprakelijk is voor de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding - zullen worden toegewezen.

2.2.

Ten aanzien van de omvang van de schade heeft de rechtbank overwogen dat voor de beoordeling van de schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de hypothetische situatie dat Lypack de overeenkomst was nagekomen en de huidige situatie (r.o. 4.23).

2.3.

Lypack heeft tegen de schadeberekening van IGP over juli 2015 tot en met april 2016 ten bedrage van € 2.016.000,00 (252.012 blikken à € 8,00 per blik) ingebracht dat IGP een schadebeperkingsplicht heeft en dat IGP ten onrechte diverse kosten (zoals vermeld onder r.o. 4.25) niet op de schadevergoeding in mindering heeft gebracht. Tevens heeft Lypack aangevoerd dat IGP het gehele product wilde aanpassen (en niet alleen de verpakking), zodat vanwege de doorlooptijd van ruim een jaar geen schade voor IGP resteert. De rechtbank heeft IGP in de gelegenheid gesteld om op deze stellingen bij akte te reageren, waarna Lypack daarop mocht antwoorden. De beslissing op het beroep van Lypack op artikel 6:101 BW Pro wegens schending van IE-rechten van Campina door IGP heeft de rechtbank aangehouden in afwachting van de opgevraagde informatie (r.o. 4.27).

Standpunten partijen

2.4.

IGP heeft bij akte toegelicht dat zij naar haar mening alles heeft gedaan wat redelijkerwijs in haar vermogen lag om haar schade te beperken. Zij heeft diverse producenten van babymelkpoeder telefonisch en per e-mail benaderd, waarna zij vanaf september 2015 in onderhandeling is getreden met Arla Foods (hierna: Arla). In juli 2016 is de eerste order door Arla geproduceerde babymelkpoeder naar China verscheept. Voorts heeft IGP aangevoerd dat het nooit de bedoeling is geweest van partijen om in plaats van Frisfarm een nieuw product op de markt te brengen. Lypack heeft namelijk nimmer gereageerd op haar suggestie om een nieuw product op de markt te brengen (Frisfarm Premium), laat staan dat partijen daarover hebben onderhandeld. Bovendien was het nieuwe product bedoeld om naast het bestaande label te introduceren. Ten slotte heeft IGP de omvang van de gestelde schade nader toegelicht. Volgens IGP moet gelet op de forecast over 2015 en haar verzoek aan Arla voor het eerste jaar het aantal te produceren blikken babymelkpoeder worden ingeschat op 252.012. De inkoopprijs moet volgens haar worden berekend aan de hand van de verschillende inkoopprijzen voor de drie stages van de babymelk, welke inkoopprijzen voor het laatst gewijzigd zijn per e-mail van 4 april 2014. Daarna heeft IGP geen voorstel tot prijsverhoging meer ontvangen van Lypack. IGP heeft de totale inkoopprijs berekend op € 1.499.631,00. Aangezien IGP iedere stage van het product voor dezelfde prijs aan haar agenten verkocht, heeft IGP de gemiddelde verkoopprijs van stage één tot en met drie van de babymelkpoeder begroot op een bedrag van € 17,43 per blik, zodat de totale verkoopprijs € 4.392.569,00 bedraagt en daarmee de gederfde omzet € 2.892.938,00. Ten aanzien van de overige kostenposten heeft zij een Chinees accountantskantoor de grootste kostenposten met betrekking tot de verkoop van babymelkpoeder in China aan de hand van de administratie van IGP laten verifiëren.

De overige kosten bedragen volgens IGP (uitgaande van 4 orders):

- laboratoria kosten: € 42.000,00

- invoerkosten: € 200.515,00

- transportkosten: € 12.468,00

- huur kantoor, magazijn en g/w/e: € 25.455,00

- werknemerskosten (incl. extra personeel): € 137.217,00

- onvoorziene kosten: € 50.000,00.
Totaal € 467.655,00.

Ten aanzien van de andere in het tussenvonnis genoemde kosten merkt IGP op dat zij nimmer overliggeld voor de rederij heeft betaald, omdat zij altijd vrijwel direct na de aankomst in de haven de babymelkpoeder kon laten opslaan in haar magazijn. De kosten van Chinese laboratoria worden door de Chinese autoriteiten gedekt. Voorts levert IGP haar producten niet af aan winkels of supermarkten, maar aan haar agenten die hun eigen logistieke kanalen naar klanten hebben. Eventuele kosten om in het schap te mogen liggen komen dan ook niet voor rekening van IGP, maar van haar agenten. De totale schade (gederfde) winst moet dan ook volgens IGP worden begroot op de gederfde omzet minus de hiervoor genoemde overige kosten ad € 467.655,00, zijnde een bedrag van € 2.425.283,00.

2.5.

Lypack stelt zich op het standpunt dat IGP een geheel nieuw product wilde en dat daarover verschillende gesprekken tussen partijen hebben plaatsgevonden (waarvan zij bewijs aanbiedt). Tevens biedt Lypack bewijs aan van de juistheid van haar stelling met betrekking tot het productieontwikkelingstraject van ruim een jaar. Volgens Lypack was verkoop van aangepaste blikken op de Chinese markt voor eind 2015 hoe dan ook onmogelijk. Voorts heeft IGP volgens Lypack onvoldoende onderbouwd waarom moet worden uitgegaan van 252.012 blikken, terwijl IGP in 2013 en 2014 in totaal 12.469 omdozen (149.628 blikken) van Lypack heeft betrokken. Ten aanzien van de berekening van de overige kosten stelt Lypack zich op het standpunt dat berekening van de Chinese accountant onbegrijpelijk is, met name ten aanzien van de producten waarop de “
customs clearance fee” ziet ten bedrage van 350.000 RMB, de “
office expenses” ten bedrage van 180.000 RMB en de “
employees and social security expenses”van 35.000 RMB. Volgens Lypack heeft IGP ten slotte de door haar gestelde verkoopprijs onvoldoende onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van facturen en betaalbewijzen, en heeft IGP niet gesteld hoeveel agenten zij in totaal bediende.

Schadebeperkingsplicht

2.6.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft IGP voldoende onderbouwd dat zij in ieder geval vanaf 12 oktober 2015 (het moment van ontbinding, zie r.o. 4.23 van het tussenvonnis) voldoende heeft gedaan om een nieuwe producent van babymelkpoeder te vinden. IGP was reeds vanaf september 2015 met Arla in onderhandeling. In december 2015 bericht Arla vervolgens aan IGP dat vanwege een tekort aan grondstoffen zij pas in mei 2016 kon beginnen met de productie van de eerste order van IGP. Het voorgaande betekent reeds dat IGP haar verplichting om haar schade te beperken voortvarend heeft opgepakt door reeds eind 2015 een nieuwe order te kunnen plaatsen. Aangezien IGP voldoende heeft onderbouwd dat zij in juli 2015 voor het eerst een levering babymelkpoeder heeft ontvangen van Arla, heeft deze levering geen (verlagend) effect voor de schadeberekening over juli 2015 tot en met april 2016.

Doorlooptijd nieuw product

2.7.

Het verweer van Lypack dat IGP een nieuw product wilde en dat daardoor een dermate lang productieontwikkelingstraject zou moeten plaatsvinden waardoor geen sprake (meer) is van schade, wordt gepasseerd. Lypack heeft - gelet op de gemotiveerde stellingen van IGP - onvoldoende onderbouwd betwist dat partijen daadwerkelijk in concrete onderhandelingen waren over de aanpassing van het product Frisfarm (en de daarmee samenhangende tijd en kosten), laat staan dat dit nieuwe product het oorspronkelijke product (geheel) zou vervangen. De rechtbank komt dan ook niet toe aan een bewijsopdracht en houdt het er bij de berekening van de schade voor dat partijen het productieproces op dezelfde manier zouden hebben voortgezet met IGP, met een aangepast label.

Omvang schade - schadeperiode

2.8.

Uit de stukken van IGP volgt afdoende dat Arla ongeveer drie maanden nodig heeft gehad om een volledig nieuw product en label te ontwikkelen en te produceren, maar dat er ook een vertraging van vijf maanden in dat proces is opgetreden vanwege een tekort aan grondstoffen. Voldoende aannemelijk is dat het aanpassen van het label van een product de nodige tijd zal hebben gekost, maar minder dan het volledig opnieuw produceren en ontwikkelen van een nieuw product. Op 23 juni 2015 heeft IGP een aanbod gedaan om een nieuw ontwerp aan te leveren. Dat aanbod had binnen een redelijke termijn moeten worden aanvaard door Lypack en het nieuwe ontwerp had vervolgens zo snel mogelijk in productie moeten worden genomen. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de productie van de blikken in Denemarken zou hebben plaatsgevonden. De rechtbank ziet in voornoemde omstandigheden aanleiding om de schadeperiode van tien maanden te beperken tot acht maanden (september 2015 tot en met april 2016).

2.9.

De rechtbank constateert dat IGP in haar akte uitgaat van een schadeperiode van één jaar (met 4 ordners per jaar, een forecast over een heel jaar en kosten die betrekking hebben op een heel jaar), zodat op de totale toewijsbare schadevergoeding een correctie zal worden toegepast van 8/12. Voor de overzichtelijkheid en de leesbaarheid zal de rechtbank tot deze correctie pas overgaan bij de hieronder vermelde tussenconclusie, aangezien IGP - zo begrijpt de rechtbank - zowel de gederfde winst als de kosten heeft berekend aan de hand van de periode van een jaar.

Omvang schade - aantal blikken

2.10.

Ten aanzien van het aantal blikken babymelkpoeder dat zou zijn afgenomen, overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank volgt IGP in haar stelling dat de door IGP overgelegde forecast een belangrijk uitgangspunt is. Lypack heeft geen ander verweer tegen de inhoud van die forecast gevoerd, dan haar stelling dat in 2013 en 2014 (veel) minder blikken zijn afgenomen door IGP. Zij heeft onvoldoende weersproken dat de leveringen in 2014 veel vertraging opliepen door problemen in de productie en analyse door Lypack, terwijl die problemen eind 2014 zijn opgelost. Daarbij komt dat IGP Arla in augustus 2015 vraagt om 333.336 blikken per jaar te produceren. De rechtbank sluit voor wat betreft het aantal blikken babymelkpoeder dan ook aan bij de berekening van IGP van 252.012 blikken.

Omvang schade - in- en verkoopprijs

2.11.

Tegen de door IGP berekende inkoopprijs per stage babymelk heeft Lypack geen verweer (meer) gevoerd. Aangezien Lypack evenmin heeft onderbouwd dat sprake zou zijn van een nadere prijsverhoging per 1 juli 2014, gaat de rechtbank uit van de berekening van IGP, namelijk een totale inkoopprijs van € 1.499.631,00.

2.12.

De verkoopprijs ad € 17,43 per blik heeft IGP berekend aan de hand van door haar overgelegde (en inmiddels vertaalde) overeenkomsten met twee agenten. Dat levert naar het oordeel van de rechtbank een voldoende onderbouwing op, mede gelet op de kleine verschillen in de prijzen tussen de agenten.

Omvang schade - overige kosten

2.13.

Het overige verweer van Lypack ziet op de verklaring van de Chinese accountant over de overige kosten van IGP. Naar het oordeel van de rechtbank heeft IGP met het overleggen van deze verklaring in combinatie met de door haar gegeven uitleg voldoende onderbouwd wat haar overige kosten zijn geweest voor het produceren van babymelkpoeder. Lypack vraagt zich af op welke producten de berekening van de “
customs clearance fee” ziet, maar de rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om eraan te twijfelen dat dit op andere producten zou zien dan babymelkpoeder of dat de “
office expenses”niet op de bedoelde periode zien. Ten aanzien van de extra loonkosten ad € 77.142,00 voor tien personen (ongeveer € 7.700,00 per werknemer) geldt dat IGP onvoldoende heeft onderbouwd waarom deze kosten relatief gezien zoveel lager zijn per werknemer dan de loonkosten in 2015 van € 60.075 per jaar voor zes personen (ongeveer € 10.000,00 per werknemer). De rechtbank ziet hierin aanleiding om de extra loonkosten vast te stellen op basis van de eerder genoemde € 10.000,00 per werknemer, aldus € 100.000,00 in plaats van € 77.142,00. Dat betekent dat op het schadebedrag een bedrag van € 22.858,00 extra in mindering moet worden gebracht. Voor het overige geldt dat IGP een (ruime) post onvoorziene kosten heeft opgenomen van € 50.000,00.

Tussenconclusie en beroep op artikel 6:101 BW Pro

2.14.

Al met al komt de rechtbank tot de conclusie dat de door IGP geleden schade (de vergelijking tussen de hypothetische situatie dat Lypack de overeenkomst was nagekomen en de huidige situatie) voor de periode van een jaar kan worden gesteld op het door haar begrote bedrag van € 2.425.283,00 minus € 22.858,00, zijnde € 2.402.425. Daarop dient zoals gezegd een correctie plaats te vinden omdat de schadeperiode een periode van acht maanden betreft, zodat een bedrag van € 1.601.616,67 resteert.

2.15.

In r.o. 4.27 van het tussenvonnis heeft de rechtbank het beroep van Lypack op artikel 6:101 BW Pro aangehouden, welk beroep thans zal worden besproken.

2.16.

Hetgeen in het tussenvonnis is overwogen over de toerekening van de tekortkoming in de nakoming aan Lypack neemt niet weg dat de geleden schade door IGP vanwege de ontbinding mede het gevolg is van de omstandigheid dat IGP (een mogelijke) inbreuk heeft gemaakt op de IE-rechten van Campina. In ieder geval zijn de twee Chinese Frisfarm-merkinschrijvingen nietig verklaard vanwege “een overeenstemmend merk”. Daardoor kon de overeenkomst die op dat moment werd uitgevoerd met betrekking tot Frisfarm niet meer in diezelfde vorm worden gehandhaafd. Dit blijkt ook wel uit het feit dat IGP de overeenkomst met Lypack wilde voortzetten onder een andere productnaam (Flevofarm). De omstandigheid dat met Frisfarm (een mogelijke) inbreuk is gemaakt op de IE-rechten van Campina komt voor rekening van IGP. De rechtbank is echter van oordeel dat van Lypack verlangd mocht worden dat zij in onderhandeling was getreden met IGP over de voortzetting van de overeenkomst onder een andere productnaam, met name nu Lypack onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat de naam Frisfarm voor haar van groot belang was. Aangezien anderzijds aan IGP is toe te rekenen dat de overeenkomst niet meer onder dezelfde voorwaarden kon worden voortgezet en daarmee heeft bijgedragen aan het geschil dat tussen partijen is ontstaan, ziet de rechtbank onder de gegeven omstandigheden aanleiding om de schade van IGP te verdelen over partijen in de verhouding 75%-25%. Dit betekent dat Lypack 75% van de schadevergoeding aan IGP dient te voldoen, namelijk een bedrag van € 1.201.212,50, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 vanaf Pro de datum van verzuim (11 juni 2015, r.o. 4.17 van het tussenvonnis). De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar in het geval van schadevergoeding.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

2.17.

IGP maakt voorts aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het besluit) van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. IGP heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, hetgeen Lypack onvoldoende heeft betwist. De rechtbank zal gelet op de toegewezen vordering en het in het Besluit bepaalde maximale tarief een bedrag ad € 6.775,00 toewijzen wegens buitengerechtelijke kosten. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding (18 maart 2016).

2.18.

De rechtbank wijst partijen erop dat de griffier griffierecht kan naheffen, indien zoals in het onderhavige geval - veroordeling tot schadevergoeding in goede justitie vast te stellen dan wel op te maken bij staat is gevorderd, maar de rechter de schade direct begroot. Het eventueel door IGP bij te betalen griffierecht valt onder de nakosten als bedoeld in art. 237 lid 4 Rv Pro en komt dus ook ten laste van Lypack.

2.19.

Lypack zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van IGP op:

- dagvaarding € 82,54

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat
9.640,00(2,5 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 10.341,54.

2.20.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen bijgevolg worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

verklaart voor recht dat Lypack op 11 juni 2015 in verzuim is geraakt, dat IGP de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig heeft ontbonden bij brief van 12 oktober 2015 en dat Lypack aansprakelijk is voor de schade die IGP heeft geleden vanwege de ontbinding van de overeenkomst door IGP,

3.2.

veroordeelt Lypack tot betaling aan IGP van een schadevergoeding van € 1.201.212,50 (één miljoen tweehonderdéénduizendtweehonderdtwaalf euro en vijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dat bedrag met ingang van 11 juni 2015 tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt Lypack tot betaling aan IGP van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dat bedrag met ingang van 18 maart 2016 tot de dag van volledige betaling,

3.4.

veroordeelt Lypack in de proceskosten, aan de zijde van IGP tot op heden begroot op € 10.341,54, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.5.

veroordeelt Lypack in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Lypack niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

3.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad met uitzondering van de onder 3.1 genoemde beslissingen,

3.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. J.N. Bartels en mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2018.^[1]

Schadevergoeding en schadebeperkingsplicht bij ontbinding overeenkomst babymelkpoeder