Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 6287395 \ CV EXPL 17-5676
Vonnis van 13 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap
ADAPT BUSINESS ANALYTICS B.V.,
ADAPT BUSINESS ANALYTICS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eisende partij, hierna te noemen Adapt
gemachtigde: mr. D. de Jong
tegen
de besloten vennootschap
YOUR HOSTING B.V.,
YOUR HOSTING B.V.,
statutair gevestigd te gemeente Zwolle en kantoorhoudende te Zwolle,
gedaagde partij, hierna te noemen Your Hosting,
gemachtigde: mr. J.J. Gevers.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 november 2017
- de producties 8 tot en met 14 van Adapt
- de producties 3 en 4 van Your Hosting
- het proces-verbaal van comparitie van 15 januari 2018
- de brief van Your Hosting naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie, die aan het proces-verbaal is gehecht.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Adapt is op 21 januari 2016 opgericht en houdt zich bezig met het in contact brengen van hoog gekwalificeerde (ICT-)professionals met werk. De heer [X] is directeur en aandeelhouder van Adapt.
2.2.
Your Hosting biedt een breed scala aan internet gerelateerde diensten aan, waaronder webhosting en e-maildiensten. Deze diensten zijn uitsluitend via internet te bestellen.
2.3.
De algemene voorwaarden van Your Hosting van 17 juli 2015 en 1 juli 2016 luiden - voor zover thans van belang - als volgt:
Artikel: Definities
1.1
Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op alle aanbiedingen, offertes en overeenkomsten waarbij Your Hosting B.V. (…) diensten en producten levert, zoals onder meer omschreven in artikel 4.1, ten behoeve van Afnemer. (…).
Artikel 2: Toepasselijkheid
2.1
De Algemene Voorwaarden zijn van toepassing op alle Overeenkomsten en op alle (rechts)handelingen tussen Leverancier en Afnemer, ook wanneer die (rechts)handelingen niet mochten leiden tot, of niet in verband staan met, een Overeenkomst.
(…)
Artikel 4: Voorwerp van de overeenkomst
4.1
Indien Afnemer hostingdiensten afneemt kan Leverancier opdracht worden verstrekt, welke opdracht Leverancier aanvaardt, om in overeenstemming met de belangen van deze Overeenkomst vanaf de Startdatum de volgende hostingdiensten (hierna: “Diensten”) uit te voeren, welke in onderling overleg kunnen worden beperkt of uitgebreid:
Het beschikbaar stellen en houden van een Locatie;
Het beheren van een website;
Het ter beschikking stellen en houden van telecommunicatieverbindingen naar het internet;
Het beschikbaar stellen en houden van een Netwerkconfiguratie waarop Afnemer of een derde namens Afnemer de Website, Programmatuur en data kan plaatsen;
Het verzorgen van regelmatige back-ups van de Website, Programmatuur en de informatie die zich op de Website bevindt;
Het verzorgen van naar redelijkheid en volgens stand der techniek geldende maatstaven voldoende maatregelen voor beveiliging van een website tegen virussen, trojan horses etc. alsook tegen andersoortig gebruik van onbevoegden;
Het leveren van gebruiksondersteuning.
(…)
Artikel 20: Aansprakelijkheid
20.1
Leverancier is uitsluitend aansprakelijk voor aan haar toe te rekenen tekortkomingen in de uitvoering van de Overeenkomst, voor zover uitdrukkelijk blijkt uit dit artikel en uit artikel 19 (Garanties) en voorts voor zover zij daarbij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen.
20.2
De totale aansprakelijkheid van Leverancier voor de schade veroorzaakt door de tekortkomingen is beperkt tot de waarde van de achterwege gebleven prestatie. De aansprakelijkheid van Leverancier is voorts beperkt tot het bedrag van het honorarium (exclusief btw en kosten) dat Leverancier voor haar werkzaamheden in het kader van de Overeenkomst heeft ontvangen. Bij opdrachten die een langere doorlooptijd dan een half jaar hebben, geldt een verdere beperking van de hier bedoelde aansprakelijkheid tot maximaal het declaratiebedrag (exclusief btw en kosten) over de laatste zes maanden. In alle hierboven genoemde gevallen is de aansprakelijkheid beperkt tot het maximum van de door de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering gedekte schade.
20.3
Leverancier is nimmer aansprakelijk voor enige Indirecte schade van Afnemer of derden (waaronder resellers), waaronder mede begrepen gevolgschade, gederfde omzet en winst, verlies van gegevens en immateriële schade.
(…)”
2.4.
Op 9 december 2015 is in opdracht van [X] het “hostingpakket small” voor het internetadres adapt.nl bij Your Hosting besteld. Naar aanleiding van deze bestelling heeft Your Hosting een aantal e-mailadressen aangemaakt eindigend op @adapt.nl.
2.5.
Adapt heeft voor haar e-mailcorrespondentie gebruik gemaakt van de door Your Hosting aangemaakte e-mailadressen.
2.6.
Op 7 juni 2016 heeft Adapt het hostingspakket uitgebreid, waardoor zij naast extra mailruimte ook een eigen uitgaande mailserver tot haar beschikking kreeg.
2.7.
Een medewerker van Your Hosting heeft op 10 mei 2017 ruimte op de server willen vrij maken door mailboxen die niet (meer) in gebruik waren te verwijderen. Van deze te verwijderen mailboxen is een back-up gemaakt. Als gevolg van een typefout in het script zijn vervolgens de verkeerde mailboxen verwijderd, waaronder de mailboxen van Adapt.
2.8.
Op 11 mei 2017 heeft Adapt Your Hosting bij aangetekende brief verzocht om de (oude) back-up van haar mailboxen terug te plaatsen. Ook heeft Adapt Your Hosting aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.
2.9.
Your Hosting heeft op 16 mei 2017 een e-mail aan Adapt gestuurd, waarin het volgende staat:
“(…) Zoals aangegeven maken wij geen backup van de mailboxen. We gaan dit n.a.v. dit incident wel doen. We willen namelijk niet dat onze klanten in een situatie komen waarin belangrijke data weg is door een menselijke of technische fout. U mag erop vertrouwen dat uw gegevens bij Your Hosting veilig staan en aan die verwachting willen we minimaal voldoen.
U geeft aan dat er forse bedrijfsschade is en daar balen wij ontzettend van. Zodra u een inventarisatie heeft gemaakt van deze schade vraag ik u deze naar mij te sturen. Ik neem dan contact met u op om de verdere afhandeling met u te bespreken. (…)”
2.10.
Adapt heeft de geleden schade begroot op in totaal € 56.015,00. Deze schade bestaat – onder meer – uit twee dagen stilstand in de bedrijfsvoering, de tijdsbesteding om dossiers en haar relatienetwerk te herstellen, gemiste omzet en winstmarge en reputatieschade.
2.11.
Your Hosting heeft zich op het standpunt gesteld dat aansprakelijkheid voor schade contractueel is uitgesloten door middel van de algemene voorwaarden.
3.Het geschil
3.1.
Adapt vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht zal verklaren dat Your Hosting jegens Adapt wanprestatie en/of een onrechtmatige daad heeft gepleegd, en
voor recht zal verklaren dat Your Hosting gehouden is de schade welke Adapt heeft geleden te vergoeden, en
Your Hosting zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Adapt ter hoogte van € 25.000,00 te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,
onder veroordeling van Your Hosting in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten voor juridische bijstand (salaris en noodzakelijke verschotten), te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening van dit vonnis.
3.2.
Adapt heeft ter comparitie verklaard dat zij haar vorderingen beperkt tot het bedrag van € 25.000,00 en dat zij afstand doet van het meerdere.
3.3.
Your Hosting voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Your Hosting stelt in de eerste plaats dat zij geen contractuele relatie met Adapt heeft, omdat Adapt op 9 december 2015, het moment van het sluiten van de overeenkomst, nog niet was opgericht. Volgens Your Hosting heeft [X] in privé de overeenkomst gesloten en is hij daarom haar contractspartij.
4.2.
De kantonrechter is echter van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de overeenkomst is gesloten namens de vennootschap in oprichting, nu de bestelling is gedaan op naam van Adapt BV en bij het aangaan van de overeenkomst ook de accountnaam Adapt BV is opgegeven. Adapt heeft deze rechtshandeling vervolgens na haar oprichting stilzwijgend bekrachtigd door de facturen van Your Hosting te betalen en door op 7 juni 2016 het aantal afgenomen diensten uit te breiden. Door deze bekrachtiging heeft Adapt als contractspartij van Your Hosting te gelden. Adapt heeft daarom Your Hosting in rechte kunnen betrekken.
4.3.
Niet in geschil is dat Your Hosting door het verwijderen van de mailboxen van Adapt toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens Adapt. Partijen twisten echter over de vraag of Your Hosting aansprakelijk is voor de gevolgen van deze tekortkoming. Your Hosting beroept zich in dit verband op het exoneratiebeding (artikel 20) in haar algemene voorwaarden, terwijl Adapt stelt dat de algemene voorwaarden niet op de overeenkomst van toepassing zijn, dan wel dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is.
4.4.
Your Hosting stelt - onder verwijzing naar het als productie 4 overgelegde script van haar website - dat haar online bestellingsysteem zodanig is ingericht dat alleen een overeenkomst kan worden gesloten als de afnemer de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden (door middel van het zetten van een vinkje) erkent en accepteert, waarbij de algemene voorwaarden door middel van een hyperlink beschikbaar zijn gesteld. Aangezien Adapt deze stelling van Your Hosting niet gemotiveerd heeft weersproken, neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat de algemene voorwaarden van Your Hosting van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst
4.5.
Op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
4.6.
Anders dan door Your Hosting is betoogd, staat artikel 6:235 lid 1 BW niet in de weg aan een beroep op artikel 6:233 BW, nu Adapt niet kan worden aangemerkt als een grote ondernemer als bedoeld in dit artikel. Adapt heeft immers naar haar onbestreden stelling geen jaarrekening openbaar gemaakt.
4.7.
Uit de stellingen van Adapt begrijpt de kantonrechter dat zij een beroep doet op de reflexwerking van artikel 6:237 aanhef en onder f BW. In dit artikel is bepaald dat het beding waarin de gebruiker van de algemene voorwaarden zich geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Deze zogenoemde grijze lijst is echter opgenomen ter bescherming van consumenten. Volgens vaste jurisprudentie kan de grijze lijst ook bij rechtspersonen enige invloed uitoefenen bij de toetsing aan de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW in die gevallen waarin de rechtspersoon een met de consumenten vergelijkbare positie inneemt. Naar het oordeel van de kantonrechter slaagt het beroep op de reflexwerking niet, nu hetgeen Adapt heeft aangevoerd onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat zij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Daarbij is in aanmerking genomen dat Adapt bij het aangaan van de overeenkomst handelde in de uitoefening van haar bedrijf, aangezien de overeenkomst betrekking heeft op het aanmaken van zakelijke e-mailadressen, en dat Adapt in deze procedure hoofdzakelijk bedrijfsschade heeft opgevoerd.
4.8.
Bij de beoordeling van het beroep op artikel 6:233 aanhef en onder a BW heeft als uitgangspunt te gelden dat, indien in de contractuele verhouding tussen bedrijven sprake is van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en deze voorwaarden tijdig en deugdelijk ter hand zijn gesteld, terughoudendheid is geboden als het gaat om terzijdestelling van exoneratiebedingen. Het ligt op de weg van Adapt om omstandigheden te stellen en (zo nodig) te bewijzen op grond waarvan artikel 20 van de algemene voorwaarde als onredelijk bezwarend jegens haar heeft te gelden. Adapt voert in dit verband aan dat Your Hosting tekort is geschoten in de nakoming van de aan haar verstrekte opdracht, dat er over de inhoud van de algemene voorwaarden niet is onderhandeld, dat de indruk is gewekt dat de algemene voorwaarden enkel zien op de webhostingdiensten en dat de overeenkomst geen compenserend voordeel voor de uitsluiting van aansprakelijkheid bevat, zoals maatregelen (een back-up) om schade te vermijden.
4.9.
Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de door Adapt aangevoerde omstandigheden onvoldoende om het oordeel te kunnen dragen dat het exoneratiebeding onredelijk bewarend is. Hiervoor is redengevend dat het niet ongebruikelijk is dat algemene voorwaarden eenzijdig worden opgesteld en dat Your Hosting in haar online bestelformulier duidelijk heeft gewezen op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Daarnaast staat in artikel 2.1 van de algemene voorwaarden dat deze van toepassing zijn op
alleovereenkomsten van Your Hosting, zodat deze ook betrekking hebben op de e-maildiensten. Dat de algemene voorwaarden verder voornamelijk betrekking hebben op webhosting, betekent niet dat de toepasselijkheid is beperkt tot de webhostingsdiensten. De omstandigheid dat de overeenkomst geen compenserend voordeel geeft, is niet van zodanig groot gewicht dat alleen op grond daarvan kan worden aangenomen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Bovendien is door Your Hosting onweersproken gesteld dat dergelijke exoneraties gebruikelijk zijn in de markt en dat deze voor haar ook noodzakelijk zijn, omdat zij anders heel grote financiële risico’s zou lopen, terwijl zij voor haar diensten slechts een kleine vergoeding ontvangt.
alleovereenkomsten van Your Hosting, zodat deze ook betrekking hebben op de e-maildiensten. Dat de algemene voorwaarden verder voornamelijk betrekking hebben op webhosting, betekent niet dat de toepasselijkheid is beperkt tot de webhostingsdiensten. De omstandigheid dat de overeenkomst geen compenserend voordeel geeft, is niet van zodanig groot gewicht dat alleen op grond daarvan kan worden aangenomen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Bovendien is door Your Hosting onweersproken gesteld dat dergelijke exoneraties gebruikelijk zijn in de markt en dat deze voor haar ook noodzakelijk zijn, omdat zij anders heel grote financiële risico’s zou lopen, terwijl zij voor haar diensten slechts een kleine vergoeding ontvangt.
4.10.
Gelet op het voorgaande wordt het beroep op vernietiging van het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden gepasseerd.
4.11.
Adapt stelt subsidiair dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW), omdat sprake is van opzet, grove schuld dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van Your Hosting. Daarbij wijst zij erop dat Your Hosting geen maatregelen heeft getroffen om het abusievelijk wissen van mailboxen tegen te gaan en dat Your Hosting onvoldoende kenbaar heeft gemaakt dat van de mailboxen geen back-up werd gemaakt.
4.12.
De kantonrechter overweegt dat van opzet sprake is als de schade bewust is toegebracht. Van grove schuld is sprake bij een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld, ook wel aan te duiden als bewuste roekeloosheid. Daarvan is onder andere sprake bij het bewust nemen van een te groot risico of als bewust wordt nagelaten een duidelijk aanwezig risico te onderzoeken, terwijl men op de hoogte was van de potentieel grote gevolgen van de verwezenlijking van dat risico.
4.13.
Nu niet in geschil is dat de mailboxen van Adapt abusievelijk zijn verwijderd, is van opzet geen sprake. Evenmin kan het verwijderden van de mailboxen worden toegeschreven aan grove schuld. In dit verband is van belang dat door Your Hosting onbetwist is gesteld dat zij wel degelijk maatregelen heeft getroffen om fouten te voorkomen. Daarbij wijst zij erop dat de werkzaamheden aan de server enkel mochten worden uitgevoerd door een ervaren senior medewerker en dat deze daarbij een protocol diende te volgen, dat al 15 jaar zonder problemen in gebruik was. Het feit dat aan de fout van Your Hosting slechts een simpele verschrijving ten grondslag heeft gelegen, betekent niet zonder meer dat Your Hosting daarmee rekening had moeten houden en onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, zodat grove schuld zou moeten worden aangenomen. Dat Your Hosting bij het aangaan van de overeenkomst niet expliciet kenbaar heeft gemaakt dat zij geen back-up van de mailboxen maakt, kwalificeert evenmin als grove schuld. Hierbij is in aanmerking genomen dat Adapt enkel diensten heeft afgenomen met betrekking tot het ontvangen en verzenden van e-mail in een live-omgeving, waardoor zij er niet zonder meer van mocht uitgaan dat Your Hosting voor een back-up van haar mailboxen zou zorgdragen. Gelet hierop faalt het beroep van Adapt op artikel 6:248 lid 2 BW.
4.14.
Uit het voorgaande volgt dat Your Hosting zich met succes kan beroepen op artikel 20 van haar algemene voorwaarden. Daar de door Adapt gestelde schade enkel indirecte schade betreft en de aansprakelijkheid daarvoor in artikel 20.3 van de algemene voorwaarden volledig is uitgesloten, zullen de vorderingen van Adapt worden afgewezen.
4.15.
Adapt dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Adapt in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Your Hosting begroot op € 800,00 voor salaris gemachtigde,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018. (EvdB)