ECLI:NL:RBOVE:2017:849

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/196988 / KG ZA 17-20

Vonnis in kort geding van 21 februari 2017

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. C.G. Mensink te Borne,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERPARK VASTGOED B.V.,

gevestigd te Hengelo,

gedaagde,

advocaat mr. J.F. Heerze te Hengelo Ov.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Interpark genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de niet betekende dagvaarding met de producties 1 tot en met 29
de producties 1 tot en met 9 van Interpark
de mondelinge behandeling op 7 februari 2017 waarbij Interpark vrijwillig is verschenen
de pleitnota van Interpark
de originele uitdraaien van de aan de dagvaarding gehechte foto’s overgelegd door Interpark.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Interpark heeft op 29 september 2005 de eigendom verkregen van het perceel gelegen te Hengelo (O) aan het Burgemeester Jansenplein 40, kadastraal bekend gemeente Hengelo (O) sectie O nummer 5066. Interpark heeft bij de gemeente Hengelo een horecabestemming voor haar perceel aangevraagd en verkregen. Op genoemd perceel wordt door middel van een aan Interpark gelieerde besloten vennootschap een restaurant geëxploiteerd onder de naam ‘Square’.

2.2.

[eiseres] heeft op 29 juni 2011 de eigendom verkregen van de winkel/opslagruimte, gelegen aan de achterzijde van het perceel van Interpark, aan het Burgemeester Jansenplein 42 te Hengelo (O), kadastraal bekend gemeente Hengelo (O) nummer 3491 en 3492 en een deel van 3493. In de notariële akte van het transport van dit perceel is ter gelegenheid van de eigendomsverkrijging door [eiseres] op 29 juni 2001 een erfdienstbaarheid gevestigd. Deze luidt als volgt.:

“Ten laste van een strook grond ter breedte van ongeveer een meter zoals schetsmatig met kruisarcering aangegeven op gemelde situatietekening als dienende erf uitmakende een gedeelte van het kadastrale perceel Hengelo O 3493 en ten behoeve van het verkochte uitmakende de kadastrale percelen Hengelo 3491,3492 en 3493 gedeeltelijk als heersend erf de erfdienstbaarheid van pad teneinde te bewerkstellingen dat over gemelde strook grond te voet de openbare weg kan worden bereikt door de eigenaars en gebruikers van het heersend erf en vice versa. Gemelde strook grond mag nimmer worden versperd of aan de bestemming worden onttrokken. De kosten van onderhoud zijn voor de eigenaren van het heersend en dienend erf ieder voor de helft.”

Deze erfdienstbaarheid wordt ook vermeld in de eigendomsakte van Interpark, waarbij het perceel van Interpark als dienend erf wordt aangemerkt.

2.3.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 10 november 2009, met zaaksnummer 200.004.815, heeft het gerechtshof Arnhem Interpark niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 7 november 2007. Voorts heeft het hof - voor zover hier van belang - het door de rechtbank Almelo op 20 februari 2008 tussen partijen gewezen vonnis met zaaksnummer 88067 vernietigd, voor zover daarbij de vorderingen 1 en 2 geheel zijn afgewezen. Opnieuw rechtdoende:

 verklaart het hof voor recht dat de erfdienstbaarheid, zoals gevestigd bij notariële akte van 29 juni 2001, slechts een recht van overpad inhoudt voor eigenaars of gebruikers van de heersende percelen – in de zin van persoonlijk of zakelijk rechthebbenden – en dat deze eigenaars (of gebruikers)
nietgerechtigd zijn tot ontvangst van privé bezoekers (maar wel tot ontvangst van zakelijke bezoekers (patiënten)) van de heersende percelen;

 verbiedt het hof [eiseres] zich te gedragen in strijd met deze verklaring voor recht, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, een deel van de dag daaronder begrepen, met een maximum van € 10.000,-, voor elke dag dat [eiseres] zich in strijd met deze verklaring voor recht gedraagt, niet dan na betekening van het te dezen gewezen arrest.

2.4.

Op 28 november 2016 heeft de deurwaarder [eiseres] namens Interpark aangezegd dat Interpark aanspraak maakt op de uit hoofde van het arrest van het hof verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 10.000,-. Het arrest, houdende een executoriale titel, is op 3 december 2009 aan [eiseres] betekend.

2.5.

Bij deurwaardersexploot van 14 december 2016 heeft Interpark [eiseres] een hernieuwd bevel gedaan om aan de inhoud van de betekende executoriale titel te voldoen en binnen twee dagen na het hernieuwde bevel te voldoen een bedrag van in totaal

€ 11.602,46, zijnde de vervallen dwangsom vermeerderd met de gemaakte kosten. Daarbij is [eiseres] aangezegd dat indien zij niet aan het bevel voldoet de executoriale titel op haar kosten ten uitvoer zal worden gelegd, door middel van beslaglegging op en zonodig verkoop van haar roerende en/of onroerende zaken. [eiseres] heeft geen gevolg gegeven aan het bevel.

2.6.

Bij brief van 16 december 2016 heeft [eiseres] Interpark meegedeeld dat zij van mening is dat van een overtreding van het verbod zoals neergelegd in het arrest van het hof geen sprake is en dat er derhalve geen dwangsommen zijn verbeurd.

2.7.

Interpark heeft bij e-mail van 19 december 2016 gereageerd en heeft laten weten dat er wat haar betreft wel degelijk sprake is van overtredingen van het door het hof opgelegde verbod, die het incasseren van de dwangsommen en het nemen van executiemaatregelen rechtvaardigen.

2.8.

Eveneens op 19 december 2016 heeft de Interpark executoriaal beslag laten leggen op de volgende onroerende zaken van [eiseres] :

de kadastrale objecten BEDRIJVIGHEID (DETAILHANDEL), plaatselijk bekend (7551 ED) Hengelo, Burgemeester Jansenplein 42, kadastraal bekend gemeente HENGELO (O), sectie ), de nummers 3491, 3492 en 5067.

2.9.

Daarop heeft [eiseres] zich genoodzaakt gezien dit kort geding aanhangig te maken.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. alle ten verzoeke van Interpark en ten laste van [eiseres] gelegde executoriale beslagen op te heffen, althans (subsidiair) de tenuitvoerlegging van het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 10 november 2009 te schorsen, al dan niet totdat er dor de rechter in een bodemprocedure is bepaald of er dwangsommen ten laste van [eiseres] zijn verbeurd;

II. Interpark te verbieden om op basis van het arrest van het Gerechtshof Arnhem d.d. 10 november 2009 en/of op de in deze dagvaarding genoemde gronden c.q. op basis van de in deze dagvaarding genoemde (vermeende) overtredingen op [eiseres] dwangsommen en andere kosten te verhalen, althans het Interpark te verbieden om op de in deze dagvaarding genoemde gronden het arrest van

10 november 2009 van het Gerechtshof Arnhem te executeren;

III. te bepalen dat, indien Interpark executoriaal beslag legt in strijd met het verbod als onder II. hiervoor bedoeld, Interpark ter gelegd beslag een direct opeisbare dwangsom aan Kaar verschuldigd zal zijn van € 100.000,- en € 10.000,- voor elke dag of deel van een dat, te rekenen vanaf de dag die volgt op de dag waarop het executoriale beslag is gelegd, dat het executoriaal gelegde beslag niet is opgeheven;

IV. Interpark te gebieden de strook grond waarop de erfdienstbaarheid rust vrij te houden een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag of deel van een dag dat Interpark in strijd handelt met dit gebod;

V. Interpark te gebieden om de persoonsgegevens die worden verzameld door gebruik van cameratoezicht in de steeg binnen vier weken nadat de opnamen zijn gemaakt te verwijderen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per keer dat Interpark in strijd handelt met dit gebod,

VI. Interpark te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van onderhavige procedure, het salaris van de advocaat daaronder begrepen.

3.2.

Interpark voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij het gevorderde. Interpark heeft daar ook geen verweer tegen gevoerd, zodat de voorzieningenrechter over zal gaan tot de materiële beoordeling.

4.2.

Het onderhavige geschil betreft een executiegeschil. De (belangrijkste) vraag die in dit geding moet worden beantwoord is of [eiseres] heeft voldaan aan de veroordelingen in het arrest en of [eiseres] al dan niet dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, tot welk bedrag.

4.3.

De bevoegdheid om nakoming van in een rechterlijke uitspraak vastgestelde prestaties door executie af te dwingen, kan niet worden ingeroepen voor zover dit misbruik van bevoegdheid zou opleveren (artikel 3:13 lid 1 BW). Een bevestigende beantwoording van de vraag of van misbruik sprake is, betekent dat in het betreffende geval de grenzen van de ingeroepen bevoegdheid worden overschreden. Misbruik van executiebevoegdheid wordt onder meer aangenomen indien de te executeren uitspraak klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien op grond van ‘‘nova’’ moet worden aangenomen dat de executie een onaanvaardbare noodtoestand zal doen ontstaan (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 en HR 22 december 2006, NJ 2007, 173). Bij een vordering tot opheffing van een executoriaal beslag heeft de executierechter dan ook slechts een beperkte taak.

4.4.

De vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd dient in een executiegeschil door de executierechter ‘vol’ te worden getoetst, waarbij de bewijslast rust op de executerende partij. Bij de beoordeling of het dictum is overtreden en er dwangsommen zijn verbeurd omdat een verbod niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de rechter niet tot taak de door het hof besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend arrest verrichte rechtshandelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 15 november 2002, NJ 2004, 410). Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat een in het dictum uitgesproken veroordeling steeds moet worden gelezen in verband met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen waarop zij steunt.

4.5.

In deze zaak twisten partijen over de interpretatie die aan de door het hof gegeven uitleg van de erfdienstbaarheid moet worden gegeven. Volgens Interpark moet de door het hof uitgesproken verklaring van recht, zoals weergegeven onder het eerste gedachtestreepje van 2.3 zo worden begrepen dat het recht van overpad uitsluitend in het kader van de praktijkvoering mag worden uitgeoefend. Met de bepaling, dat of de eigenaars of de gebruikers van de praktijkruimte op de heersende percelen het recht van overpad hebben, heeft het hof de uitoefening van de erfdienstbaarheid allereerst beperkt tot hetzij de eigenaar, hetzij de gebruiker van de praktijk die de praktijk exploiteert en in de praktijkruimte werkt en vervolgens tot degenen die als patiënten in de praktijkruimte behandeld worden, zo stelt Interpark. In de visie van Interpark hebben de exploitant van de praktijk en zijn/haar patiënten derhalve ten behoeve van de behandelingen over de strook via de steeg grond toegang tot de praktijkruimte. Degenen die niet in de praktijkruimte behandeld moeten worden, maar het pand wel willen bezoeken, kunnen en moeten gebruik maken van de andere ingang/uitgang. Het is de exploitant verboden anders dan ten behoeve van de behandeling van patiënten over de strook grond door de steeg te lopen.

4.6.

[eiseres] is van mening dat Interpark een te beperkte uitleg aan de erfdienstbaarheid geeft en dat enkel is bepaald dat er geen privé-bezoekers van het pad gebruik mogen maken.

4.7.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Interpark met de uitleg die zij aan de erfdienstbaarheid geeft, niet alleen de kring van degenen die gerechtigd zijn van de erfdienstbaarheid gebruik te maken te zeer beperkt, maar ook dat Interpark dat wat in het kader van de uitoefening van de erfdienstbaarheid is toegestaan te veel beperkt.

4.8.

Met in achtneming van het toetsingskader zoals dat wordt beschreven in 4.4., is het van belang hoe het verbod zich te gedragen in strijd met de erfdienstbaarheid moet worden gelezen in samenhang bezien met, in dit geval, met name rechtsoverweging 4.7 van het arrest van het hof. Daarin staat voor zover hier van belang:

‘Uitleg conform de zojuist vermelde maatstaf brengt hier mee dat met “gebruikers” in ieder geval bedoeld is een categorie te vermelden voor het geval aan anderen dan de eigenaar(s) een (persoonlijk of zakelijk) recht van gebruik van dit erf is verleend, zoals aan huurders. Gelet op voormelde levering van winkel/opslagruimte, door [eiseres] te gebruiken als praktijkruimte, en gelijktijdige vestiging van de erfdienstbaarheid, houdt de uitoefening van deze erfdienstbaarheid door eigenaars of gebruikers van de heersende percelen (in de zin van persoonlijk of zakelijk rechthebbenden) tevens in dat deze eigenaars (of gebruikers) ook gerechtigd zijn tot ontvangst van (zakelijke) bezoekers – patiënten – van de op het heersend erf gevestigde praktijk Lichaam en Geest. Familie en vrienden van [eiseres] kunnen daaronder niet worden gerekend. Dergelijke personen zijn immers geen bezoekers van de praktijkruimte, zijn bezoeken [eiseres] privé, reden waarom zij gebruik kunnen maken van de (privé)ingang aan de Marktsteeg’.

4.9.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het hof als uitgangspunt genomen dat, nu de ruimte als praktijk en derhalve zakelijk gebruikt zou gaan worden, een erfdienstbaarheid houdende een recht van overpad van en naar die praktijk, ook een zakelijk karakter dient te hebben, in die zin dat enkel zakelijke- en geen privébezoekers van het pad gebruik mogen maken. De uitoefening van de erfdienstbaarheid is toegekend aan de eigenaars en gebruikers van het erf, zoals aan huurders. Anders dan Interpark leest de voorzieningenrechter hierin niet een beperking tot huurders van de praktijkruimte. Interpark heeft nog betoogd dat het nooit de bedoeling van [eiseres] kan zijn geweest om de erfdienstbaarheid tevens ten behoeve van kamerhuur te laten strekken, omdat het verhuren van kamers op dat moment niet was toegestaan. Door in te gaan op de partijbedoeling van de partijen die de erfdienstbaarheid hebben gevestigd, zou de voorzieningenrechter het bestek van het thans te hanteren toetsingskader te buiten gaan.

4.10.

Evenmin heeft het hof naar het oordeel van de voorzieningenrechter beoogd de rechten van de eigenaar of gebruikers van de heersende percelen (persoonlijk of zakelijk rechthebbenden) te beperken, in die zin dat zij enkel van het pad gebruik mogen maken als dit praktijkgerelateerd is. Deze eigenaars en gebruikers mogen in het kader van de erfdienstbaarheid zelf onbeperkt, zowel zakelijk als privé, van dit pad gebruik maken. Het is hen echter niet toegestaan om privé-bezoekers via het pad te ontvangen, doch enkel bezoekers van de praktijk. Omdat de huurder geen praktijk voert, is een situatie waarin hij ten behoeve van de praktijk zakelijk bezoek zou ontvangen, niet aan de orde. Enkel [eiseres] kan in de huidige situatie zakelijke bezoekers ontvangen.

4.11.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of zakelijke bezoekers enkel patiënten zijn of dat er ook sprake kan zijn van ander zakelijk bezoek. Ook zijn partijen het er niet over eens wanneer iemand een patiënt is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het hof in rechtsoverweging 4.7. en wel in de zinsnede
‘Gelet op voormelde levering (…) gerechtigd zijn tot ontvangst van (zakelijke) bezoekers – patiënten – van de op het heersende erf gevestigde praktijk (…).’niet bedoeld heeft om het zakelijke bezoek te beperken tot patiënten, maar met deze toevoeging veeleer het zakelijke karakter van het bezoek heeft willen onderstrepen. Personen die via de steeg bij [eiseres] aan de deur komen, als klant, of die een klant komen brengen of halen, die informatie die verband houdt met de praktijk(voering) komen vragen of die diensten komen verlenen ten behoeve van de praktijk, zijn geen privé-bezoekers, maar zakelijke bezoekers als door het hof bedoeld. De voorzieningenrechter beoogt deze opsomming niet limitatief, maar wil met het benoemen van deze voorbeelden aangeven dat personen die van de steeg gebruik maken omdat zij [eiseres] willen benaderen in haar hoedanigheid van praktijkhouder, zakelijke bezoekers zijn.

4.12.

De voorzieningenrechter zal aan de hand van wat hij hiervoor heeft overwogen beoordelen of [eiseres] het haar opgelegde verbod heeft overtreden en daardoor dwangsommen heeft verbeurd. Daarbij zal de voorzieningenrechter uit praktisch oogpunt de chronologische volgorde van de gestelde overtredingen, zoals deze volgens Interpark zouden blijken uit de door haar in de periode van 18 juli 2016 tot en met 21 september 2016 gemaakte camerabeelden, loslaten.

4.13.

Uit het vorenstaande volgt dat de door Interpark gestelde overtredingen van het verbod die door [eiseres] en door de huurder zouden zijn begaan, niet als zodanig kunnen worden aangemerkt en niet kunnen hebben geleid tot het verbeuren van dwangsommen. Indien en voor zover [eiseres] inbreuk maakt op rechten van Interpark bijvoorbeeld door te slepen met eigendommen van Interpark, gaat dit het bestek van dit executiegeschil te buiten. De keren dat de huurder tijdens het gebruik van de steeg werd begeleid door een andere persoon - al dan niet de vriendin van de huurder - is wel sprake geweest van een overtreding van het verbod. [eiseres] is van mening dat zij hierdoor geen dwangsom kan hebben verbeurd, omdat zij de huurder expliciet heeft meegedeeld dat hij geen privébezoek via het pad mag ontvangen en het haar niet kan worden verweten als de huurder hieraan geen gevolg geeft. In de, hier van belang zijnde, onderlinge verhouding tussen enerzijds Interpark en anderzijds [eiseres] , moet het schenden van het verbod door een privébezoeker van de huurder, die enkel een (zakelijke) relatie met [eiseres] en niet met Interpark heeft, [eiseres] worden aangerekend. Zij heeft er immers voor gekozen om een kamer te gaan verhuren met het daaraan klevende risico dat het verbod aan de zijde van de huurder zou worden overtreden. Het voorgaande brengt mee dat twee keer een dwangsom van € 500,- is verbeurd.

4.14.

[eiseres] erkent dat haar vriend op 4 augustus 2016 het pad heeft gebruikt om te controleren of de poort wel open was, zodat de postbode de post kon bezorgen. [eiseres] stelt dat het verbod niet is overtreden omdat zij haar vriend die dag niet heeft ontvangen via de steeg, allereerst omdat zij op vakantie was en in de tweede plaats omdat haar vriend zich toegang tot de woning heeft verschaft via de ingang aan de Marktsteeg. Interpark stelt dat het de vriend is verboden in de steeg te lopen en dat niet gebleken is dat hij op verzoek en ten behoeve van [eiseres] de controle heeft uitgevoerd.

4.15.

De vriend kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangemerkt als een zakelijke bezoeker van de praktijk, nu - zoals Interpark terecht stelt - met betrekking tot de gestelde poortcontrole van zaakwaarneming niet is gebleken. Nu er geen zakelijk praktijkgerelateerd karakter aan zijn aanwezigheid in de steeg kan worden verbonden, heeft zijn aanwezigheid een privékarakter. Dat [eiseres] haar vriend niet heeft ‘ontvangen’ omdat zij er niet was en dat de vriend via de ingang aan de Marktsteeg is binnengekomen, is een te letterlijke interpretatie van het verbod en doet afbreuk een het doel en de strekking ervan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vriend van [eiseres] het verbod heeft overtreden en dat dit [eiseres] kan worden aangerekend. Voor deze overtreding is een dwangsom van € 500,- verbeurd.

4.16.

Het bezoek van moeder en dochter [X] en moeder en dochter [Y] heeft in het licht van het overwogene in 4.11. wel een zakelijk karakter, zodat van overtredingen van het verbod en het verbeuren van dwangsommen geen sprake is.

4.17.

Interpark stelt dat de computerspecialist die de praktijk bezocht en daarbij gebruik maakte van de erfdienstbaarheid, geen patiënt was. Het al dan niet patiënt zijn is echter niet het te hanteren criterium. Interpark werpt [eiseres] ook tegen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de computerspecialist werkzaamheden voor de praktijk en niet voor haar privé zou hebben uitgevoerd. Nog los van de omstandigheid dat het aan Interpark als executerende partij is om te bewijzen dat het verbod is overtreden, heeft [eiseres] gesteld dat de computerspecialist in de praktijk is geweest om Windows 7 te installeren, hetgeen duidt op een zakelijk karakter van het bezoek. Interpark heeft het overtreden van het verbod niet bewezen, zodat geen dwangsom is verbeurd.

4.18.

Interpark stelt dat de postbode via het pad zowel zakelijke- als privépost voor [eiseres] bezorgt en daarmee het verbod overtreedt als het gaat op de privépost. Ter zitting is door [eiseres] desgevraagd verklaard dat zij via het pad waarop de erfdienstbaarheid rust enkel zakelijke post ontvangt. De vraag wie op dit punt gelijk heeft, kan in het kader van dit kort geding, dat zich niet leent voor nader onderzoek, niet worden beantwoord. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de zakelijke postbezorging in ieder geval praktijkgerelateerd en is daarmee het verbod niet overtreden. Of er ook privépost wordt bezorgd is op dit moment niet duidelijk, zodat evenmin in dit stadium kan worden vastgesteld of sprake is van het overtreden van het verbod. In verband hiermee is op dit moment derhalve geen dwangsom verbeurd.

4.19.

Uit de camerabeelden blijkt dat [A] [eiseres] op 19 augustus 2016 heeft bezocht. Tussen partijen is niet in geschil dat [A] , die raadslid is, door [eiseres] is benaderd om hem de situatie ter plekke voor te leggen. In de visie van [eiseres] , die door Interpark wordt betwist - belemmert Interpark bewust de vrije doorgang in de steeg waardoor zakelijke bezoekers van [eiseres] zigzaggend door de steeg moeten om de praktijk te bereiken. Rolstoel- of scootmobielafhankelijke bezoekers konden de praktijk soms zelfs niet bereiken, aldus, [eiseres] . De voorzieningenrechter onderschrift de visie van [eiseres] dat het bezoek van [A] zakelijk en praktijkgerelateerd was, zodat het verbod niet is overtreden.

4.20.

Op 15 september 2016 zou [eiseres] de heer [B] hebben een massagebehandeling hebben gegeven. Ter onderbouwing van deze stelling overlegt zij een verklaring van [B] waarin hij bevestigt die dag bij [eiseres] te zijn geweest voor een massage. Gelet echter op het feit dat uit de overgelegde camerabeelden, waarop volgens [eiseres] [B] is te zien, blijkt dat hij die dag nog geen minuut op bezoek is geweest, is het niet geloofwaardig dat hij daar was voor een behandeling. Nu het zakelijke en praktijkgerelateerde karakter van het bezoek van [B] niet is gebleken, is sprake van overtreding van het verbod en is een dwangsom van € 500,- verbeurd.

4.21.

Op 21 september 2016 was [eiseres] naar haar zeggen de sleutel van de poort kwijt. Toen de eigenaar haar geen nieuwe sleutel wilde geven heeft een klant/patiënt volgens [eiseres] gepoogd haar een trucje te laten zien om de poort zonder sleutel open te krijgen. Volgens Interpark is sprake van het molesteren van de poort en is iemand – patiënt of niet – die zich bezig houdt met het forceren van de poort, niet als patiënt te beschouwen. Onder verwijzing naar een verklaring van de heer [C] stelt Interpark zich op het standpunt dat de man niet, zoals [eiseres] stelt, een klant is. Volgens Interpark kent [eiseres] hem zo goed dat zij hem heeft gevraagd om haar te helpen de poort te forceren. Waar Interpark deze laatste gevolgtrekking op baseert is de voorzieningenrechter niet gebleken. Indien en voor zover de man op camerabeelden een klant is die probeert de poort te openen teneinde praktijkvoering mogelijk te maken, heeft zijn bezoek aan de praktijk een zakelijk karakter en mag hij in dat kader gebruik maken van de steeg. De vraag of hij bij die gelegenheid rechten van Interpark heeft gechonden, gaat het bestek van dit kort geding te buiten. Vooralsnog heeft Interpark, op wie als executerende partij de bewijslast rust, niet aangetoond dat het zakelijke karakter van het bezoek ontbreekt. Van het verbeuren van een dwangsom kan op dit moment dan ook niet geen sprake zijn.

4.22.

De heer [D] is op camerabeelden van 21 juli, 16 augustus en 6 september 2016 te zien als hij zich in de steeg bevindt. Interpark stelt dat het verbod op de eerst- en laatstgenoemde datum is overtreden, omdat [D] toen geen patiënt was. [eiseres] heeft een verklaring van [D] in het geding gebracht. Zij stelt onder verwijzing naar de verklaring van [D] dat hij op 21 juli 2016 voor een behandeling kwam, zodat het verbod niet is overtreden. Met de enkele stelling dat [D] regelmatig bij haar komt voor een massagebehandeling en nummerologie heeft [eiseres] gesuggereerd dat hij haar ook die dag in dat kader bezocht. Dat een behandeling heeft plaatsgevonden is niet aannemelijk, aangezien tussen de binnenkomst en het vertrek van [D] slechts 2 minuten is gelegen. Dat sluit echter niet uit dat zijn komst toch een zakelijk karakter heeft gehad. Dat dit niet het geval is geweest, is in dit stadium niet duidelijk. Interpark heeft dus niet bewezen dat met de bezoeken van [D] het verbod is overtreden en dat dwangsommen zijn verbeurd.

4.23.

Zoals reeds eerder opgemerkt, rust op Interpark als executerende partij de last om te bewijzen dat het verbod is overtreden, zodat er dwangsommen zijn verbeurd. Dat is in een geval als het onderhavige, waarin Interpark tracht het bewijs aan de hand van camerabeelden te leveren, een zware last. De beelden zijn door beide partijen van - veelal tegenstrijdig - commentaar voorzien. De vraag wie gelijk heeft, kan in het kader van dit kort geding, dat zich niet leent voor nader onderzoek naar de juistheid van de over en weer ingenomen stellingen, veelal niet worden beantwoord, zodat in veel gevallen – waaronder de hierboven wel door Interpark gestelde, maar door de voorzieningenrechter niet expliciet besproken overtredingen, evenmin reeds op dit moment met zekerheid kan worden vastgesteld dat het verbod is overtreden. Een dergelijk onderzoek kan slechts in een bodemprocedure plaatsvinden. Hoewel partijen de gerechtelijke weg reeds jaren geleden met elkaar zijn ingeslagen, is de omstandigheid dat ze elkaar weer treffen in dit kort geding, dat slechts een voorbode lijkt van één of meer slepende rechterlijke vervolgtrajecten, een teken aan de wand dat daarin niet de oplossing voor het slepende conflict is gelegen. De voorzieningenrechter wil partijen dan ook nogmaals in overweging geven om buiten rechte te zoeken naar een passende oplossing.

4.24.

Gelet op het voorgaande heeft [eiseres] op dit moment naar het oordeel van de voorzieningenrechter een bedrag aan dwangsommen verbeurd van in totaal € 2.000,-. Door tot tenuitvoerlegging van het arrest van het hof over te gaan voor het deel dat voornoemd bedrag en de kosten van inning in verband daarmee te boven gaat, maakt Interpark derhalve misbruik van (executie)bevoegdheid en dient de tenuitvoerlegging te worden geschorst. Interpark heeft enkel beslag gelegd op de onder 2.8. genoemde onroerende zaken. Aangenomen moet worden dat de waarde van die onroerende zaken het bedrag van de verbeurde dwangsommen ruim overstijgt. Nu niet gebleken is dat [eiseres] vervangende zekerheid heeft geboden, bestaat er gezien de belangen van Interpark bij betaling van de verbeurde dwangsommen, op dit moment geen reden om de beslagen op te heffen.

4.25.

De vordering van [eiseres] om de tenuitvoerlegging van het arrest te schorsen totdat er door de rechter in een bodemprocedure is bepaald of er dwangsommen ten laste van [eiseres] zijn verbeurd, zal de voorzieningenrechter als een te vergaande maatregel afwijzen. Indien en voor zover Interpark van mening is dat [eiseres] (opnieuw) in strijd heeft gehandeld met het arrest van het hof (zoals uitgelegd in dit vonnis) en in verband daarmee dwangsommen heeft verbeurd, kan zij [eiseres] daarop aanspreken. [eiseres] kan dan zo nodig wederom een executiegeschil aanhangig maken als zij meent dat Interpark ten onrechte aanspraak maakt op dwangsommen.

4.26.

De door [eiseres] gevorderde veroordeling van Interpark in de volledige proceskosten wijst de voorzieningenrechter af. Een zodanige vergoeding wordt slechts uitgesproken bij misbruik van procesrecht, hetgeen zich voordoet als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als Interpark haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de juistheid kende dan wel gehoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Gelet op het nadere onderzoek dat op nodig is om vast te kunnen stellen of sprake is van overtredingen van het door het hof opgelegde verbod, is de evidente ongegrondheid van de vordering en ook van misbruik van procesrecht geen sprake.

4.27.

[eiseres] heeft gevorderd om Interpark op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden om de grond waarop de erfdienstbaarheid rust, vrij te houden.

4.28.

In de tekst van de akte van erfdienstbaarheid is - voor zover hier van belang en vrij vertaald - opgenomen dat het gaat om een strook grond ter breedte van ongeveer een meter die nimmer mag worden versperd en dat het de bedoeling is dat over de strook grond te voet de openbare weg dan wel de praktijk kan worden bereikt. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat Interpark niets in de steeg mag opslaan, maar wel dat een voetganger, dan wel iemand die vanwege mobiliteitsproblemen is aangewezen op bijvoorbeeld een rolstoel of een scootmobiel, daarvan zonder problemen gebruik kan maken. Dit betekent praktisch gezien dat Interpark de opslag in de steeg dient te beperken tot één zijde van de steeg en wel op een dusdanige manier dat iemand die gebruik dient te maken van een rolstoel of een scootmobiel in een rechte lijn gebruik kan maken van de steeg.

4.29.

De vordering van [eiseres] om Interpark te gebieden om de persoonsgegevens die worden verzameld door gebruik van cameratoezicht in de steeg binnen vier weken nadat de opnamen zijn gemaakt te verwijderen, zal in gewijzigde vorm worden toegewezen. Daartoe is van belang dat het Besluit van 7 mei 2001, houdende aanwijzing van verwerking van persoonsgegevens die zijn vrijgesteld van de melding bedoeld in artikel 27 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Vrijstellingsbesluit Wbp), voor zover hier van belang vermeldt:

‘Artikel 38. Videocameratoezicht

(…)

6. De persoonsgegevens worden verwijderd uiterlijk vier weken nadat de opnamen zijn gemaakt, dan wel na afhandeling van de geconstateerde incidenten’.

Toewijzing van de vordering zoals deze is gevorderd, zou ertoe leiden dat Interpark gemaakte beelden uiterlijk na vier weken zou moeten vernietigen ook als er zich in die periode een incident heeft voorgedaan. Daarmee zou Interpark worden gedwongen haar bewijs te vernietigen. De voorziengenrechter zal het gevorderde toewijzen in lijn met het Vrijstellingsbesluit Wbp en Interpark veroordelen om persoonsgegevens die worden verzameld door gebruik van cameratoezicht in de steeg binnen vier weken nadat die opnemen zijn gemaakt te vernietigen, tenzij deze beelden betrekking hebben op een incident.

4.30.

De gevorderde dwangsommen zullen als volgt worden beperkt.

4.31.

De rechtbank ziet aanleiding om de gevorderde proceskosten tussen partijen te compenseren. Partijen worden immers over en weer in het ongelijk gesteld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van het gerechtshof Arnhem van 10 november 2009 met betrekking tot de incassering van dwangsommen, voor zover dat een bedrag van € 2.000,- en de kosten van inning in verband daarmee te boven gaat,

5.2.

gebiedt Interpark om de strook grond ter breedte van ongeveer een meter waarop de erfdienstbaarheid rust vrij te houden, in die zin dat over de strook grond te voet de openbare weg dan wel de praktijk kan worden bereikt. Hieruit volgt niet dat Interpark niets in de steeg mag opslaan, maar wel dat een voetganger, dan wel iemand die vanwege mobiliteitsproblemen is aangewezen op bijvoorbeeld een rolstoel of een scootmobiel, daarvan zonder problemen gebruik kan maken. Dit betekent praktisch gezien dat Interpark de opslag in de steeg dient te beperken tot één zijde van de steeg en wel op een dusdanige manier dat iemand die gebruik dient te maken van een rolstoel of een scootmobiel in een rechte lijn gebruik kan maken van de steeg,

5.3.

veroordeelt Interpark om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere dat zij niet aan de in 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,- is bereikt,

5.4.

gebiedt Interpark om de persoonsgegevens die worden verzameld door gebruik van cameratoezicht in de steeg binnen vier weken nadat de opnamen zijn gemaakt te verwijderen, tenzij deze betrekking hebben op een incident,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.^[1]