ECLI:NL:RBOVE:2017:4805

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/211396 / KG ZA 17-408

Vonnis in kort geding van 20 december 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WANPLA HOLDING B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Kampen,

eiseres,

advocaat mr. L.J. Steenbergen te Epe,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WANPLA ONROEREND GOED B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Kampen,

gedaagde,

advocaat mr. J.W. Both te Dronten.

Partijen zullen hierna Wanpla Holding en Wanpla Onroerend Goed genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 december 2017 met 17 producties
het faxbericht van Wanpla Holding van 13 december 2017 met productie 18 t/m 25
het faxbericht van Wanpla Holding van 13 december 2017 met productie 26
het faxbericht van Wanpla Holding van 13 december 2017 met de akte wijziging eis
de mondelinge behandeling op 14 december 2017, waarvan aantekening is gehouden
de pleitnotities van Wanpla Holding
de pleitaantekeningen van Wanpla Onroerend Goed.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Rond 1981 heeft [A] sr. de eenmanszaak opgericht die de voorloper is van de Wanpla Groep. Deze groep is actief in de afbouwmarkt en houdt zich bezig met het produceren en plaatsen van systeemplafonds en systeemwanden. [A] sr. is bestuurder van Wanpla Onroerend Goed.

2.2.

Rond 2003 heeft [A] sr. aangegeven de werkmaatschappijen Wanpla Kampen BV en Wanpla Productie BV te willen overdragen.

2.3.

In het kader van de overdracht van de onderneming van [A] sr. aan vijf (thans nog drie) van zijn (vijftien) kinderen hebben Wanpla Beheer BV, van welke vennootschap [A] sr. eveneens bestuurder is, enerzijds en Wanpla Kampen en Wanpla Productie anderzijds op 15 september 2004 een overeenkomst van geldlening gesloten uit hoofde waarvan Wanpla Beheer aan Wanpla Kampen en Wanpla Productie een (achtergestelde) lening ten bedrage van € 240.000,00 heeft verstrekt.

2.4.

Begin 2005 heeft [A] sr. zijn onderneming overgedragen aan (oorspronkelijk) vijf van zijn kinderen middels overdracht van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de werkmaatschappijen Wanpla Kampen en Wanpla Productie aan de daartoe opgerichte Wanpla Holding. [B] is enig bestuurder van Wanpla Holding. In overleg met de Belastingdienst is de koopprijs voor de hiervoor bedoelde aandelen definitief vastgesteld op totaal € 1.000.000,00. Wanpla Holding heeft de door haar als koper verschuldigde koopsom geheel voldaan door middel van een door Wanpla Onroerend Goed verstrekte geldlening (hierna: de geldlening).

2.5.

In de notariële akte geldlening/verpanding van aandelen van 16 maart 2007 (hierna: de akte van 16 maart 2007) zijn de tussen Wanpla Onroerend Goed en Wanpla Holding overeengekomen voorwaarden van de geldlening neergelegd. Daarin staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

II OVEREENKOMST VAN GELDLENING

Voor de hiervoor bedoelde geldlening met een hoofdsom grootéén miljoen euro (€ 1.000.000,00), hierna te noemen: “de hoofdsom”, zijn de schuldeiser[Wanpla Onroerend Goed, toevoeging voorzieningenrechter]
en de schuldenaar[Wanpla Holding, toevoeging voorzieningenrechter]
overeengekomen dat daarvoor zullen gelden de volgende voorwaarden:

1. De geldlening heeft een looptijd van tien (10) jaren vanaf de datum van verstrekking, derhalve van zes januari tweeduizend vijf (06-01-2005) tot zes januari tweeduizend vijftien (06-01-2015).

2. Over de hoofdsom van deze geldlening of het restant daarvan is gedurende de hiervoor bedoelde looptijd een rente verschuldigd van vijf procent (5%) op jaarbasis, te voldoen in jaartermijnen, uiterlijk op zes januari van elk kalenderjaar, voor het eerst uiterlijk op zes januari tweeduizend zeven (06-01-2007), over het sedert de gemelde datum van overdracht dan verstreken tijdvak.

De rente zal tot zes januari tweeduizend tien (06-01-2010), derhalve vijf (5) jaren na verstrekking van de geldlening, vast zijn.

3. De geldlening dient door de schuldenaar in tien (10) gelijke jaartermijnen, van elk éénhonderdduizend euro (€ 100.000,00) te worden afgelost.

De jaartermijnen verschijnen gedurende de looptijd telkens op zes januari, en de eerste en tweede termijn zijn verschenen op zes januari tweeduizend zes respectievelijk op zes januari tweeduizend zeven, met dien verstande dat indien per het einde van een kalenderjaar de solvabiliteit van de vennootschap en haar dochtermaatschappijen geconsolideerd vijfentwintig procent (25%) of minder bedraagt, op zes januari van het daarop volgende kalenderjaargeenaflostermijn zal verschijnen en opeisbaar zal worden.

De schuldenaar is overigens vrij de hoofdsom geheel of gedeeltelijk af te lossen, mits in ronde bedragen van éénduizend euro (€ 1.000,00) of een meervoud daarvan.

4. De hoofdsom of het restant daarvan is opeisbaar aan het einde van de looptijd.

5. De hoofdsom moet (overigens) terstond – met de eventueel verschuldigde rente – worden terugbetaald, zonder dat daartoe enige opzegging, aanmaning of ingebrekestelling nodig is, in geval van:

(…).

6. Alle betalingen moeten worden gedaan op zodanige wijze als de schuldeiser zal verlangen, zonder enige korting of compensatie.

7. Alle kosten, voortvloeiende uit deze geldlening, de hierna bedoelde zekerheidsstelling, en op de gerechtelijke of buitengerechtelijke invordering van kapitaal en/of rente, deurwaarderskosten daaronder begrepen, komen voor rekening van de schuldenaar.

8. Ten behoeve van de schuldeiser wordt gevestigd op de hierna te omschrijven aandelen, tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de uit de hiervoor bedoelde overeenkomst van geldlening voortvloeiende schuld met rente en kosten, zulks ongeacht het aantal jaren, waarover rente is verschuldigd, te vermeerderen met hetgeen op grond van het hiervoor bedoelde winstrecht moet worden uitgekeerd aan de schuldeiser, een eerste pandrecht.

9. De vestiging van het pandrecht zal bij deze akte geschieden.

III VESTIGING PANDRECHT

(…).

2.6.

Tot 2010 is Wanpla Holding jegens Wanpla Onroerend Goed haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de geldleningsovereenkomst nagekomen. Ten gevolge van de (banken)crisis en de opzegging van de financiering door de huisbankier is Wanpla Holding in liquiditeitsproblemen geraakt waardoor partijen aanvullende en afwijkende afspraken hebben gemaakt over de betalingsverplichtingen van Wanpla Holding.

2.7.

Bij brief van 8 september 2017 heeft Wanpla Onroerend Goed de leningen en de rekening-courant verhouding opgezegd, het openstaande saldo van in totaal
€ 1.282.712,41 PM opgeëist, en Wanpla Holding verzocht om binnen een week schriftelijk aan te geven of zij in overleg bereid is de activa van Wanpla Holding aan Wanpla Onroerend Goed in eerste pandrecht te geven.

2.8.

Bij vonnis in kort geding van 24 november 2017 (zaaknummer / rolnummer: C/08/208848 / KG ZA 17-337) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, voor zover hier van belang, in conventie Wanpla Holding veroordeeld om aan Wanpla Onroerend Goed af te geven de enkelvoudige jaarrekeningen 2016 van Wanpla Holding, Wanpla Kampen en Wanpla Productie, of bijgewerkte concepten daarvan, steeds met de daarbij behorende toelichting en eventuele bijlagen, alsmede ieder kwartaal, voor het eerst op 1 januari 2018, aan Wanpla Onroerend Goed schriftelijk opgaaf te doen van actuele resultaten van de onderneming waaronder opgaaf van de orderportefeuille, inclusief aanneemsommen en opgaven van de stand van het werk, als ook een kolommenbalans met specificatie van roerende goederen voor zover eigendom (per BV), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Inzet van dat kort geding was tevens de vestiging van een (eerste) pandrecht op alle activa van Wanpla Holding, maar de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Wanpla Onroerend Goed haar stellingen dienaangaande onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en heeft deze vordering daarom afgewezen.

2.9.

Naar aanleiding van het vonnis van 24 november 2017 heeft Wanpla Holding eind november 2017 gemelde enkelvoudige jaarrekeningen 2016 van Wanpla Holding, Wanpla Kampen en Wanpla Productie aan Wanpla Onroerend Goed afgegeven.

2.10.

Bij exploot van 7 december 2017 heeft Wanpla Onroerend Goed de grosse van de akte van 16 maart 2007 aan Wanpla Holding laten betekenen en bevel laten doen om binnen twee dagen na dit exploot een bedrag van € 600.000,00 (exclusief rente en kosten) aan Wanpla Onroerend Goed te voldoen.

2.11.

Wanpla Onroerend Goed heeft vervolgens uit hoofde van de akte van 16 maart 2007 ten laste van Wanpla Holding verschillende executoriale derdenbeslagen laten leggen, onder meer onder Wanpla Kampen, Wanpla Productie en CWLS Beheer BV te Kampen.

3.Het geschil

3.1.

Wanpla Holding vordert – na eiswijziging – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(1) Wanpla Onroerend Goed zal verbieden executiemaatregelen te treffen op grond van de akte d.d. 16 maart 2007 ten laste van Wanpla Holding, van welke aard dan ook, en voorts:

(2) Wanpla Onroerend Goed zal gebieden reeds gelegde executoriale beslagen op te heffen en alle reeds aangevangen executiemaatregelen te staken, waaronder in het bijzonder doch niet uitsluitend, het openbaar maken van het pandrecht op de aandelen van Wanpla Kampen en Wanpla Productie en het starten van executiemaatregelen om te komen tot verkoop van de aandelen van Wanpla Kampen en Wanpla Productie, en voorts:

(3) Wanpla Onroerend Goed zal verbieden executoriaal en conservatoir beslag van welke aard en op welk actief dan ook te leggen;

alles (1 tot en met 3) onder verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 voor iedere overtreding van het vonnis te rekenen van het moment vanaf betekening van het vonnis, te vermeerderen met een dwangsom van € 15.000,00 per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, een en ander tot een maximum van € 1.250.000,00, en voorts;

(4) Wanpla Onroerend Goed zal veroordelen in de kosten van deze procedure, de griffierechten en salaris van de advocaat en te bepalen dat deze kosten binnen veertien dagen na dit vonnis moeten worden voldaan, bij gebreke waarvan het bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente en de kosten die ontstaan na dit vonnis begroot op

€ 131,00 eventueel vermeerderd met € 68,00 indien betekening van het vonnis nodig is en de wettelijke rente hierover.

3.2.

Wanpla Onroerend Goed voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van Wanpla Holding bij haar vorderingen volgt uit haar stellingen en is overigens door Wanpla Onroerend Goed niet betwist.

4.2.

Aan haar vorderingen legt Wanpla Holding, samengevat, ten grondslag dat Wanpla Onroerend Goed niet heeft aangegeven waarom zij thans tot executie van de akte van 16 maart 2007 overgaat. Wanpla Holding stelt dat zij voldoet aan alle (gewijzigde) afspraken die met Wanpla Onroerend Goed zijn gemaakt. Volgens Wanpla Holding hebben partijen ter zake van de geldlening sinds 2010 gewijzigde afspraken gemaakt (waarvoor geen titel is), zodat de in de akte van 16 maart 2007 neergelegde voorwaarden van de geldlening zijn komen te vervallen en daarom aan die akte geen executoriale kracht meer toekomt. Zo is bijvoorbeeld de rente aangepast en zijn de aflossingsverplichtingen van Wanpla Holding opgeschort en daarmee ook de looptijd. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Wanpla Holding naar de brieven van W. van der Woude (accountant van Wanpla Onroerend Goed) van 28 september 2010, 3 december 2013, 6 januari 2014, 18 augustus 2016, 11 november 2016 en 22 februari 2017, alsmede naar de hiervoor genoemde brief van (de advocaat van) Wanpla Onroerend Goed van 8 september 2017. Wanpla Onroerend Goed betwist dat zodanig gewijzigde afspraken zijn gemaakt dat aan de notariële akte van 16 maart 2007 geen executoriale kracht meer toekomt, er is alleen sprake geweest van tijdelijke opschorting van de aflossingsverplichting tot en met 2015.

4.3.

Kernvraag is of de notariële akte van 16 maart 2007 (nog) een executoriale titel oplevert en het leggen van executoriale beslagen uit dien hoofde mogelijk is. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vragen bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

4.4.

De akte van 16 maart 2007 is een authentieke akte als bedoeld in artikel 156 lid 2 Rv. Ingevolge artikel 430 lid 1 Rv kunnen de grossen van in Nederland verleden authentieke akten in geheel Nederland ten uitvoer worden gelegd. Het derde lid bepaalt dat zij niet kunnen worden ten uitvoer gelegd dan na betekening aan de partij tegen wie de executie zich zal richten.

4.5.

Zoals de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld, komt aan de grosse van een authentieke akte slechts executoriale kracht toe met betrekking tot het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de hiervoor bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (zie HR 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646, Rabo/Visser).

4.6.

Anders dan Wanpla Holding betoogt, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de akte van 16 maart 2007 thans nog steeds executoriale kracht heeft. Daartoe wordt overwogen dat het in dit geval gaat om executie ter incasso van een – kort gezegd – op de aktedatum bestaande vordering die in de akte is omschreven, althans de te executeren vordering vindt zijn onmiddellijke grondslag in een ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande, eveneens in de akte omschreven rechtsverhouding. Voorts vermeldt de akte van 16 maart 2007 het verschuldigde bedrag (€ 1.000.000,00). Niet ter discussie staat dat daarvan (in ieder geval voor september 2017) nog een bedrag van € 600.000,00 open stond. Dat Wanpla Onroerend Goed in 2010 – vanwege de verslechterde liquiditeitspositie van Wanpla Holding – heeft ingestemd met het opschorten van de aflossing over het jaar 2010 en dat zij eind 2013 onder meer heeft voorgesteld om de rente op de leningen/rekening-courant (tijdelijk) te verlagen naar 3% en de overeengekomen aflossingen op de leningen tot nader order op te schorten, waarbij deze afspraken zouden gelden voor de jaren 2013 (vanaf 1/7) en 2014 en 2015, betekent niet dat de akte van 16 maart 2007 daardoor geen executoriale kracht meer bezit. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat Wanpla Onroerend Goed terecht heeft aangevoerd dat het namens haar bij brief van 3 december 2013 gedane voorstel tot opschorting van de aflossingsverplichting van Wanpla Holding tot nader order niet als zodanig is teruggekomen in de eerdergenoemde brief van Van der Woude van 6 januari 2014 waarin de tussen partijen gemaakte (gewijzigde) afspraken aan Wanpla Holding zijn bevestigd. Bovendien zou dit voorstel slechts gelden tot en met het jaar 2015. Onduidelijk is of de betalingen van Wanpla Holding sinds september 2017 (3 x

€ 12.500,00) als aflossing op de onderhavige geldlening moeten worden beschouwd. Wanpla Onroerend Goed heeft dit betwist door erop te wijzen dat deze betalingen ook kunnen worden aangemerkt als betaling van achterstallige huur, rente of parkmanagementbijdrage. Voorts zijn geen afschriften van de betalingen overgelegd waarop een eenduidig betalingskenmerk staat vermeld. Daarom zal de voorzieningenrechter deze betalingen buiten beschouwing laten. Het voorgaande betekent dat Wanpla Onroerend Goed bevoegd is om uit hoofde van de akte van 16 maart 2007 ten laste van Wanpla Holding executoriaal derdenbeslag te laten leggen tot het bedrag van € 600.000,00.

4.7.

Al met al komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de vorderingen van Wanpla Holding niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.8.

Wanpla Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Wanpla Onroerend Goed worden tot op heden begroot op:

griffierecht € 618,00
salaris advocaat

Totaal € 1.434,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Wanpla Holding in de proceskosten, aan de zijde van Wanpla Onroerend Goed tot op heden begroot op € 1.434,00,

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken door mr. T.R. Hidma op 20 december 2017.^[1]