ECLI:NL:RBOVE:2017:4539

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/208848 / KG ZA 17-337

Vonnis in kort geding van 24 november 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WANPLA ONROEREND GOED B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WANPLA BEHEER B.V.,

beiden statutair gevestigd en kantoorhoudende te Kampen,

eiseressen in conventie,

verweersters in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. J.W. Both te Dronten,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WANPLA HOLDING B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WANPLA KAMPEN B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WANPLA PRODUCTIE B.V.,

allen statutair gevestigd en kantoorhoudende te Kampen,

gedaagden in conventie,

eiseressen in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. L.J. Steenbergen te Epe.

Partijen zullen hierna Wanpla Onroerend Goed c.s. (dan wel afzonderlijk Wanpla Onroerend Goed en Wanpla Beheer) en Wanpla Holding c.s. (dan wel afzonderlijk Wanpla Holding, Wanpla Kampen en Wanpla Productie) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 10 producties
de conclusie van antwoord tevens akte overlegging producties
de mondelinge behandeling op 10 november 2017
de pleitaantekeningen van Wanpla Onroerend Goed c.s.
de pleitaantekeningen tevens juridische deel van de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie van Wanpla Holding c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Rond 1981 heeft [A] de eenmanszaak opgericht die de voorloper is van de Wanpla Groep. Deze groep is actief in de afbouwmarkt en houdt zich bezig met het produceren en plaatsen van systeemplafonds en systeemwanden. [A] is bestuurder van Wanpla Onroerend Goed c.s.

2.2.

Begin 2005 heeft [A] zijn onderneming overgedragen aan vijf (thans nog drie) van zijn (vijftien) kinderen middels overdracht van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de werkmaatschappijen Wanpla Kampen en Wanpla Productie aan de daartoe opgerichte Wanpla Holding. Enig aandeelhouder van Wanpla Holding is Stichting Administratiekantoor Wanpla Holding (STAK). [B] is enig bestuurder van Wanpla Holding. In overleg met de belastingdienst hebben partijen de koopprijs voor de hiervoor bedoelde aandelen vastgesteld op € 1.000.000,00.

2.3.

Wanpla Onroerend Goed heeft voor deze koopprijs een geldlening aan Wanpla Holding verstrekt met een looptijd van 10 jaar met een jaarlijkse aflossing door Wanpla Holding van € 100.000,00. Thans staat nog een bedrag van € 600.000,00 (exclusief rente) open.

2.4.

Ter uitvoering van deze geldleningsovereenkomst hebben partijen bij akte van geldlening/verpanding van aandelen d.d. 16 maart 2007 ten behoeve van Wanpla Onroerend Goed een eerste pandrecht (zonder stemrecht) gevestigd op alle aandelen in het kapitaal van Wanpla Kampen en Wanpla Productie.

2.5.

Op 15 september 2004 hebben Wanpla Beheer enerzijds en Wanpla Kampen en Wanpla Productie anderzijds een overeenkomst van geldlening gesloten uit hoofde waarvan Wanpla Beheer aan Wanpla Kampen en Wanpla Productie een (achtergestelde) lening ten bedrage van € 240.000,00 heeft verstrekt, waarvan thans nog een bedrag van € 120.000,00 openstaat. Artikel 5 van deze overeenkomst luidt als volgt:

Artikel 5

(Geen) zekerheden aan derden

1. Het is leningnemerWanpla Kampen en Wanpla Productie, toevoeging voorzieningenrechter]
verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van leninggever[Wanpla Beheer, toevoeging voorzieningenrechter]
aan derden zekerheden te verschaffen in welke vorm dan ook.

2. Indien leningnemer na verkregen schriftelijke toestemming van leninggever overgaat tot het verstrekken van zekerheden aan derden zal aan leninggever eveneens zekerheden worden verstrekt.

2.6.

In (het uittreksel van) de geconsolideerde jaarrekening 2006 van Wanpla Holding staat op blz. 26 het volgende vermeld:

6.LANGLOPENDE SCHULDEN

Onderhandse leningen

2006 2005

€ €

Onderhandse lening Wanpla Onroerend Goed B.V.

Stand per 1 januari 1.000.000 -

Opgenomen gelden - 1.000.000

Aflossing-100.000 -

Stand per 31 december 900.000 1.000.000

Aflossingsverplichting komend boekjaar-100.000 -100.000

Langlopend deel per 31 december 800.000 900.000

De looptijd van deze onderhandse lening is 10 jaar en eindigt in 2005. Het rentepercentage bedraagt 5% en wordt jaarlijks vermeerderd of verminderd met de rentemutatie van de depositorente van de Nederlandsche Bank. De aflossingen geschieden met € 100.000 per jaar. Het oorspronkelijk bedrag van de schuld is

€ 1.000.000. Als zekerheid is een positieve/negatieve pandverklaring afgegeven. Het bedrag van de lening met een resterende looptijd langer dan 5 jaar bedraagt € 400.000.

2.7.

Medio 2008 heeft [A] zijn functie van voorzitter van de STAK neergelegd.

2.8.

In het Rapport inzake de jaarrekening 2015 van Wanpla Holding staat in de toelichting op de geconsolideerde balans per 31 december 2015 op blz. 27 het volgende vermeld:

De looptijd van deze onderhandse lening is 10 jaar en eindigt in 2015. Het oorspronkelijk bedrag van de schuld is € 1.000.000. Het rentepercentage bedraagt 5% en wordt jaarlijks vermeerderd of verminderd met de rentemutatie van de depositorente van de Nederlandsche Bank. Eind 2013 zijn aanvullende afspraken gemaakt, om de rente naar 3% te verlagen en de aflossingen tot nader order op te schorten. Als zekerheid is een positieve/negatieve pandverklaring afgegeven.

2.9.

Bij brief van 8 september 2017 heeft Wanpla Onroerend Goed c.s. de leningen en de rekening-courant verhouding opgezegd, het openstaande saldo van in totaal
€ 1.282.712,41 PM opgeëist, en Wanpla Holding c.s. (en Sypla International BV) verzocht om binnen een week schriftelijk aan te geven of zij in overleg bereid is de activa van Wanpla Holding c.s. aan Wanpla Onroerend Goed c.s. in eerste pandrecht te geven.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Wanpla Onroerend Goed c.s. vordert – na eisvermindering – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) zal bepalen dat Wanpla Onroerend Goed c.s. gerechtigd is na ommekomst van drie werkdagen na betekening aan Wanpla Holding c.s. van dit vonnis om op basis van de aan het vonnis te hechten model akte van verpanding via het daarin genoemde notariskantoor te doen opmaken betreffende akte van verpanding, met bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de vereiste medewerking door Wanpla Holding c.s., alsmede

(2) Wanpla Holding c.s. zal veroordelen om binnen zeven kalenderdagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan Wanpla Onroerend Goed c.s., althans eiseres sub 1, althans eiseres sub 2, af te geven de enkelvoudige jaarrekeningen 2016 van Wanpla Holding c.s., of bijgewerkte concepten daarvan, steeds met de daarbij behorende toelichting en eventuele bijlagen, alsmede

(3) Wanpla Holding c.s. zal veroordelen om ieder kwartaal voor het eerst na ommekomst van de bovengenoemde zeven dagentermijn aan Wanpla Onroerend Goed c.s., althans eiseres sub 1, althans eiseres sub 2, schriftelijk opgaaf te doen van actuele resultaten van de onderneming waaronder opgaaf van de orderportefeuille, inclusief aanneemsommen, opgaven van de stand van het werk en naw-gegevens van klanten/debiteuren, alsook een kolommenbalans met specificatie van roerende goederen voor zover eigendom (per BV)

(4) alles op straffe van verbeurte van een door Wanpla Holding c.s. hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, aan Wanpla Onroerend Goed c.s. te betalen dwangsom van € 10.000,00 ineens, alsmede € 500,00 per dag dat de overtreding na betekening voortduurt, met een maximum van € 500.000,00,

(5) Wanpla Holding c.s. zal veroordelen in de proceskosten, deurwaarderskosten, griffierecht en salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan het bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling, met veroordeling van Wanpla Holding c.s., onder voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Wanpla Onroerend Goed c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 131,00 en indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden vermeerderd met € 68,00 plus de explootkosten van betekening van het vonnis met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag van betekening tot aan de dag van volledige betaling.

3.2.

Wanpla Holding c.s. voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in voorwaardelijke reconventie

4.1.

Wanpla Holding c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, indien de voorzieningenrechter van mening is dat in conventie op enige wijze een pandrecht moet worden gevestigd ten laste van Wanpla Holding c.s., zal bepalen dat zolang Wanpla Holding c.s. niet failliet is en/of geen executoriaal beslag door derden is gelegd, het pandrecht niet openbaar gemaakt mag worden op welke wijze dan ook, één en ander onder verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,00 te verbeuren aan de aandeelhouders van Wanpla Holding voor iedere overtreding van deze bepaling nadat dit vonnis aan eiseres sub 2 is betekend en voorts Wanpla Onroerend Goed c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

4.2.

Wanpla Onroerend Goed c.s. voert gemotiveerd verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

Spoedeisend belang

5.1.

Anders dan Wanpla Holding c.s. betoogt, is van een spoedeisend belang van Wanpla Onroerend Goed c.s. bij haar vorderingen in voldoende mate gebleken. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ten aanzien van de gevorderde vestiging van het pandrecht heeft Wanpla Onroerend Goed c.s. onweersproken gesteld dat als een crediteur ten laste van Wanpla Holding c.s. beslag legt of het faillissement van Wanpla Holding c.s. wordt uitgesproken, zij als grootste schuldeiser thans niet bevoorrecht is op de activa van Wanpla Holding c.s. Ten aanzien van de gevorderde inzage in de bedrijfsresultaten van Wanpla Holding c.s., zoals ook met Wanpla Holding c.s. is overeengekomen, heeft Wanpla Onroerend Goed c.s. terecht aangevoerd dat zij in het kader van het pandrecht op de aandelen van Wanpla Kampen en Wanpla Productie belang heeft bij inzage in het reilen en zeilen van de onderneming van Wanpla Holding c.s., ook om een beslissing te kunnen nemen of zij van dit pandrecht gebruik moet maken door over te gaan tot parate executie ex artikel 3:248 BW. Het betoog van Wanpla Holding c.s. dat Wanpla Onroerend Goed c.s. vanwege het ontbreken van spoedeisend belang in haar vorderingen niet-ontvankelijk is, faalt dus.

Positieve/negatieve pandverklaring

5.2.

Volgens Wanpla Onroerend Goed c.s. zijn partijen bij de overdracht van de onderneming mondeling een zogeheten positieve/negatieve pandverklaring overeengekomen, inhoudende dat – zodra Wanpla Holding c.s. de lening bij de ABN AMRO Bank NV (bijna) heeft afgelost – Wanpla Holding c.s. op eerste verzoek van Wanpla Onroerend Goed c.s. een pandrecht op alle activa van Wanpla Holding c.s. (inventaris, voorraden, debiteuren) zal vestigen ter zekerheid voor de betaling van de in rechtsoverweging 2.2 bedoelde (restant) koopsom. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Wanpla Onroerend Goed c.s. naar blz. 26 van de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening 2006 van Wanpla Holding en blz. 27 van het Rapport inzake de jaarrekening 2015 van Wanpla Holding (productie 6 en 8 bij de dagvaarding). Volgens Wanpla Onroerend Goed c.s. handelt Wanpla Holding c.s. niet te goeder trouw en in strijd met gemaakte afspraken door haar aflossings- en renteverplichtingen en de verplichting tot vestiging van pandrecht op alle activa van Wanpla Holding c.s. niet na te komen en bij de Deutsche Bank – zonder schriftelijke toestemming – een nieuw krediet aan te gaan waarbij nieuwe zekerheden zijn verschaft.

5.3.

Wanpla Holding c.s. voert als verweer dat de gevorderde vestiging van het pandrecht een juridische grondslag ontbeert, nu aan de in de jaarrekening genoemde positieve/negatieve pandverklaring geen overeenkomst ten grondslag ligt. Bovendien is de jaarrekening ingevolge artikel 2:361 en 2:362 BW een samenvatting van de rechten en plichten van de onderneming en kan deze geen rechten en plichten tussen partijen scheppen. Voorts betwist Wanpla Holding c.s. de uitleg die Wanpla Onroerend Goed c.s. aan gemelde positieve/negatieve pandverklaring geeft. Uit de geldleningsovereenkomst van 15 september 2004 blijkt dat partijen een andere positieve/negatieve pandverklaring zijn overeengekomen. Wanpla Holding c.s. betoogt dat de vermelde positieve/negatieve pandverklaring ziet op artikel 5 van de geldleningsovereenkomst van 15 september 2004 en dat dit artikel voor haar geen contractuele plicht inhoudt om ten behoeve van Wanpla Onroerend Goed c.s. een pandrecht te vestigen zodra de lening bij de ABN AMRO Bank NV is afgelost. Uit deze overeenkomst blijkt evenmin welke zekerheden gevestigd moeten worden en in welke omvang. Ook betwist Wanpla Holding c.s. dat zij met de Deutsche Bank een nieuwe financieringsovereenkomst heeft gesloten en daarbij nieuwe en/of extra zekerheden heeft verschaft.

5.4.

Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter heeft Wanpla Onroerend Goed c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat Wanpla Holding ten behoeve van Wanpla Onroerend Goed een positieve/negatieve pandverklaring heeft verstrekt ter zekerheid van de nakoming door Wanpla Holding van haar verplichtingen met betrekking tot de geldlening met een oorspronkelijk bedrag van € 1.000.000,00. Weliswaar schept een jaarrekening geen rechten en plichten tussen partijen, maar het gegeven dat in de in rechtsoverweging 2.6 en 2.8 vermelde jaarrekeningen van Wanpla Holding, welke een samenvatting van de rechten en plichten van Wanpla Holding inhoudt, de positieve/negatieve pandverklaring in relatie en ter zekerheid van voormelde geldlening van (oorspronkelijk) € 1.000.000,00 is genoemd, vormt een voldoende onderbouwing van de stelling van Wanpla Onroerend Goed c.s. dat mondeling een positieve/negatieve pandverklaring is verstrekt. De voorzieningenrechter acht onvoldoende aannemelijk dat die vermelding in de jaarrekeningen van Wanpla Holding betrekking heeft op het bepaalde in artikel 5 van de geldleningsovereenkomst van 15 september 2004 ter zake van de (achtergestelde) lening van Wanpla Beheer aan Wanpla Kampen en Wanpla Productie ten bedrage van € 240.000,00.

5.5.

Daarentegen heeft Wanpla Onroerend Goed c.s., gelet ook op het verweer van Wanpla Holding c.s., onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Wanpla Holding c.s. gehouden is tot vestiging van bedoeld pandrecht zodra de lening van Wanpla Holding c.s. aan de ABN AMRO Bank NV (bijna) is afgelost, dat daarvan thans in het onderhavige geval sprake is en voorts dat dit pandrecht moet worden gevestigd op alle activa van Wanpla Holding, Wanpla Kampen en Wanpla Productie. De door Wanpla Onroerend Goed c.s. overgelegde jaarrekeningen van Wanpla Holding bieden daarvoor in ieder geval geen aanknopingspunten, noch de stukken met betrekking tot de lening van Wanpla Holding bij Deutsche Bank. Dit betekent dat nader onderzoek is geïndiceerd – bijvoorbeeld door middel van een getuigenverhoor – naar hetgeen partijen voor ogen hadden voor wat betreft het tijdstip waarop en de voorwaarden waaronder Wanpla Onroerend Goed de door Wanpla Holding afgegeven positieve/negatieve pandverklaring kan inroepen, de vraag in hoeverre daaraan is voldaan, alsmede naar de omvang en reikwijdte van de verstrekte positieve/negatieve pandverklaring. Een kort geding leent zich daarvoor niet. Een en ander leidt ertoe dat de vordering van Wanpla Onroerend Goed c.s. “te bepalen dat Wanpla Onroerend Goed c.s. gerechtigd is om op basis van aan het vonnis te hechten model akte van verpanding via het daarin genoemde notariskantoor te doen opmaken betreffende akte van verpanding, met bepaling dat dit vonnis in kort geding in de plaats treedt van de vereiste medewerking door Wanpla Holding c.s.”, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Bedrijfsinformatie

5.6.

Wanpla Holding c.s. heeft niet betwist dat partijen hebben afgesproken dat – zoals ook in de brieven van [X] (Federatie Belastingadviseur bij DABC te Kampen) van 3 december 2013 en 6 januari 2014 is neergelegd (productie 4 en 5 bij de dagvaarding) – Wanpla Holding c.s. Wanpla Onroerend Goed c.s. periodiek (per kwartaal) zal “
informeren over de orderportefeuille, de resultaten en andere van belang zijnde gegevens” en evenmin dat zij deze informatie reeds geruime tijd niet meer aan Wanpla Onroerend Goed c.s. heeft verstrekt, ondanks meerdere verzoeken daartoe van de zijde van Wanpla Onroerend Goed c.s. Wanpla Holding c.s. heeft inmiddels de geconsolideerde jaarrekening 2016 en een voorstel van drs. [Y] d.d. september 2017 over de huurovereenkomst inzake het bedrijfspand en de aflossing van de schulden aan Wanpla Onroerend Goed c.s. verstrekt. Voorts heeft Wanpla Holding c.s. toegezegd dat zij schriftelijke opgave zal doen van een geanonimiseerde orderportefeuille, inclusief aanneemsommen en opgaven van de stand van het werk, en het periodiek opsturen van een kolommenbalans. Met Wanpla Holding c.s. is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat uit de hiervoor geciteerde afspraak niet kan worden afgeleid dat bij de orderportefeuille voorts de naw-gegevens van klanten/debiteuren moeten worden verstrekt. Wanpla Onroerend Goed c.s. heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat partijen dat destijds voor ogen hebben gestaan. De gevorderde opgave van actuele resultaten van de onderneming van Wanpla Holding c.s. zal in zoverre worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde afgifte van de enkelvoudige jaarrekeningen 2016 van Wanpla Holding c.s. en opgave van de actuele resultaten van de onderneming van Wanpla Holding c.s., met uitzondering van de naw-gegevens van klanten/debiteuren, toewijsbaar is. De gevorderde dwangsom zal, op de hierna te melden wijze, worden gematigd.

Proceskosten

5.7.

Gelet op de relatie van partijen en de uitkomst van deze zaak, waarin partijen over en weer als in het (on)gelijk gesteld zijn te beschouwen, acht de voorzieningenrechter compensatie van de proceskosten geïndiceerd.

6.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie

6.1.

Op de vorderingen in voorwaardelijke reconventie hoeft de voorzieningenrechter geen beslissing te nemen, nu uit de beslissing in conventie voortvloeit dat de voorwaarde niet is vervuld.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

veroordeelt Wanpla Holding c.s. hoofdelijk om binnen zeven kalenderdagen na betekening van dit vonnis aan Wanpla Onroerend Goed c.s. af te geven de enkelvoudige jaarrekeningen 2016 van Wanpla Holding, Wanpla Kampen en Wanpla Productie, of bijgewerkte concepten daarvan, steeds met de daarbij behorende toelichting en eventuele bijlagen, op straffe van verbeurte van een door Wanpla Holding c.s. hoofdelijk, des de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan Wanpla Onroerend Goed c.s. te betalen dwangsom van € 5.000,00 ineens alsmede € 250,00 per dag indien Wanpla Holding c.s. in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 250.000,00,

7.2.

veroordeelt Wanpla Holding c.s. ieder kwartaal, voor het eerst op 1 januari 2018, aan Wanpla Onroerend Goed c.s. schriftelijk opgaaf te doen van actuele resultaten van de onderneming waaronder opgaaf van de orderportefeuille, inclusief aanneemsommen en opgaven van de stand van het werk, als ook een kolommenbalans met specificatie van roerende goederen voor zover eigendom (per BV), op straffe van verbeurte van een door Wanpla Holding c.s. hoofdelijk, des de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, aan Wanpla Onroerend Goed c.s. te betalen dwangsom van € 5.000,00 ineens alsmede € 250,00 per dag indien Wanpla Holding c.s. in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 250.000,00,

7.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.4.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

7.5.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in voorwaardelijke reconventie

7.6.

verstaat dat de voorwaardelijke reconventionele vorderingen geen behandeling behoeven.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2017.^[1]