Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/201465 / HA ZA 17-217
Vonnis van 29 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.W. Both te Dronten,
tegen
[B],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. H.N. s'Jacob te Zwolle.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 juli 2017
- het proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[B] heeft opdracht verstrekt aan [A] om verbouwingswerkzaamheden uit te voeren aan de woning van [B] voor een aanneemsom van € 181.000,00 inclusief btw. [A] is daarop gestart met de uitvoering. Zij heeft het opgedragen stucwerk van de buitengevel van de woning door haar onderaannemer [X] laten uitvoeren.
2.2.
Bij e-mail van 17 september 2015 heeft [B] [A] bericht dat het stucwerk niet naar behoren is uitgevoerd. Op 21 september 2015 heeft de bouwkundig adviseur van [B] , [Y] , [A] bericht inzake de gebreken in het stucwerk en foto’s daarvan gestuurd. Op 30 oktober 2015 hebben [B] en [Y] het werk bekeken en een lijst met nog af te wikkelen punten opgesteld. Op 5 november 2015 heeft Gevelsupport een kwaliteitscontrolerapport opgesteld van het uitgevoerde stucwerk (hierna: het Rapport). De lijst met punten en het Rapport zijn op 5 november 2015 aan [A] gestuurd.
2.3.
[A] heeft facturen gestuurd aan [B] voor de uitgevoerde werkzaamheden. De facturen zijn voldaan door [B] met uitzondering van een factuur van € 16.235 inclusief btw, verzonden op 20 oktober 2015, en een factuur van € 10.986,56 inclusief btw, verzonden op 30 oktober 2015, in totaal € 27.221,56 inclusief btw. [A] heeft [B] bij brief van 8 december 2016 gesommeerd tot betaling van € 27.000,00 en storting in depot van € 5.000,00 in verband met het stucwerk.
2.4.
Bij brief van 23 december 2016 heeft [B] [A] gesommeerd tot herstel van het stucwerk en overige gebreken, uiterlijk op 28 januari 2017. [A] is niet overgegaan tot herstel. Op 30 januari 2017 heeft [B] [A] bericht dat hij zich vrij acht om herstel door een derde te laten uitvoeren en de kosten daarvan te verhalen op [A] dan wel te verrekenen.
2.5.
Op 3 maart 2017 heeft Gevelsupport in opdracht van [B] een hersteladvies van het uitgevoerde stucwerk opgesteld (hierna: het Hersteladvies).
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[A] vordert samengevat - veroordeling van [B] tot betaling van € 27.000,00 en storting in depot van € 5.000,00 met bepaling van voorwaarden, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[B] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[B] vordert samengevat - na eisvermeerdering veroordeling van [A] tot betaling van € 56.231,94 en afgifte van een garantie, vermeerderd met rente en kosten.
3.5.
[A] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en reconventie
Openstaande (factuur)bedragen
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank deze vorderingen (deels) gezamenlijk bespreken.
4.2.
Tussen partijen staat vast dat [B] een bedrag van € 27.221,56 inclusief btw aan openstaande facturen onbetaald heeft gelaten en dat deze facturen opeisbaar zijn. [B] stelt dat hij de betaling bevoegd heeft opgeschort tot nakoming door [A] , welk verweer hierna zal worden besproken. De rechtbank stelt vast dat [B] de verschuldigdheid van de openstaande facturen op zich niet betwist. Dat betekent dat [B] nog € 27.221,56 inclusief btw verschuldigd is aan [A] .
Saldo meer-/minderwerk
4.3.
Tussen partijen bestaat (inmiddels) overeenstemming over het saldo meer-/minderwerk ten bedrage van € 4.778,44 inclusief btw. Volgens [A] was deze overeenstemming al vóór de dag van de dagvaarding bereikt, [B] betwist dat. Hoe het ook zij, gesteld noch gebleken is per wanneer [A] aanspraak kan maken op betaling van dit saldo door [B] . Of sprake is van een opeisbare vordering en, zo ja, per wanneer, kan dus niet worden vastgesteld. [B] erkent evenwel dat hij dit bedrag aan [A] moet betalen. Dit één en ander zal in acht worden genomen bij het navolgende.
Tekortkoming
Inleiding
4.4.
[B] stelt dat er gebreken kleven aan het uitgevoerde werk. Op grond daarvan vordert [B] van [A] , in plaats van correcte nakoming, vervangende vergoeding van schade, namelijk de kosten van herstel. [B] beroept zich op opschorting totdat [A] haar betalingsverplichting jegens [B] is nagekomen. Ten behoeve van het antwoord op de vraag of [B] zich op opschorting kan beroepen, zal eerst elk van de gestelde gebreken en het verweer van [A] daartegen worden beoordeeld. Overigens betekent een geslaagd beroep op opschorting niet dat de betalingsverplichting van [B] komt te vervallen.
Stucwerk
4.5.
Tussen partijen staat vast dat het stucwerk aan de buitengevel van de woning niet deugdelijk is uitgevoerd en dat dat een tekortkoming vormt van [A] in de nakoming van haar verplichtingen jegens [B] . Partijen zijn het tevens eens dat het Rapport de gebreken in het stucwerk juist weergeeft. Volgens het Rapport is het stucwerk onder meer te dun aangebracht waardoor de gevel er doorheen te zien is.
4.6.
Partijen verschillen van standpunt over hoe het stucwerk moet worden hersteld en wat de kosten daarvan zijn. Zo stelt [B] dat een deel van de aangebrachte stuclagen en de stuc- en hoekprofielen moeten worden verwijderd, dat er lucht zit achter de hoekstukken die er om die reden af getikt moeten worden, dat er lagen moeten worden aangebracht om materiaal toe te voegen en dat de boei op het zinkwerk moet worden gemonteerd. Ter onderbouwing verwijst hij naar het Hersteladvies.
4.7.
[A] betwist dat de door [B] voorgestane herstelwijze aangewezen is. Zij stelt dat er geen vocht achter de gevel en de boeiplanken kan komen. Volgens [A] moet worden uitgegaan van het Rapport, maar niet van het Hersteladvies. [A] laat evenwel na te concretiseren op welke wijze volgens haar dan wel moet worden hersteld. Gezien de uitgebreide onderbouwing van het standpunt van [B] door middel van het Hersteladvies, dat de rechtbank gedegen en consistent voorkomt, lag het wel op de weg van [A] om haar stellingen in dit verband te preciseren en nader te onderbouwen. [A] spreekt zichzelf voorts op onderdelen tegen. Zo zijn er in de huidige situatie volgens haar geen vochtproblemen, terwijl die in het door haar onderschreven Rapport wel worden onderkend. Dat in het Hersteladvies staat dat vocht niet voor problemen gaat zorgen heeft [A] gezien de betwisting van [B] onvoldoende onderbouwd. Gelet op het voorgaande wordt herstel conform het Hersteladvies tot uitgangspunt genomen.
4.8.
Dat partijen in overleg een proefvak hebben aangebracht in 2016 dat door [B] is goedgekeurd, doet aan het voorgaande niet af. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat partijen het eens zijn geworden over de wijze van herstel van het totale stucwerk. Het zegt alleen iets over het benodigde herstel van dat deel van de gevel. In dat verband is relevant dat [B] stelt dat niet overal maar alleen op bepaalde plekken (meerdere of alle) lagen stucwerk hoeven te worden verwijderd. Het benodigde herstel moet dus per deel van de gevel worden bepaald. Dat partijen het eens waren over de herstelaanpak als verwoord in het verslag van een overleg van 17 mei 2016, waarbij [B] overigens blijkens de kop zelf niet aanwezig was, is gesteld noch gebleken.
Straatwerk
4.9.
Tussen partijen staat vast dat het stucwerk conform afspraak moest worden aangebracht tot de fundering. Volgens [B] moest het straatwerk er daarvoor – eveneens conform afspraak – worden uitgehaald door en voor rekening van [A] . [A] betwist dat. Volgens haar zou er bij aanvang van de werkzaamheden geen straatwerk aanwezig zijn, maar bleek dit toch het geval en zou het er op kosten van [B] alsnog uit worden gehaald. Gezien deze gemotiveerde betwisting van [A] lag het op de weg van [B] om zijn stellingen in dit kader te onderbouwen, in het bijzonder waarop de door hem gestelde afspraken zijn gebaseerd. Hij heeft dat nagelaten. Dat in het Hersteladvies is vermeld dat het straatwerk moet worden verwijderd om tot de fundering te kunnen stuken doet aan het voorgaande niet af, omdat gesteld noch gebleken is dat Gevelsupport bij het opstellen hiervan rekening heeft gehouden met de (nadere) afspraken tussen partijen. [B] heeft zijn stelling dat het straatwerk eruit moest worden gehaald voor rekening van [A] dan ook onvoldoende gemotiveerd.
Zonwering
4.10.
Volgens [B] moet voorts de zonwering worden gedemonteerd om het stucwerk te herstellen, en nadien weer worden gemonteerd. De kale en bovendien slechts op twijfel gestoelde stelling van [A] dat zulks niet nodig is, is onvoldoende gemotiveerd. Volgens [A] heeft [B] verder in strijd gehandeld met zijn schadebeperkingsplicht door de zonwering aan te brengen terwijl hij wist dat het stucwerk nog moest worden hersteld. Ook dit verweer wordt verworpen. In de eerste plaats kan in redelijkheid niet worden verlangd van [B] dat hij zou wachten met het aanbrengen van de zonwering, mede aangezien dat woongenot oplevert voor [B] en de noodzaak van demontage en montage is veroorzaakt door het door [A] ondeugdelijk uitgevoerde stucwerk.
Hemelwaterafvoeren en buitenverlichtingsarmaturen
4.11.
[B] stelt dat de hemelwaterafvoeren en buitenverlichtingsarmaturen moeten worden verwijderd. [A] betwist dat onder verwijzing naar de mededeling van [X] dat deze zaken kunnen worden afgeplakt en dat er omheen kan worden gewerkt. [B] heeft hierop niet gereageerd en aldus zijn stellingen onvoldoende gemotiveerd.
Zinkwerk
4.12.
[B] heeft een offerte overgelegd van De Zinkwerker ten bedrage van € 10.000,00 exclusief btw. Zij heeft daarbij geen stellingen ingenomen. Het is dan ook onduidelijk waarom [A] dit bedrag zou moeten vergoeden. [A] heeft overigens aangevoerd dat het zinkwerk kan blijven zitten. De rechtbank gaat aan de offerte voorbij.
Begeleiding Gevelsupport
4.13.
[B] maakt tevens aanspraak op vergoeding van kosten voor begeleiding van Gevelsupport. Hij laat na toe te lichten wat deze begeleiding inhoudt. [A] betwist dat deze begeleiding nodig is. Van [A] kan niet worden verlangd dat zij haar standpunt nader had onderbouwd omdat ook voor haar onduidelijk moet zijn gebleven wat de begeleiding inhoudt. Gelet hierop is onvoldoende gemotiveerd dat de begeleiding nodig is.
Overige gebreken
4.14.
Volgens [B] is verder sprake van opleverpunten die niet zijn afgewerkt. Hij heeft een lijst met punten opgesteld, getiteld ‘opleverlijst’ (productie 10 bij dagvaarding) en een offerte opgevraagd bij [C] .
4.15.
[A] voert onder meer aan dat zij de openstaande punten heeft opgelost, dat het onduidelijk is welke punten nu nog zouden openstaan en dat de lijst niet aansluit op de offerte. Gelet hierop lag het op de weg van [B] om hierin duidelijkheid te scheppen. Dat heeft hij nagelaten. Hij heeft ter zitting enkel gesteld dat het gaat om de punten die zijn omcirkeld op de lijst (productie B). Er zijn echter ook omcirkelde punten doorgehaald en er zijn punten die niet zijn omcirkeld maar waar wel een bedrag achter geschreven is met een ‘N’ ervoor, waarvan evenmin duidelijk is wat hiermee wordt bedoeld. Voorts komen de bedragen vermeld op de lijst (productie B) noch de bedragen in de offerte van [C] opgeteld uit op het gevorderde bedrag van € 9.997,80. Het is dus niet duidelijk welke punten volgens [B] moeten worden hersteld. Zijn stellingen in deze worden verworpen.
Tussenconclusie
4.16.
[A] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [B] . Het stucwerk aan de buitengevel moet worden hersteld conform het Hersteladvies, waarvoor de zonwering moet worden gedemonteerd en weer moet worden gemonteerd.
Verzuim en omzetting vervangende schadevergoeding
4.17.
[B] maakt aanspraak op vervangende schadevergoeding in plaats van (correcte) nakoming. [A] stelt dat zij niet in verzuim was en is omdat [B] sinds oktober/november 2015 in verzuim is met betaling van de facturen. De brieven van [B] van 23 december 2016 en 30 januari 2017 sorteerden daarom geen effect volgens [A] . Dit verweer gaat niet op.
4.18.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat partijen over en weer een opeisbare vordering hebben. Gesteld noch gebleken is dat partijen voor een zodanig geval hebben bepaald wie als eerste zijn prestatie moet voldoen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat voor de vraag wie in dit geval van ‘gelijk oversteken’ als eerste moet presteren – en dus bij niet-nakoming in verzuim komt als gevolg waarvan de ander zijn verbintenis kan opschorten, zie hierna –, beslissend is bij welke partij ‘de nakoming het eerst hokt’. Naar het oordeel van de rechtbank heeft in dit geval de nakoming het eerst bij [A] gehokt. In het kader van een aannemingsovereenkomst zoals gesloten tussen partijen, waarbij de betaling van de aanneemsom in termijnen plaatsvindt, moet de aannemer eerst werkzaamheden uitvoeren, en wel deugdelijk, waarna de opdrachtgever deeltermijnen moet betalen.
4.19.
[A] is bij brief van 23 december 2016 deugdelijk in gebreke gesteld en is binnen de gestelde termijn niet overgegaan tot nakoming van haar verplichtingen, terwijl dit mogelijk was. Aan de stelling van [A] dat zij niet geweigerd heeft om te herstellen wordt voorbijgegaan, aangezien uit het hiervoor overwogene volgt dat [B] terecht herstel conform het Hersteladvies mocht verlangen, waartoe [A] niet is overgegaan. Gelet op dit één en ander kwam [A] op 28 januari 2017 in verzuim te verkeren. [B] heeft daarop op 30 januari 2017 haar vordering tot nakoming bevoegdelijk en volgens de geldende eisen omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.
Herstelkosten
Kosten herstel stucwerk
4.20.
[B] stelt dat het herstel van het stucwerk conform het Hersteladvies in totaal € 34.579,14 inclusief btw kost. Hij heeft daartoe in de eerste plaats een offerte overgelegd van [D] ten bedrage van € 21.600,40 inclusief btw voor het zetten van steigerwerk, het behandelen tegen alggroei, het verwijderen en aanbrengen van hoek- en stucprofielen, het aanbrengen van een raaplaag van UAP, het toepassen van systeem gebonden weefsel en het aanbrengen van een afwerklaag met K13 afgeschuurd.
4.21.
[A] heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van de offerte van [D] . [A] verwijst daartoe in de eerste plaats naar de door haar overgelegde offerte van [X] ten bedrage van € 4.743,50 inclusief btw. Deze offerte gaat echter niet uit van herstel conform het Hersteladvies en is daarom gelet op het hiervoor overwogene niet relevant.
4.22.
Volgens [A] zijn de geoffreerde kosten van steigerwerk ad € 3.164,00 exclusief btw onredelijk hoog. De daartoe ingenomen stelling dat [A] , als zij het herstel zelf had mogen (laten) uitvoeren, gebruik had kunnen maken van (kosteloze) steigers van haar onderaannemer kan haar niet baten. Dat [B] nu steigers moet laten plaatsen komt voor rekening en risico van [A] aangezien zij in strijd met haar verplichtingen niet tot herstel is overgegaan en [B] de vordering tot correcte nakoming bevoegdelijk heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Verder is de enkele niet onderbouwde stelling van [A] dat zij het steigerwerk zelf voor minder dan de helft zou aanbieden onvoldoende om de offerte van [D] te weerleggen.
4.23.
[A] voert voorts aan dat zij heeft begrepen dat [D] haar offerte heeft ingetrokken aangezien [D] niet wil dat [B] [A] voor extra’s laat betalen. Wat hiervan ook zij, het laat onverlet dat de offerte is verstrekt en aldus kan dienen als richtprijs voor de in deze procedure vast te stellen herstelkosten.
4.24.
[A] stelt verder dat de in de offerte vermelde post “afwerklaag met K13 afgeschuurd” een verflaag betreft die partijen niet zijn overeengekomen. [B] heeft dit niet weersproken. Deze post kan dus geen deel uitmaken van het te vergoeden herstel. Aangezien in de offerte geen afzonderlijk bedrag is vermeld voor deze post en het evenmin kan worden vastgesteld aan de hand van de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, zal de rechtbank dit bedrag schatten op € 2.500,00 inclusief btw. De kosten van herstel van het stucwerk bedragen dus € 19.100,00 inclusief btw (€ 21.600,00 - € 2.500,00).
Kosten (de)monteren zonwering
4.25.
Aangezien de hoogte van de door [B] overgelegde offerte van Husol voor het (de)monteren van de zonwering ten bedrage van € 4.162,40 inclusief btw niet is betwist, worden de kosten vastgesteld op dit bedrag.
Tussenconclusie
4.26.
De kosten van herstel worden gelet op het voorgaande begroot op een totaalbedrag van € 23.262,40 inclusief btw (€ 19.100,00 + € 4.162,40).
Opschorting
4.27.
[B] beroept zich op opschorting van zijn betalingsverplichting. [A] is haar hiertegenover staande verbintenis, te weten eerder herstel van het stucwerk en later vervangende schadevergoeding, niet nagekomen. Aldus is sprake van samenhang tussen de verbintenissen. De vervangende schadevergoeding van € 23.262,40 inclusief btw bedraagt circa 85% van de openstaande facturen van totaal € 27.221,56 inclusief btw. De vordering van [B] tot betaling van vervangende schadevergoeding is naar het oordeel van de rechtbank van voldoende omvang om opschorting van zijn betalingsverplichting te rechtvaardigen. De rechtbank neemt daarbij ook in aanmerking dat [A] toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen en de opschorting mede dient als pressiemiddel om haar tot nakoming te bewegen. Om die reden is opschorting van het – overigens geringe – deel van de vordering dat de tegenvordering overschrijdt gerechtvaardigd. Gelet op dit één en ander heeft [B] zijn betalingsverplichting bevoegdelijk opgeschort.
Verrekening
4.28.
[B] beroept zich ten verwere in conventie op verrekening van enerzijds zijn vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding en anderzijds de vordering van [A] tot betaling van de openstaande facturen en het saldo meer-/minderwerk. [B] heeft ter zake van de betaling van vervangende schadevergoeding tevens een eis in reconventie ingesteld. Om proceseconomische redenen – mede met het oog op de gevorderde lopende wettelijke rente – zal de rechtbank voorbijgaan aan het verrekeningsverweer, en de vordering van [B] tot betaling van vervangende schadevergoeding in reconventie beoordelen.
in conventie
Hoofdsom
4.29.
De vordering van [A] op [B] – die [B] heeft erkend – bedraagt in totaal € 32.000,00 inclusief btw (€ 27.221,56 aan openstaande facturen + € 4.778,44 aan saldo meer-/minderwerk). Deze vordering zal worden toegewezen.
4.30.
De vordering van [A] tot betaling van een bedrag in depot en de ten aanzien daarvan gevorderde voorwaarden zullen gelet op het hiervoor overwogene worden afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.31.
[A] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [B] verkeerde echter niet in verzuim op het moment dat [A] de aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW verstuurde (en overigens evenmin daarna), aangezien [B] zich terecht op opschorting heeft beroepen. Aan de in artikel 6:96 lid 6 BW gestelde vereisten is dus niet voldaan. De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen.
Rente
4.32.
Aangezien [B] niet in verzuim is geweest, is hij evenmin rente verschuldigd. De rentevorderingen zullen worden afgewezen.
in reconventie
Hoofdsom
4.33.
De vordering van [B] op [A] bedraagt zoals hiervoor is overwogen € 23.262,40. Deze vordering zal worden toegewezen.
Deskundigenkosten Gevelsupport
4.34.
[B] vordert vergoeding van gemaakte deskundigenkosten, namelijk de kosten van het Rapport en het Hersteladvies, elk ten bedrage van € 423,50,00, in totaal € 847,00. Volgens [B] moeten deze kosten op grond van artikel 6:96 BW door [A] worden vergoed. [A] meent dat deze kosten onnodig zijn gemaakt.
4.35.
Uit de onweersproken stelling van [A] dat zij de helft van de kosten van het Rapport voor haar rekening heeft genomen en het feit dat zij de inhoud van het Rapport onderschrijft, volgt dat ook [A] de kosten van dit Rapport redelijk acht. Gelet op het overwogene onder het kopje
Stucwerkheeft het Hersteladvies gestrekt tot onderbouwing van de aanspraak van [B] . De rechtbank heeft de bevindingen overgenomen. [B] heeft dan ook in redelijkheid onderzoek laten verrichten en de kosten worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Daarbij wordt evenwel in aanmerking genomen dat [A] als gezegd de helft van de kosten van het Rapport reeds heeft voldaan aan [B] . Aldus moet een bedrag van € 211,75 in mindering worden gebracht op het door [A] te vergoeden bedrag. Zodoende resteert een te vergoeden bedrag van € 635,25.
Stucwerkheeft het Hersteladvies gestrekt tot onderbouwing van de aanspraak van [B] . De rechtbank heeft de bevindingen overgenomen. [B] heeft dan ook in redelijkheid onderzoek laten verrichten en de kosten worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Daarbij wordt evenwel in aanmerking genomen dat [A] als gezegd de helft van de kosten van het Rapport reeds heeft voldaan aan [B] . Aldus moet een bedrag van € 211,75 in mindering worden gebracht op het door [A] te vergoeden bedrag. Zodoende resteert een te vergoeden bedrag van € 635,25.
Garantie
4.36.
[B] vordert afgifte van de garantieverklaring conform paragraaf 1 sub g van de door hem overgelegde Technische Omschrijving (TO). [A] voert onder meer aan dat deze vordering onvoldoende is gespecificeerd, partijen garantie op basis van de TO niet zijn overeengekomen en de UAV niet aan [A] ter hand zijn gesteld.
4.37.
In paragraaf 1 sub g van de TO is bepaald dat een garantieverklaring in de zin van paragraaf 22 van de UAV wordt verlangd. Met ‘UAV’ wordt, naar de rechtbank begrijpt, de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken bedoeld. Gesteld noch gebleken is echter om welke versie van de UAV het gaat. Dit bevreemdt temeer aangezien in de TO de ABB 1968 van toepassing zijn verklaard. Aldus kan niet worden vastgesteld wat partijen op dit punt zijn overeengekomen, nog daargelaten of partijen deze garantiebepaling überhaupt zijn overeengekomen. De vordering tot afgifte van de garantie zal worden afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.38.
[B] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat [B] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Aangezien, zoals in conventie is overwogen, [A] haar verplichting tot herstel cq vervangende schadevergoeding onbevoegdelijk heeft opgeschort, komt [B] een vergoeding van buitengerechtelijke kosten toe. Het gevorderde bedrag is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag, berekend over het bedrag van de vervangende schadevergoeding ter hoogte van € 23.262,40, toewijzen tot het wettelijke tarief, namelijk € 1.007,62.
Rente
4.39.
De gevorderde rente over de hoofdsom van € 23.262,40 is toewijsbaar met ingang van 30 januari 2017, aangezien [B] zijn vordering op [A] tot nakoming op die datum heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.
4.40.
De gevorderde rente over de deskundigenkosten ten bedrage van € 635,25 is ook toewijsbaar. Nu [B] niet heeft gesteld op welke datum deze kosten daadwerkelijk zijn betaald, zal de rechtbank de rente toewijzen met ingang van de dag der dagvaarding.
in conventie en reconventie
Proceskosten
4.41.
Aangezien elk van partijen op de vorderingen in conventie en reconventie als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 32.000,00,
5.2.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.4.
veroordeelt [A] om aan [B] te betalen een bedrag van € 23.262,40, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 30 januari 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [A] om aan [B] te betalen een bedrag van € 635,25, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt [A] om aan [B] te betalen een bedrag van € 1.007,62,
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in conventie en in reconventie
5.9.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Berlo en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2017. [1]